不真正不作为犯之等价性理论否定*

陈荣飞 肖敏

（北京师范大学刑事法律科学研究院，北京100875；西南石油大学文法学院，成都610050）

不真正不作为犯之等价性理论否定*

陈荣飞 肖敏

（北京师范大学刑事法律科学研究院，北京100875；西南石油大学文法学院，成都610050）

不真正不作为犯的等价性理论在整个不真正不作为犯理论中有着举足轻重的地位和作用，等价性理论的产生与其初创期风靡于法学界的罪刑法定理念、学界对不真正不作为犯规范结构的特有理解以及德、日刑法理论惯行的犯罪论体系密接相关。在阐述罪刑法定理念的时代嬗替、解开不真正不作为犯的规范迷悖以及揭示大陆法系三阶层犯罪论体系的错谬之后，不真正不作为犯的等价性理论也就唯有被否弃之命运。

不真正不作为犯；等价性理论；否定

不真正不作为犯之等价性理论又称为同价值性理论、同置理论或等置理论。1等价性问题自被提出经由刑法学界逾半个世纪的理论推衍，与作为义务理论一道，至今已成为不真正不作为犯论中的两大支柱性理论，因为在多数不作为犯研究者看来，等价性理论已然被视为消解惩罚不真正不作为犯在规范结构上与罪刑法定原则相抵牾的终极性理论，其举足轻重的理论地位不言而喻。但不容否认的事实是，虽有为数众多的中外刑法学者涉足该理论，其中不乏为其殚精竭思者，但发展迄今的等价性理论远失之为成熟融贯的理论，其内部仍存在着诸多的根本性的错误及未解甚或无解之题。本文即试图拨开该理论表层的话语迷雾，就其所涉及的一些根基性问题作逐一检视，以一得之愚就教于方家。

一、等价性理论之学说史回溯

自德国学者卢登（Luden）首次将不作为犯区分为真正不作为犯和不真正不作为犯以来，学界对不作为犯研究的重心便转向了后者，就中缘由在于，不真正不作为犯不似真正不作为犯，刑法规范并未对其作为义务要件作出明确规定，于是处罚不真正不作为犯是否有违罪刑法定原则就成为理论关注的焦点。迄此，学界为阐证该论题主要形成了如下三种见解：（一）认为处罚不真正不作为犯与罪刑法定原则的紧张关系无从消解，故否认其可罚性；（二）认为基于法治国理念，处罚不真正不作为犯存在待解疑结，但并未否定其可罚性；（三）主张应从价值判断的视角寻究不真正不作为犯与作为犯在价值论上的同构性，藉此提供惩罚理据和阈限处罚范围，亦即所谓的等价性理论。第三种见解因从理论及实践层面直面问题并提出因应之道，故备受学界推崇，等价性理论也因之成为不真正不作为犯论域中的最为时新的学说。

在学说史上，德国刑法学者那格拉（Nagler）首先提出不真正不作为犯的等价性问题，立足于他所倡导的保证人说，那格拉指出，“导致一定的结果”并非构成要件行为的必备特征，构成要件之行为在于其乃行为人之意志表征，在于其呈显出“活动的状态”。不作为如具此等特征方可谓为构成要件行为，进而与作为接受法规范相同之评价”2。其后，阿明·考夫曼（ArminKaufmann）基于他的行为论及反向原则3对那格拉的构成要件行为等价性说提出了批评，他认为，不真正不作为犯并非满足了作为犯的构成要件，乃系合符未被写明的不作为犯的构成要件，而对其构成要件的确定则必须充足三个条件，即存在处罚侵害法益的作为构成要件、存在防止侵害法益的命令、违反命令的不作为在不法及有责内容上与作为的构成要件几乎相等。4而后亨克尔（Henkel）对考夫曼的此一见解作了修正，指称，作为犯的构成要件在不作为犯上被双重打开，因而必须补充，其一，关于正犯，只有保证人才是行为者；其二，保证人之义务，必须在不法内容上与作为同价才能被确定，特殊的是第二个问题，它具有独立意义。5与那格拉的保证人说相对，考夫曼和亨克尔这种将等价性作为一独立要素之见地被日本刑法学界称为“新保证人说”。

