通过网络非法获取客户信息并兜售的行为如何定性

文◎薛 培 * 周 利**

通过网络非法获取客户信息并兜售的行为如何定性

文◎薛 培 * 周 利**

本文案例启示：利用计算机信息技术手段，非法登陆计算机信息系统获取该系统中存储的大量公民个人信息，情节严重的，同时构成非法获取计算机信息系统数据罪和非法获取公民个人信息罪，两者之间是法条竞合关系。但从犯罪目的和客体看，行为人非法获取房源客户信息的目的在于通过出售、泄露公民的个人信息谋取非法利益，侵犯的主要是公民的个人隐私权，因此应以非法获取公民个人信息罪追究其刑事责任。

［基本案情］2011年10月-2012年3月，犯罪嫌疑人高某某、周某某在A市B区开设了一家房屋中介营业部，由于缺乏房源，两人随即在网上联系犯罪嫌疑人罗某购买盗版房友软件和其他公司房源信息。高某某利用其在甲置业代理有限公司工作和黄某在乙置业顾问公司工作的便利，协助罗某利用技术手段，获取到两家公司的登陆账号及密码，远程登陆了两家公司的服务器，非法获取了甲公司总房源信息596770条，其中有姓名、房源地址、联系方式的数据34020条，总客源信息684944条，其中有身份证号码及姓名等信息3377条；乙公司总房源信息447517条，其中有姓名、房源地址、联系方式的数据36086条、总客源信息315205条，其中有身份证号码及姓名等信息8385条。事后，犯罪嫌疑人罗某将上述两家公司的全部信息提供给了犯罪嫌疑人高某某、周某某，并将上述信息在网上予以出售。据公安机关调查，甲公司出具证明材料称其公司在案发后为更新防火墙和硬件设施共计3万元左右，乙公司则未提供其相应房源客户信息被非法获取后所造成的损失。

一、实务分歧

对于犯罪嫌疑人罗某等人利用互联网非法盗取房产职业公司房源客户信息的行为应如何认定，存在着三种不同的观点：

第一种观点认为，犯罪嫌疑人罗某等人的行为构成侵犯商业秘密罪，其理由是：行为人以非法牟利为目的，采取远程登陆非法侵入房产置业中介公司的计算机信息系统的手段，非法获取了本质上属于商业秘密的房源客户信息，并进而由此获利，其行为应构成侵犯商业秘密罪。

第二种观点认为，犯罪嫌疑人罗某等人的行为构成非法获取计算机信息系统数据罪，其理由是：行为人违反国家规定，在未经房产置业中介公司许可的情形下，采用远程登陆非法侵入计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取了房产置业中介公司的计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，其数量较大，应后果较为严重，从保护国家计算机信息管理权法益的角度出发，应以非法获取计算机信息系统数据罪追究其刑事责任。

第三种观点认为，犯罪嫌疑人罗某等人的行为构成非法获取公民个人信息罪，其理由是：行为人违反国家规定，在未经房产置业中介公司许可的情形下，采用远程登陆非法侵入计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取了房产置业中介公司的计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，其根本目的是获取房源客户即公民个人的信息，并进而将此销售给其他公司以此牟利，其虽有对国家计算机信息管理权法益之侵害，但显然不及对公民个人隐私法益侵害之严重，故宜以非法获取公民个人信息罪而非以非法获取计算机信息系统数据罪追究其刑事责任为宜。

二、法理评释

当今社会进入了信息化时代，无形的信息资源渐渐成为具有经济价值、可被开发利用的重要资源。由于信息作为一种可期性利益，而信息具有客观性、动态性、依附性、可计量性、共享性、异步性、可伪性等诸多特征，［1］因此具有便于复制、易于传播的特点，可以被广泛运用，也成为了犯罪嫌疑人非法获取、非法利用的对象，因此也成为刑法保护的重要利益之一。同时由于按照信息的内容、来源、传播方式、保护手段等不同，而获取和利用的方式往往都是通过网络信息技术手段，因此相同的信息可能具有多重属性，如计算机数据信息既可能是公民个人信息，也可能还是商业秘密，甚至可能是国家秘密，这是因为在当前信息社会，绝大多数信息权利人都把自己的搜集、整理、掌握的相关信息存入计算机信息系统，并设置相应的保护程序，以防泄露，由此给定罪量刑带来了一定难度。笔者认为，界分非法获取计算机数据信息的行为不能简单地从行为的客观表现形式来予以认定，而应从其行为实质侵害的法益来进行考量，从而得出准确的结论。就此，笔者试分析如下：

