违法所得没收程序的检察监督*

文◎刘 晴

违法所得没收程序的检察监督*

文◎刘 晴**

*本文系刘晴主持的重庆市人民检察院2012年度专家课题《违法所得没收程序的检察监督》的部分研究成果。课题组成员有：段明学、李玲、樊长丽。

**重庆市人民检察院第一分院副检察长，西南政法大学兼职教授，西南大学兼职研究员［401147］

修改后的刑诉法专章规定了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”（以下简称违法所得没收程序），初步实现了与国际公约的有效对接，顺应了新形势下打击贪污贿赂等重大犯罪的新期待。检察机关作为专门的国家法律监督机关，在违法所得没收程序中负有重要的职责。如何加强对违法所得没收程序的启动、审理、裁定、执行等各个环节的检察监督，确保以限缩程序正义价值来满足程序效率价值的牺牲所换取的严厉打击日益猖獗的重大犯罪之初衷不被颠覆和滥用，无疑是检察机关面临的一项重大任务。

一、检察机关在违法所得没收程序中的角色定位

在违法所得没收程序中，检察机关承担着一种什么样的角色？我们认为，检察机关在违法所得没收程序中充当两种角色：一是作为诉讼主体，依法向法院提出没收违法所得的申请，从而启动没收违法所得审理程序并出席法庭支持诉讼；二是作为监督主体，对侦查机关的侦查活动、法院的审理活动等依法予以监督。

那么，检察机关的请求权（申请权）是一种什么性质的权力？我们认为，检察机关的请求权作为一种新增的权力，体现了检察职能的合理扩张，以满足惩治贪污贿赂犯罪等重大犯罪的需要。同时，请求权并不归于审查起诉、提起公诉、支持公诉等检察机关传统诉讼职能之中，而是与之并列的一种权力，——但其本质上仍然属于诉讼权。

修改后刑诉法第281条第3款规定，“人民法院在公告期满后对没收违法所得的申请进行审理。利害关系人参加诉讼的，人民法院应当开庭审理。”这里，并没有明确检察机关是否需要出庭以及在出庭中处于何种地位。我们认为，利害关系人参加诉讼的，检察机关应当出庭，否则，开庭审理就无法进行下去。检察机关在法庭上的主要职责，就是提出足够的证据证实涉案财产与犯罪事实之间存在关联性，依法应当予以没收。对于犯罪嫌疑人、被告人近亲属和其他利害关系人提出异议的，检察机关应根据证据材料进行反驳。

当然，由于违法所得没收程序设计的目的在于解决犯罪嫌疑人、被告人未定罪的情况下有效地追缴违法所得及其他涉案财产，更好地履行国际公约的义务并防止国有资产的大量流失，程序设计本身偏重于追求诉讼效率而不是诉讼公正。与普通程序相比，违法所得没收程序显然是不完备的，这对检察监督无疑提出了严峻的挑战。检察监督的目的，一是防止判决前财产没收程序的滥用，维护基本的程序正义；二是切实维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。由于犯罪嫌疑人、被告人未到案或者死亡，其合法权益很容易受到侵犯。因此，检察机关要切实加强法律监督，以更好地维护犯罪嫌疑人、被告人的财产权利。监督的对象，既包括公安机关、人民法院（外部监督），也包括检察机关侦查部门（内部监督）。

应当说，检察机关的诉讼职能与监督职能是有机统一的。一方面，诉讼职能是基础，监督职能不能脱离诉讼职能而存在。检察机关提出没收违法所得的申请，对涉案财产的种类、数量、所在地及查封、扣押、冻结的情况有着清晰的把握，对于公告期限、庭审程序也有直接的了解，能够对诉讼活动进行更具针对性的监督。另一方面，检察机关在立足客观公正义务的基础上，通过纠正违法、提出抗诉等手段，及时纠正侦查、审判活动的违法或错误情况，保障其更好地履行诉讼职能。当然，检察机关集诉讼职能与监督职能于一身，而这两种职能可能存在一定的冲突。如检察官作为违法所得没收程序的申请主体，在心理上有主动、积极的倾向；而作为监督者则应尽量保持客观中立，超然于控方利益之上，两者可能产生矛盾。因此，检察机关应当正确处理诉讼职能与监督职能的关系，以更好地实现法律监督的总体目标。