自后，大陆法系刑法学界就等价性在犯罪论体系中的地位及判断标准问题展开了较为深入地探究，大致形成了如下见解：（一）在构成要件该当性阶段，学者们或从作为义务中考量等价性，或从构成要件的事实要素上寻求等价性，如日本学者福田平就持前种论见，他指出，“为使不作为与作为的在构成要件方面等价，必须以不作为者负有防止构成要件结果发生这一法律上的义务（保证义务）。”6后种持论则以日本的日高义博先生为代表，他认为，不真正不作为犯是存在论上的不作为犯，却为规范论上的作为犯，如此造成了二者客观构造上的间隙，故务必填补此间隙后方得达致等价值，而填补后是否等价的核心性判准是“不作为人的原因设定”，即唯有在行为人实施不作为之前已设定了向侵害法益方向发展的因果关系。7（二）在主观方面即责任论中解决等价性问题。此种见解为德国学者赫尔穆特·迈耶（HellmuthMayer）首倡，得到日本学者莊子邦雄、藤木英雄等学者及二战前日本大审院有关放火罪的某些判例的支持，迈耶指出，“当不真正不作为犯与作为犯具有同等程度的敌对法意志力时，在法律的意义上应以真正的作为来把握”。8

近年来随着域外学说的引介，我国刑法学界有学者也开始着手研究等价性理论，其中，有提倡应从作为义务的层级程度及违反程度来判断等价性的观点，9有主张应将不真正不作为犯分为不同具体类型分别作等价性判断的见解，10还有认为等价性是一个综合性的评价要素,不能单独成为不真正不作为犯成立要件之论见。11

二、等价性理论产生之探源

不真正不作为犯等价性理论的产生、发展绝非首创者一时兴起其他研究者随声附和所致，而有其深刻的理论背景及必然性，在笔者看来，它的产生主要基于以下缘由：

（一）初创期之罪刑法定理念

在启蒙时代，出于对中世纪罪刑擅断之深恶痛绝及对理性的极度推崇，同时受那个时代人类在自然科学领域所取得的巨大成就之强烈诱惑，在人文社会科学领域，思想家们也怀着浪漫情怀自信地以为，只要诉诸理性，对于人文社科领域中纷繁复杂的问题，也完全能够获得如牛顿三大定律“牢笼天地、驱役万物”那般的“终极性”答案。“人的理性是认识的唯一手段，和评判真理与错误的唯一标准”12“‘理性’是世界的主宰”。13受此观念牵引，在人文社科领域发生了一场影响至深的革故鼎新运动，它最为显著的标示是在方法论上的革新，其时自然科学所运用的研究方法开始渗入社会科学研究领域，由此导致实证运动的勃兴，在法学研究领域则表现为实证法学的强力崛起。初始的实证法学天真地以为，立法者只要充分发挥其理性，就完全有能力制定一部内容详备无遗、编排合符逻辑、表述清晰明了以至于从最伟大的哲学家到最普通民众都能一眼看明白的法典。14此种观念投射于刑法学科领域则表现为绝对的罪刑法定主义，绝对的罪刑法定主义要求国家立法机构制定的有关犯罪与刑罚的规范必须绝对明确无疑，司法人员对既定的法律之适用不容许有任何地选择或变通。