（一）本案不构成侵犯商业秘密罪

侵犯商业秘密罪是指采取不正当手段，获取、使用、披露或者允许他人使用权利人的商业秘密，给商业秘密权利人造成重大损失的行为。［2］所谓商业秘密，即客观上看值得保护的个人秘密，或者是本人明示属于特殊秘密的事项。［3］商业秘密通常具有秘密性、新颖性、实用性、价值性、保密性、管理性、不易破解性等诸多要素。通常认为，《刑法》第219条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。［4］就此我们可以认为，商业秘密是一种不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益的技术信息和经营信息，是经权利人通过合法渠道和手段采集并采取保密措施保护的具有实用性，合法性的信息。该条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。由于商业秘密是由开发与保护者投入了大量的人才、物力和财力予以开发和保护，实际运用能给权利人带来现实的或潜在的经济利益或竞争上的优势，其自身所具有相应价值的基本属性，故在现实社会中易成为通过合法渠道予以获取或通过非法手段予以侵夺的利益，这亦即是刑法须加以保护的法益，即商业秘密权利人的合法权益和国家对商业秘密的管理制度。［5］侵犯商业秘密的行为主要表现为四种形式：一是以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人的商业秘密；二是披漏、使用或允许他人使用以前述手段获取的权利人的商业秘密；三是违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披漏、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密；四是第三人明知或者应知上述几种侵犯商业秘密的行为，仍从行为人那里获取用不正当手段得来的商业秘密并使用或披漏。［6］权威观点认为，侵犯商业秘密罪是结果犯，但同时认为，构成本罪必须是侵犯商业秘密 “造成重大损失”的行为，如果没有造成重大损失，不能构成犯罪。［7］另有学者认为，我国刑法规定给商业秘密人造成重大损失的，才构成侵犯商业秘密罪的既遂。［8］根据最高人民法院、最高人民检察院 《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，侵犯商业秘密罪立案追诉的数额标准是给商业秘密的权利人造成损失数额在50万元以上。

本案犯罪嫌疑人的行为没有给甲公司和乙公司造成明显的经济损失，甲公司出具证明材料称其公司更新防火墙和硬件设施共计3万元左右，乙公司则未提供其相应房源客户信息被非法获取后所造成的损失。犯罪嫌疑人罗某等人获得两家公司的房产置业中介公司客户信息数据之后，尚未大规模使用这些信息数据，没有给被害单位造成50万元以上的损失，故不能以侵犯商业秘密罪予以认定。

（二）本案不宜认定为非法获取计算机信息系统数据罪

《刑法修正案（七）》在《刑法》第285条后增加了两款：“违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。”从《刑法修正案（七）》的规定来看，非法获取计算机信息系统数据罪，是指违反国家规定，在未经权利人许可而获得相关权利行为进行限制之时而采取相应技术上的方法或装置，非法侵入相应计算机信息系统，或者采用其他技术手段非法获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，后果严重的行为。本罪所侵害的客体是计算机信息系统的安全，通常情况下是指“国家事务、国防建设、尖端技术等重要领域的计算机信息系统的信息安全和计算机功能的安全。”［9］其犯罪对象为各种计算机信息系统功能及计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序。在客观方面表现为违反国家规定，非法侵入计算机信息系统，或者采用其他技术手段非法获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，后果严重的行为。本案中，犯罪嫌疑人罗某等人虽然实施了侵入房产置业中介公司计算机信息系统的行为且窃取了计算机信息系统数据，但既没有实施对该计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行的行为，也没有通过实施输入删除、修改、增加的操作指令而对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行破坏的行为，其目的仅只是非法获取房产置业中介公司客户的信息数据，而并非是为了破坏或影响房产置业中介公司计算机信息系统的安全，故其侵犯的客体虽然确实是计算机信息系统的信息安全和计算机功能的安全，但尚不能单纯以此认定其构成非法获取计算机信息系统数据罪。因为犯罪嫌疑人作案的根本目的仅是登陆房产置业中介公司计算机信息系统获取房源客户的相关信息并进而以此非法牟利，即获取公民的个人信息是单纯为了以此销售给其他公司获取非法利益，虽然其客观表现形式确为非法获取计算机信息系统的数据，但其根本目的并非单纯获取计算机信息系统数据而是为了获取房源客户的个人信息。基于以上分析，可见犯罪嫌疑人罗某等人的行为触犯了非法获取计算机信息系统数据罪和非法获取公民个人信息罪两个罪名，按照法条竞合关系和主客观相一致的刑法原则，犯罪嫌疑人罗某等人的行为应不宜认定为非法获取计算机信息系统数据罪。