二、违法所得没收程序检察监督的主要内容

就监督的内容而言，主要包括以下几个方面：

（一）案件是否符合违法所得没收程序的适用范围

修改后刑诉法第280条规定：“对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。”检察机关在在对违法所得没收程序适用范围进行审查时，应当注意：（1）案件是否属于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件。根据立法精神，这里的“等”表示“列举后煞尾”之意，即“违法所得的没收程序在适用时应仅限于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪。（2）犯罪嫌疑人、被告人是否逃匿、在通缉一年后不能到案，或者已经死亡。（3）依照刑法规定，是否应当追缴其违法所得及其他涉案财产。根据刑法第64条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴。而根据2012年《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（下称《法院解释》）第509条、《刑事诉讼规则》第523条第3款的规定，“违法所得及其他涉案财产”包括：犯罪嫌疑人、被告人因实施犯罪行为所取得的财物及其孳息；犯罪嫌疑人、被告人非法持有的违禁品；供犯罪所用的本人财物等等。

（二）调查机关调查活动是否合法、没收违法所得意见书是否全面、准确

检察机关应当依法对公安机关、本院侦查部门的调查活动进行监督，了解调查活动是否存在违法情形，是否违法采取查封、扣押、冻结等措施。根据修改后刑诉法第280条第2款的规定，“公安机关认为有前款规定情形的，应当写出没收违法所得意见书，移送人民检察院。”《刑事诉讼规则》第533条规定：“人民检察院直接受理立案侦查的案件，犯罪嫌疑人逃匿或者犯罪嫌疑人死亡而撤销案件，符合刑事诉讼法第268条第一款规定条件的，侦查部门应当启动违法所得没收程序进行调查。”因此，公安机关在侦查恐怖活动犯罪等重大犯罪案件过程中，如果存在刑事诉讼法所规定的情形，应当写出没收违法所得意见书，移送检察机关，由检察机关申请法院对违法所得的财产予以没收。侦查部门在侦查贪污贿赂等重大犯罪案件中，如果认为符合刑事诉讼法第268条第一款规定条件的，也应当写出没收违法所得意见书，连同案卷材料一并移送有管辖权的检察机关侦查部门，并由有管辖权的侦查机关侦查部门移送本院公诉部门。检察机关在审查违法所得意见书时，应当注意查明：（1）犯罪嫌疑人基本情况，包括姓名、性别、国籍、出生时间、职业和单位等；（2）犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的情况；（3）犯罪嫌疑人逃匿、被通缉或者死亡的情况；（4）违法所得及其他涉案财产的种类、数量、所在地，以及查封、扣押、冻结的情况；（5）与犯罪事实、违法所得相关的证据材料是否随案移送，不宜移送的证据的清单、复制件、照片或者其他证明文件是否随案移送；（6）证据是否确实、充分；（7）相关利害关系人的情况等等。

（三）人民法院管辖是否适当

修改后刑诉法第281条规定，“没收违法所得的申请，由犯罪地或者犯罪嫌疑人、被告人居住地的中级人民法院组成合议庭进行审理。”可以看出，违法所得案件的管辖，包括地区管辖和级别管辖两个方面。案件的管辖地是“犯罪地或者犯罪嫌疑人、被告人居住地”；受理案件的法院级别是“中级人民法院”。之所以作如此规定，出于几点考虑：一是犯罪地或犯罪嫌疑人、被告人居住地便于收集证据；二是有利于通过此类案件的审理，对犯罪地或者犯罪嫌疑人、被告人居住地周围的民众产生警示和法制教育作用；三是此类案件属于重大案件，且多数案件案情复杂，中级法院较基层法院有更强的审理能力。［1］检察机关应当向有管辖权的中级人民法院提出没收违法所得的申请。法院受理后，检察机关发现法院不应享有管辖权的，可以依法撤回申请，重新向有管辖权的法院提出申请。

（四）没收违法所得审判程序是否合法

与普通程序相比，违法所得没收程序的审理程序不仅增加了一个公告程序，还在诉讼参与人方面，增加了“其他利害关系人”。检察机关在对审判程序进行监督时，应当注意审查：（1）审判组织是否是合议庭。根据修改后刑诉法第281条的规定，在审判组织上，必须组成合议庭进行审理，而不可以采取独任法官审理。（2）是否依法发出公告。（3）庭审方式是否合法。人民法院在六个月的公告期满后，应当对没收违法所得的申请进行审理。利害关系人参加诉讼的，应当开庭审理。无利害关系人参加诉讼的，可以书面审理。（4）是否依法保障利害关系人的诉讼参与权。公告期间，犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人有权申请参加诉讼，也可以委托诉讼代理人参加诉讼。公告期满后，犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人申请参加诉讼，能够合理说明原因，并提供证明申请没收的财产系其所有的证据材料的，人民法院应当准许。庭审中，人民法院应当依法保障犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人及他们委托的诉讼代理人的举证、质证、辩论等诉讼权利。