不真正不作为犯的等价性理论始创于19世纪末20世纪初，其时正是实证法学鼎盛和绝对罪刑法定备受尊崇时期，绝对的罪刑法定主义对刑法规范的明确性有着极为苛刻的要求，它要求刑法规范对构成要件的规定必须高度精密周详，对构成要件付之阙如的行为无论基于何等目的施以刑罚均被视为是无法容忍的司法滥权。绝对罪刑法定的如此苛求与惩罚不真正不作为犯的紧张对峙也就自然而然地进入到刑法学者们的研究视野。不真正不作为犯是以不作为形式而犯通常以作为形式实施的犯罪，15作为犯因无所谓作为义务要件，且通过对刑法分则规定的个罪作逐一辨析后可发现，除真正不作为犯和真正作为犯16所构之罪外，其它绝大多数罪均既可由作为也可由不作为的方式实现，故为立法技术所限，立法者无力就每一不真正不作为犯的作为义务要件进行规定。作为义务要件的规范缺位使得不同国家的刑法理论和司法实务对不真正不作为犯表现出不同的态度，有否定其可罚性者，如法国、比利时，17不过更多的还是肯定其可罚性。但肯定论者必须直面的问题是，刑法规范在不真正不作为犯构成要件的规定上，仅仅是作为义务要件缺位还是全部要件缺位？如若仅是作为义务要件缺位而其他要件已作规定则惩罚不真正不作为犯仍属适用其自身的构成要件，而若是所有要件均缺位，惩罚不真正不作为犯便唯有借用作为犯的构成要件，如此便难避类推之嫌疑。因受形式罪刑法定理念的支配，多数不真正不作为犯研究者持后一论见，而此一持论本当导向否定不真正不作为犯可罚性之结论，但现实的吁求与司法实务的义无反顾又不容许他们断然下此竦论，于是乎为解答何以能借用作为犯的构成要件评价不真正不作为犯的问题，等价性理论便应运而生。

（二）不真正不作为犯规范结构之逻辑背反

在法学理论中，依据法规范调整方式的不同，可分为禁止性规范、命令性规范和授权性规范，一般而言，某规范对某具体行为的调整方式是单一性的，即只能以其中三种方式之一而不能同时包含两种或多种方式，否则法规范的此等分类将失去意义。对规范性质的判断往往轻而易举，但在刑法论域，对于规定不作为犯尤其是不真正不作为犯构成要件的刑法规范究竟为何，在中外刑法学界存在广泛的争议。

对于不真正不作为犯的规范性质，存在如下三种见解：1.认为不真正不作为犯仅违反命令性规范，此种见解为德国学者阿明·考夫曼首议，得到大量学者的认同，迄今大有成为通说之势，如有学者认为，刑法构成要件所处罚的是违反规范的法益侵害，因规范包括禁止性规范与命令性规范，故命令性规范也与禁止性规范一起具体化在作为犯的构成要件当中，不真正不作为犯也不过是侵害作为犯构成要件所预测的命令性规范。182.认为不真正不作为犯违反的是禁止性规范，如日本有学者认为，以作为方法违反禁止性规范者，为真正不作为犯，以不作为方法违反禁止性规范者，为不真正不作为犯。193.认为不真正不作为犯既违反命令性规范，也违反禁止性规范，如日本学者川端博认为，母亲以不哺乳之不作为而杀其婴儿，因其负哺乳之作为义务，故首先系违反命令规范，而惹起婴儿之死亡结果，则间接的违反了禁止规范。20

不真正不作为犯规范性质的上述不同见解必须面对的共同问题是，刑法分则规范均为禁止性规范，21但不真正不作为犯却存在一作为义务要件，就规定该要件的规范而言显为命令性规范，如何消解不真正不作为犯规范结构上的此等背反？如若认为不真正不作为犯违反的只是命令性规范，那么以禁止性刑法规范评价不真正不作为犯如何平复类推之质疑？如若认为不真正不作为犯违反的只是禁止性规范，那么作为义务要件在不真正不作为犯中的地位何在？而若认为不真正不作为犯既违反了命令性规范又违反了禁止性规范，那么所面对的问题首先是截然对反的规范性质何以能并存于同一规范？其次是以单一性的禁止性规范评价具有复合性质的不真正不作为犯是否同样有类推之虞？对不真正不作为犯规范结构的不同剖析还将直接影响到不真正不作为犯的性质归类，如不少学者谓之为“不纯正作为犯”或者“基于不作为的作为犯”，22进而将其归类为作为犯。如何对不真正不作为犯的规范结构作删修整饬以消弭其与刑法规范的此般凿枘圆方便成为每一不作为犯研究者的重要致思取向，而最终的解决之道往往都诉诸于等价性理论，即认为只有从价值构造的视角才能最终消解其规范结构上的背反。