三、本案的处理

《刑法修正案（七）》在《刑法》第253条增加第2款规定：“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。窃取或者以其他方法非法获取上述信息，情节严重的，依照前款的规定处罚。单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。”该款所涉罪名即非法获取公民个人信息罪。此处的“公民个人信息”，是指公民个人不愿为一般其他普通社会公众所知，并对公民个人有保护价值的信息，在刑法语境里，非法获取公民个人信息意指侵犯了公民的隐私权，即自然人享有的私人生活安宁与私人信息不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开的一项人格权。［10］该条文规定的公民个人信息即为国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息。虽然房产公司的“房源客户信息”不是刑法条文所列举的单位所掌握公民个人信息，但从信息的内容看，均涉及公民的个人隐私权（姓名、身份证号码、房源信息、联系方式等）。尽管《刑法修正案（八）》在条文中仅列举了国家机关、金融、电信、交通、医疗五类单位所获得的信息。但笔者认为如果机械地理解此条文的立法意图是不够确切的，尽管拥有公权力的国家机关单位或工作人员，更加容易获取个人信息，但并不排除其他自然人，法人获取信息的机会。特别是在网络技术发达的今天，恶意的人肉搜索以及黑客入侵，使得侵犯人即使没有掌握公权力，依然能够轻而易举地获得他人信息。在市场经济发展高度发达的社会，信息已经衍变成为一种重要的经济资源，专门从事信息收集的企业在合法获得信息的同时也导致个人信息容易受到侵犯。因此，在适用法律之时，不能机械理解，而应从立法的基本旨趣加以适用。首先，法律条文中的“等”表明立法者并未在形式上严格限定以上五类单位，已经给予了司法者一定立法原意及现实社会发展进程中进行合理裁量的相应空间；其次，应当进一步从实质层面去理解公民个人信息的范畴。“在存在侵害他人利益的人的情况下，利益持有人会对自己的利益继续存在感到不安，就会有希望国家保护自己利益的欲求。当这种希望保护自己利益的欲求达到一定规模时，作为国家来说，就感到有必要保护该利益，就会有制定刑法的动机。这种关系，特别在对个人法益的犯罪中，更为明显。 ”［11］“法益是法所保护的利益，所有的法益都是生活利益，是个人的或者共同社会的利益；产生这种利益的不是法秩序，而是生活；但法的保护使生活利益上升为法益。”［12］我国刑法将非法获取公民个人信息罪规定在侵犯公民人身权利、民主权利罪一章，其保护的则是普通民众自身信息的私密性。而现实社会中存在着大量与普通民众生产生活和社会正常运转密切关联的重要场域或单位，如保险、房产、邮政、物流等行业的单位，甚至电视购物公司、汽车销售、技能培训、招聘网站、猎头公司、市场调查公司等服务性行业的单位，这些单位及其工作人员在日常营业过程中也会掌握大量顾客的个人信息，此类顾客信息也正是当下较易受到不法分子侵害的公民个人信息类型。如果将“单位”的范畴限定在金融、电信、交通等刑法列举的行业场域，则不利于对普通民众个人信息的保护，亦不符合立法者打击当前一些行业中滥用公民个人信息、侵害公民人身权利现象的立法目的。

在本案中，有房产出售、出租或求购等需要的公民为享受中介服务而将个人信息提供给房产置业公司，意味着其同意并授予房产置业公司仅局限于房产中介服务范围内使用公民个人信息的权利。而本案中犯罪嫌疑人罗某等人采用秘密窃取的手段获得大量公民个人信息，并未取得公民本人同意，侵犯了公民的个人隐私权，且情节严重，即符合“非法获取公民个人信息数量较大、获利较多、手段恶劣、对信息所有人的名誉、财产等权利造成了严重损害”等要素，［13］应构成非法获取公民个人信息罪。

本案中犯罪嫌疑人罗某等人作案的手段是利用计算机信息技术手段，非法远程登陆甲、乙两公司计算机信息系统获取该系统中存储的大量公民个人信息数据，情节严重，也符合非法获取计算机信息系统数据罪的构成要件，根据《刑法修正案（七）》第285条增加的第2款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》之规定，“违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，构成非法获取计算机信息系统数据罪。”由于本案的犯罪对象房产置业中介公司房源客户信息既属于计算机信息系统数据，又属于公民个人信息，因此从犯罪行为手段看，本案中犯罪嫌疑人罗某等人的犯罪行为出现了涉嫌非法获取计算机信息系统数据罪与非法获取公民个人信息罪的法条竞合。但从犯罪目的和犯罪客体看，罗某等人非法获取房源客户信息的目的在于通过出售、泄露公民的个人信息为自己非法获取利益，其侵犯的主要是公民的个人隐私权，因此本案应以非法获取公民个人信息罪追究其刑事责任。

注释：

［1］聂洪勇：《论侵犯商业秘密罪》，载高铭暄、赵秉志主编：《刑法论丛》，第2卷，法律出版社1999年版，第72页。

［2］陈兴良主编：《刑法学》，法律出版社 2000年版，第156页。

［3］张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第550页。

［4］参见徐德敏主编：《知识产权法学》，中国政法大学出版社2002年版，第256页。

［5］赵秉志主编：《侵犯知识产权罪研究》，中国方正出版社1999年版，第295页。

［6］姜小川：《商业秘密及其法律保护》，载关胜利主编：《北大知识产权评论》，第2卷，北京大学出版社2002年版。

［7］高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第455页。

［8］李希慧、刘斯凡：《侵犯商业秘密罪的立法缺陷及其弥补》，载《河南省政法管理干部学院学报》2003年第3期。

［9］陈兴良主编：《刑法学》，法律出版社 2000年版，第185页。

［10］张新宝：《隐私权的法律保护》，群众出版社1997年版，第21页。

［11］［日］西原春夫：《刑法的根基和哲学》，顾肖荣等译，法律出版社2004年版，第95页。

［12］转引自张明楷：《新刑法与法益侵害说》，载《法学研究》2000年第1期。

［13］周海洋：《出售、非法提供公民个人信息罪和非法获取公民个人信息罪的理解与适用》，载《中国审判》2010年第1期。

*四川省成都市人民检察院［610041］

**重庆市合川区人民检察院［401519］