（五）没收违法所得裁定是否确有错误

修改后刑诉法第282条规定，人民法院经审理，对经查证属于违法所得及其他涉案财产，除依法返还被害人的以外，应当裁定予以没收；对不属于应当追缴的财产的，应当裁定驳回申请，解除查封、扣押、冻结措施。该条规定了法院审理没收违法所得财产案件后的两种结果：一是“查证属于违法所得的财产”；二是“不能认定是违法所得”。对于第一种结果，“除依法返还被害人的以外，应当裁定予以没收”；对于第二种结果，“应当裁定驳回申请，解除查封、扣押、冻结措施”。不管是那种结果，都必须用“裁定”而不是“判决”，也不是“决定”。“由于人民法院并没有对被告是否犯罪、所犯何罪作出认定，所以审理的结果不可以是判决。由于处理的结果是可以上诉、抗诉的，因此即使有行政性处理的特征，也不能认为是决定，而只能是裁定。”［2］检察机关在对法院裁定进行审查时，应当查明：（1）事实是否清楚、证据是否确实充分；（2）适用法律是否正确；（3）审理过程中是否严重违反法律规定的诉讼程序。需指出的是，没收裁定是否可以超出检察机关的申请范围？对此存在肯定和否定两种对立的观点。［3］我们赞同否定说。法院不能超出检察机关的申请范围予以没收，这是不告不理和司法被动性原则的必然要求，也是一项基本常识。这有利于防止法院滥权，更好地保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。因此，检察机关经审查发现没收裁定超越检察机关的申请范围，应当依法予以抗诉。

（六）法院终止审理是否符合法律规定的情形

修改后刑诉法第283条规定，“在审理过程中，在逃的犯罪嫌疑人、被告人自动投案或者被抓获的，人民法院应当终止审理。”所谓终止审理，是指人民法院在审判过程中，遇有法律规定的情形致使审判不应当或者不需要继续进行时终结案件的诉讼活动。修改后刑诉法第15条规定了有关终止审理的法定情形。本条是对刑事诉讼法第15条的补充规定，即增加了一种终止审理的情形。犯罪嫌疑人、被告人自动投案或者被抓获，违法所得没收程序即丧失存在的理由，应当立即终止审理，转入继续追诉其刑事责任的普通公诉案件程序。检察机关要注意审查犯罪嫌疑人、被告人的真实身份，以确保其真正到案。需注意的是，犯罪嫌疑人、被告人自动投案或者被抓获后死亡的，法院应当如何处理？根据刑事诉讼法第15条的规定，犯罪嫌疑人、被告人死亡的，法院应当终止审理。但这只是针对其刑事责任而言。而在违法所得没收程序中，犯罪嫌疑人、被告人死亡则是适用该程序的重要条件之一。因此，犯罪嫌疑人、被告人被抓获后又死亡的，人民法院如果已经“终止审理”（转为普通程序），则应当恢复审理（恢复违法所得没收程序），依法对其违法所得予以没收。

（七）执行程序、执行回转程序是否符合法律规定

对于人民法院依法没收犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件中的违法所得，检察机关应当依法监督是否返还被害人或者上缴国库。根据修改后刑诉法第283条第2款的规定，“没收犯罪嫌疑人、被告人财产确有错误的，应当予以返还、赔偿。”“违法所得的没收程序”是在犯罪嫌疑人、被告人没有参与庭审的情况下进行的，缺乏本人的直接辩护，在这种情况下，没收的裁定出现错误是在所难免的。如，经裁定没收的财产，并不属于依法应当追缴的违法所得或者其他涉案财产，而是第三人或者被告人合法所有的财产，等等。因此，对于没收犯罪嫌疑人、被告人财产有确有错误的，应当予以返还。对于财产已经损毁或者不存在的，应当予以赔偿。检察机关经审查，发现没收违法所得的财产确有错误，应当通过审判监督程序对原裁定进行纠正。