（三）德、日等国特有的犯罪论体系

等价性理论的产生还与德、日等多数大陆法系国家特有的犯罪论体系紧密相关。我们知道，德、日等国通行的三阶层犯罪论体系是由构成要件该当性（或称为典型事实）、违法性和有责性组成的三元论体系，这是一个由客观到主观、由事实到价值的逐层递进、逐级排除的体系。通说之见解认为，构成要件作为当罚行为之类型，其重要机能是能够在客观上实现犯罪实行行为的定型进而保障公民自由。作为犯由于在客观上即与行为者的身体活动密切关联，故一般认为，其构成要件是定型化的或者说实现其构成要件的客观定型并非难事，但要实现不真正不作为犯的构成要件客观定型就存在相当困难，因为，从纯客观的视角观察，多数不作为者似乎完全超然于实际发生作用的外在因果过程，或者说与实际起作用的外在条件毫不相干，加之刑法规范并未明文规定其作为义务要件，因此如何实现不真正不作为犯构成要件的客观定型便使不作为犯的研究者们煞费苦心。

不过，多数研究者认为，虽然无法直接实现不真正不作为犯构成要件的客观定型，但这并不意味着实现其构成要件的客观定型永远可望而不可及，因为他们发现，与不真正不作为犯所构之罪的作为犯的构成要件是定型化的，因此若借用其构成要件便可间接实现不真正不作为犯构成要件的客观定型。然而，由于作为犯与不真正不作为犯不仅在规范结构上存在差异，而且在存在论构造上也迥然有别，以同质之作为犯的构成要件去廓清不真正不作为犯的客观轮廓势必出现不完全吻合之情状，亦即出现所谓的“间隙”，故只要填充或修补该间隙便能完全实现不真正不作为犯构成要件的客观定型。此等填补间隙的理论工程亦即构筑不真正不作为犯与作为犯同置之等价性理论。可见，等价性理论可谓大陆法系三阶层犯罪论体系的必然产物，易言之，但凡坚持三阶层犯罪论体系，在研究不真正不作为犯时，等价性理论都是无法绕开的一个重要理论命题。

三、等价性理论产生缘由之现时归谬及诸学说批判

等价性理论的产生虽有看似无可避免的必然性，但在笔者看来，若立足于现时的相关刑法理论及笔者之理论立场，等价性理论的上述诸种产生缘由有其时代局限性或存有至今仍未破解的理论难题及难以克服的内在矛盾，以至发展迄今的各种等价性学说无一能实现不真正不作为犯与作为犯的等价。

（一）罪刑法定理念之时代嬗替

在刑法学说史上，罪刑法定经历了由绝对的罪刑法定向相对的罪刑法定理念的转变，这种转换的宏观表现主要为：在刑法的认识渊源上，由开始的绝对排斥习惯法到如今的允许习惯、条理、判例等作为刑法的间接渊源；23在法定刑的设定上，由追求绝对确定的法定刑到主张普遍采用相对确定的法定刑；在刑法规范的溯及力上，由绝对不得溯及既往到容允采取从旧兼从轻原则；在定罪根据上，由绝对禁止类推到有条件的适用类推和严格限制的扩张解释。24而在微观上的重要表现之一则为，对于刑法规范的明确性要求，由起初的一味强调刑法的人权保障机能从而苛求构成要件的高度精密周详到如今兼顾刑法的社会保护机能进而容许立法者在必要时采用模糊或开放的构成要件。25所谓开放的构成要件，是指刑罚法规只描述了构成要件的一部分，余下的空缺部分，需由法官在适用时予以补充，而与之相对的是封闭的构成要件，则是指刑罚法规对构成要件已作详尽描述。26以此观之，刑法规范因并未对不真正不作为犯的作为义务要件进行明定，故其类型属开放的构成要件，27且如中外刑法学者所一致认为的，不真正不作为犯之作为义务只能是法律上（或称为法律性质）的义务，换言之，对其理解和判断尚非依据习惯、条理等而系成文法法源；且已如前述，囿于立法技术及立法投资，立法者无力就每一不真正不作为犯之作为义务要件作出规定，以是立法的此等缺憾并非立法者有意为之，乃情非得已之抉择。因此，驻足于现时代的罪刑法定理念，审视刑法规范对不真正不作为犯构成要件之规定，可知这并不违背罪刑法定原则。

（二）不真正不作为犯的规范结构揭秘

如前所述，对于不真正不作为犯规范结构上的逻辑背反，等价性理论的研究者们往往认为，仅仅停留在规范本体层面而不上升至价值层面是无法消解此等逻辑背反的。那么事实是否果真如此呢？对此，笔者深不为然。对于不真正不作为犯的规范性质，笔者认同其规范具有双重性，即既违反了禁止性规范也违反了命令性规范，违反禁止性规范的原由在于，不真正不作为犯因系犯罪之一种类型，刑法规范对犯罪无疑是持绝对禁止之态度，而违反命令性规范则是基于规定其作为义务要件之规范性质而言的。

确定不真正不作为犯的规范性质后，接下来需要解决的首要问题是，截然相反的规范性质何以能竞存于同一规范？对于该问题，笔者曾专门撰文析疑匡谬，不真正不作为犯所违反的禁止性规范和命令性规范并非居于同一规范逻辑阶层，禁止性规范是就不真正不作为犯作为一行为整体而言的，而命令性规范则只是就该行为的某一组成部分而言的，且经由逻辑推理及实证考察，作为义务之性质只能是其他部门法（如民法、行政法、诉讼法等）性质的义务而绝非刑事法律义务。28如此便解开了不真正不作为犯规范结构上的理论迷悖。作为义务的准确定性也否定了我国有学者倡导的应从作为义务的层级程度及违反程度来判断等价性的观点，因为无论行为者违反作为义务的层级和程度如何，最终都无法突破作为义务所固有的（其他部门法）性质而上升至刑事法律义务性质之范域，故该学说不具合理性。

其次需要解决的问题是，以单一性的禁止性规范评价具有复合性质的不真正不作为犯是否存在类推嫌疑。笔者认为，该问题的答案实际已蕴藉于前述对规范背反的破解及罪刑法定理念的时代转换之中。由于刑法分则规范都是禁止性规范，而不论是作为犯还是不真正不作为犯最终都违反了禁止性规范，故反而言之，我们就不能武断的断定某一刑法分则规范只预设了作为犯的构成要件或是真正不作为犯的构成要件，而对不真正不作为犯的构成要件未予规定，正确的认识当是，除规定真正不作为犯和真正作为犯的分则规范外，其余刑法分则规范既规定了作为犯的构成要件也规定了不真正不作为犯的构成要件，这样处罚不真正不作为犯就是适用其本身的构成要件而根本无需借用作为犯的构成要件。对于不真正不作为犯作为义务要件的刑法规范缺位问题，则只要我们认识到不真正不作为犯的构成要件属开放的构成要件以及如今的罪刑法定理念对此种类型的构成要件所抱持之态度，那么该问题也就不成其为问题了。

（三）德、日等国三阶层犯罪论体系之缺谬

德、日等国现行的三阶层犯罪论体系是由构成要件该当性、违法性和有责性组成，其中，构成要件是当罚行为的类型或定型，若不符合刑罚法规规定的行为类型就不得处罚，所谓违法性是指从法律的立场来看不被容许或与法秩序的当为要求不一致，而所谓有责性则是指意志形成的可谴责性，它以责任能力以及故意、过失为基本要素。可见，整体而言，这是一个从客观到主观、由事实到价值的递进排除体系。而我们知道，我国通行的四要件体系则被喻为是平面偶合关系的体系，有关两种犯罪论体系的优劣问题，近年来在我国学界展开了激辩，有坚持四要件论者，有持改良论者，有否定四要件体系而主张直接引入三阶层体系论者，可谓众口籍籍，歧见纷呈。在这纷扰喧嚣的论争中，守成论者因对三阶层体系未能提出象样的指摘理由，而后两类持论者则直陈论列四要件体系之弊窦，故在这场论争中一时占据上风。