三、违法所得没收程序检察监督的基本方式

（一）决定是否提出没收违法所得的申请

根据刑事诉讼法的规定，公安机关对于恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，有职权也有职责申请启动没收违法所得程序。但是，公安机关不能直接向法院提出申请，只能向对应的检察院移送没收违法所得的意见书。检察机关在接到公安机关移送的没收违法所得意见书后，应当进行审查，并作出是否提出没收违法所得申请的决定。经审查，认为符合刑事诉讼法第280条第一款规定条件的，应当依法向法院提出没收违法所得的申请。经审查，认为不符合规定条件的，应当作出不提出没收违法所得申请的决定，并向公安机关书面说明理由；认为需要补充证据的，应当书面要求公安机关补充证据，必要时也可以自行调查。

（二）通知公安机关启动违法所得没收程序

《刑事诉讼规则》第530条规定，“人民检察院发现公安机关应当启动违法所得没收程序而不启动的，可以要求公安机关在七日以内书面说明不启动的理由。经审查，认为公安机关不启动理由不能成立的，应当通知公安启动程序。”这样规定的目的，在于防止公安机关放弃职责，应当启动违法所得没收程序而不启动，造成国家财产的损失。当然，由于检察机关公诉部门并不经常介入公安机关的侦查活动中，对案情以及犯罪嫌疑人、被告人的违法所得及其他涉案财产并没有清楚透彻的掌握，因此，要发现“公安应当启动违法所得没收程序而不启动”有一定的难度。检察机关要在受理群众举报中注意发现线索，也要适时介入公安机关对恐怖活动等重大犯罪案件的侦查活动中，以进行及时的指导与监督。对于本院侦查部门办理的贪污贿赂犯罪案件，公诉部门认为应当启动违法所得没收程序而未启动的，应当向检察长报告，由检察长作出决定。

（三）将案卷退回侦查机关处理

如前所述，犯罪嫌疑人、被告人逃匿是适用违法所得没收程序的一个重要条件。如果犯罪嫌疑人、被告人自动投案或者被抓获，都将使违法所得没收程序无法进行下去，从而导致程序回转。因此，公安机关将没收违法所得意见书移送检察机关后，在逃的犯罪嫌疑人自动投案或者被抓获的，公安机关应当及时通知检察机关。检察机关应当终止审查，并将案卷退回公安机关处理。同样，在审理案件过程中，在逃的犯罪嫌疑人、被告人自动投案或者被抓获，法院终止审理的，检察机关也应当将案卷退回公安机关处理。

（四）依法提出纠正意见

《刑事诉讼规则》第531条规定，人民检察院发现公安机关在违法所得没收程序的调查活动中有违法情形的，应当向公安机关提出纠正意见。”第536条规定，“人民检察院发现人民法院或者审判人员审理没收违法所得案件违反法律规定的诉讼程序，应当向人民法院提出纠正意见。”提出纠正意见，是检察机关对公安机关、法院进行监督的重要方法。公安机关在侦查活动中、法院在审判活动中如果有违法行为，如违反法律规定的诉讼程序、违法采取查封、扣押、冻结等措施、限制或者剥夺犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人的诉讼权利等，检察机关都可以依法提出纠正意见。一般地说，对于情节较轻的违法情形，可以由检察人员以口头方式向侦查人员、审判人员直接提出纠正；对于情节较重的违法情形，应当报请检察长批准后，向公安机关、人民法院发出纠正违法通知书。

（五）依法提起抗诉

修改后刑诉法第282条第2款规定，对于人民法院按照违法所得没收程序作出的裁定，人民检察院可以抗诉。《刑事诉讼规则》第536条第2款规定：“人民检察院认为同级人民法院按照违法所得没收程序所作的第一审裁定确有错误的，应当在五日以内向上一级人民法院提出抗诉。”第3款规定：“最高人民检察院、省级人民检察院认为下级人民法院按照违法所得没收程序所作的已经发生法律效力的裁定确有错误的，应当按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。”因此，检察机关既可以对未生效裁定提出二审抗诉，也可以对确有错误的已生效裁定提出再审抗诉。二审上诉、抗诉的期限，《刑事诉讼规则》与《法院解释》都规定为5日。我们认为，由于没收裁定是特别程序中一审法院所作的实体性裁定，因此，不宜简单套用普通程序中有关不服裁定的上诉、抗诉期限为5日的规定，而应当参照一审实体性判决，将其上诉、抗诉期限规定为10日。

注释：

［1］樊崇义主编：《2012刑事诉讼法解读与适用》，法律出版社2012年版，第388—389页。

［2］印波：《犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序的定性分析》，载《中国检察官》2012年第3期。

［3］陈卫东主编：《2012刑事诉讼法修改条文理解与适用》，中国法制出版社2012年版，第370页；樊崇义主编：《2012刑事诉讼法解读与适用》，法律出版社2012年版，第390页。