那么，大陆法系三阶层体系是否真如它的拥趸们所认为的是一个优于四要件体系的完美体系呢？对此，我国有留学欧陆、对大陆法系刑法颇有研究的学者在比较两大犯罪论体系后冷静而锐利地指出，三阶层体系在基本立场上将依照刑事诉讼法查清案件事实的过程与依据刑法认定已查明事实的性质是否为犯罪事实的过程相混淆；基本立场的错误导致司法实务若严格按三阶层的逻辑顺序认定犯罪成为不可能，因为，罪过是主体责任能力的表显，而犯罪的客观方面则是罪过的外化，换言之，在认定主体责任能力之前根本无法判定主体是否具有罪过，而在判定罪过之前，谁也无从判断某些事实是否为构成要件的事实。29在笔者看来，该见解可谓鞭辟入里、一针见血。有关三阶层体系之错谬笔者在此基础上再补充两点理由，其一，考察构成要件的历史源流，我们可以发现，构成要件在尚未被斯求贝尔（Stubel）、费尔巴哈（Feuerbach）引入刑事实体法之前，诉讼法意义上的Constarededelicti和Corpusdelicti就已指“犯罪的确证”或“已被证明的犯罪事实的东西”，30进入实体法后反倒退化成了待证事实，其错谬显而易见；31其二，撇开行为的主观而从纯客观视角根本无法实现行为的定型，因为，依据辩证法的基本原理，行为的客观面作为客观存在之物，其必居于永无穷尽的因果锁链之中，它向上能无穷推溯，向下可无限延展，故欲划定行为的存在界域或实现行为的客观定型唯有借助行为的主观，舍此而无他，诚如黑格尔所言，“在意志面前摆着其行为所指向的定在。它必须具有对定在的表象，才能作出行为；而且仅仅以摆在我面前的定在为我所认知者为限。”32可见，抛开行为的主观而欲实现所谓构成要件的定型只能是幻想33，同样，认为作为犯的构成要件是定型化的也只是研究者们的幻觉。

如前所析，不真正不作为犯的等价性理论系三阶层体系的必然产物，三阶层体系的错谬必然导致基此构建的一系列等价性学说的悖谬：其一，由于构成要件该当性系第一性的要件，舍此便无后两要件判断之余地，故若坚持三阶层体系，对等价性的判断必须首先在构成要件该当性阶段进行，换言之，若坚持三阶层体系，却认为等价性只是违法性（作为义务的违反程度）的等价或者有责性（主观方面）的等价亦或综合性的等价，均不具合理性。其二，在构成要件该当性阶段探讨等价性问题，也即寻求不真正不作为犯的客观方面与同质之作为犯的客观方面的事实同构。如前所叙，较之于作为犯罪的外在表现，不作为犯罪的特殊性在于行为人超然于实际起作用的外在因果进程，故欲使二者在客观上同构，必须消弭它的这点特殊性。据此分析，前述日高义博教授所提出的应以“不作为人的原因设定”填补“间隙”之见解是唯一能达致此一目标的学说，但不无遗憾的是，日高教授的此一见解却在逻辑上难以自洽，因为，“间隙”的先在性必然意味着用以填补的素材原本绝非不真正不作为犯的构成要件要素，但在其论证体系中却最终成为了构成要件要素，另外，“不作为人的原因设定”之外来“要素”的存在无异于否定了不真正不作为犯本身对危害社会结果之原因力，即危害社会的结果实质并非由不真正不作为犯所造成，因此也就无异于否定不真正不作为犯本身的犯罪性，故此等认识显然不具合理性。

四、结语：等价性理论否定

综上所析，不真正不作为犯的等价性理论绝非偶发性的理论而系渊源有自，它与初创期风靡于法学界的罪刑法定理念、学界对不真正不作为犯规范结构的特有理解尤其是德、日刑法理论惯行的犯罪论体系密接相关。笔者在揭示嬗变后的罪刑法定理念之下的不真正不作为犯构成要件的特有类型以及解开其规范结构的理论迷悖后，可知，刑法规范只是未明文规定不真正不作为犯的作为义务要件，而非对其整个犯罪构成的规定均付诸阙如，作为义务要件的规范缺位只表明不真正不作为犯的犯罪构成在类型上属开放的犯罪构成，这样，处罚不真正不作为犯就并非类推适用作为犯的犯罪构成而就是适用其自身的犯罪构成。至于刑法规定的不真正不作为犯的犯罪构成与作为犯的犯罪构成是否等价或同质，则是不言而喻的事实，因为立法者在抽象个罪的犯罪构成时当然是以具有相同性质的犯罪现象为对象，而不可能将异质之犯罪现象抽象为同一罪之犯罪构成。而若驻足于大陆法系的三阶层犯罪论体系，按照现有等价性理论的倡导者及倡和者们所假定的逻辑前提，日高义博先生提出的等价性见解无疑优于现有的一切等价性学说，但不无遗憾的是，该学说却最终陷入了论证上的逻辑死角，亦即理论要求必须探讨且只能那般寻索不真正不作为犯与作为犯的等价，但实际结果却是根本不可能找到二者等价之素材，这一逻辑死角事实上宣告了迄今为止的一切等价性学说皆为秕言谬说。在对等价性理论的产生根由作逐一否定之后，该理论在笔者论证体系中也就唯有遭否定之命运。不过，除了从根基上否定等价性理论外，笔者最后还想澄清如下两个问题：

（一）存在结构不同的行为根本无需寻求它们在存在论上的同构性，譬如，在故意犯罪中，间接故意犯罪的成立要求犯罪结果出现而直接故意犯罪则一般无此要求，在过失犯罪中，疏忽大意过失犯罪对危害结果的发生无认识而过于自信过失犯罪则有认识，以致一为结果预见义务，一为结果回避义务，故它们的存在结构都有一定的差异，但又有谁见过哪位刑法学者专门探讨过间接故意犯罪与直接故意犯罪、疏忽大意过失犯罪与过于自信过失犯罪的等价性问题呢？

（二）针对笔者之否定论见解，或许有论者会结合具体事案发问，如：对老人的不扶养行为能与故意杀人的行为等价吗？在笔者看来，该发问其实可换种问法，即对老人的不扶养行为难道符合（不作为的）故意杀人罪的构成要件吗？对此反问的正误就一目了然了，显然，对老人的不扶养行为应如何定性应具体问题具体分析，一般意义上的对老人的不扶养行为，如子女对丧失劳动能力而又无生活来源的老父母不承担经济给付义务或者对生活不能自理的老父母不予生活照顾等，则符合遗弃罪的犯罪构成成立遗弃罪，而若有意将行动艰难或神志不清的老人遗弃于罕无人迹的深山老林，这种不扶养行为则不仅侵犯了被害人的受扶养权，更在于侵犯了比受扶养权更基本的生命权，因此符合故意杀人罪的犯罪构成成立故意杀人罪。可见，对老人的不扶养行为我们不能绝对否定其与故意杀人行为等价的可能性，而二者最终是否等价的测评标准无非是故意杀人罪的犯罪构成，只要我们承认刑法对不作为的故意杀人罪的犯罪构成已作规定，直接适用即是，根本无需判断其与作为的故意杀人罪是否等价的问题，其他具体不作为行为的所谓等价性判断也同样如此。

注：

1参见洪福增：《刑法理论之基础》，刑事法杂志社1977年版，第206页。

2转引自许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法治出版社2005年版，第623页。

3在行为论上，阿明·考夫曼否定不作为的行为性；所谓反向原则，在他看来，作为犯与不作为犯在存在论构造上有着极大差异，以致相同的条件总是必然会导致相反的结果。参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第720页。

4、6、7参见[日]日高义博：《不作为犯的理论》，王树平译，中国人民公安大学出版社1992年版，第30页，第102页，第94-102页。

5参见黎宏、大谷实：《论保证人说（上）》，《法学评论》1994年第3期。

8参见洪福增：《刑法理论之基础》，刑事法杂志社1977年版，第197页。

9参见李晓龙：《论不纯正不作为犯的等价性》，《法律科学》2002年第2期。

10参见刘士心：《不纯正不作为犯的等价性问题研究》，《法商研究》2004第3期。

11参见肖中华：《犯罪构成及其关系论》，中国人民大学出版社2000年版，第364页。

12参见[荷]斯宾诺莎：《伦理学》，贺麟译，商务印书馆1997年版，第2页。

13参见[德]黑格尔：《历史哲学》，王造时译，上海书店出版社2001年版，第8页。

14参见陈忠林：《意大利刑法纲要》，中国人民大学出版社1999年版，第12页。

15陈兴良：《犯罪不作为研究》，《法制与社会发展》1999年第5期。

16一般认为，真正不作为犯只存在于遗弃罪、拒不执行判决裁定罪、战时拒绝军事征用罪、拒不救援友邻部队罪等少数罪，而真正作为犯也只可能构成重婚罪、伪证罪等极个别罪。

17这两个国家的刑法都不承认对不真正不作为犯自身的处罚，在司法实践中，他们往往将本质上属于故意的不真正不作为犯解释为过失的作为犯罪或故意的作为犯罪，或者通过设立犯罪不告诉罪、犯罪不防止罪、不救助罪等扩大真正的不作为犯的构成要件的方式，弥补与此有关的处罚漏洞。参见[法]卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第217-218页；[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第736页。

18参见[韩]李在祥：《韩国刑法总论》，韩相敦译，中国人民大学出版社2005年版，第108页。

19转引自黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社1999年版，第92页。

20参见[日]川端博：《刑法总论二十五讲》，余振华译，中国政法大学出版社2003年版，第19页。

21因为刑法分则条文的规定模式是：“……（某犯罪行为），处……（刑罚后果）”，该规定模式所彰显的事实是对犯罪行为的否定性评价，故无疑为禁止性规范。

22参见[日]大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第135页。

23即认为，将行为包摄于刑罚法规规定的行为类型中的根据，当然可以援用习惯、判例、条理等不成文的“法源”。换言之，习惯、判例、条理本身不能直接作为法源，但能作为构成要件的理解与违法性判断的依据，即可以根据它们来确定某行为是否属于刑罚法规所规定的犯罪行为。参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第22页。

24参见陈忠林：《刑法学（上）》，法律出版社2006年版，第33页。

25参见刘艳红：《开放的犯罪构成要件理论之提倡》，《环球法律评论》2003年第3期。

26参见[日]大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第54页。

27开放的构成要件并非为不真正不作为犯所独有，过失犯和情节犯的构成要件也属开放的构成要件，因为，过失犯的注意义务和情节犯的情节要素，刑法规范均未进行明文规定。

28参见陈荣飞：《法律义务与道德义务之区判——基于不作为犯之作为义务视角》，《理论探索》2012年第3期。

29参见陈忠林：《现行犯罪构成理论共性比较》，《现代法学》2010年第1期。

30参见[日]小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社2001年版，第1-3页。

31程序法与实体法虽密接相关，但二者担负的任务却迥然有别，前者的主要任务是查清涉案事实，而后者则主要是针对已经查清的事实依据犯罪构成给其定性，如若这一表述仍过于抽象，笔者拟在此举一事例加以具象说明：众所周知，产品标准是验证产品是否合格的依据，虽然产品的生产工序必须围绕着产品标准而设计，但显然产品标准并不等同于或者不能替代产品的生产工序本身，而二者的最主要正在于：产品标准只有在所有的生产工序均以完结、产品已制成的情况下方得适用，在生产工序并未完结、产品尚未成品的情况下根本无所谓适用产品标准检验产品是否合格的问题（当然，如果非要检验的话，那肯定是百分之百的不合格，故此等检验毫无意义）。犯罪构成正好比产品标准，程序法上的查清犯罪事实的过程则好比产品的生产工序，故二者迥然有别、不容混淆。

32参见[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第140页。

33虽然后来的构成要件理论在构成要件中加入了所谓的主观的构成要件要素，但这仍然无法克服逻辑上的矛盾和实现构成要件的应有功能，因为，其一，已如前述，在认定主体是否具有责任能力之前根本无法判断主体是否具有罪过；其二，主观的构成要件要素的内容为何？其与有责性有何区别？显然，要充实其内容必定要架空虚置有责性要件，如此三阶层体系将难以维系，反之，欲维持三阶层体系，则必须抽空主观的构成要件要素的内容，如此又无法实现构成要件的定型功能。

（责任编辑：）

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1005-9512（2013）02-

陈荣飞，北京师范大学刑事法律科学研究院博士后研究人员，西南政法大学法学院副教授。肖敏，西南石油大学文法学院副教授，法学博士，硕士生导师。

*本文系2010年度教育部人文社会科学研究青年基金项目（10YJC820012）阶段性成果之一。