指定居所监视居住的理解与适用

文◎高 崧

修改后的刑诉法进一步完善了指定居所执行监视居住的相关规定，最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（2012 版）（以下简称《规则》）又细化了检察机关适用指定居所监视居住的执行处所、适用条件、审批和监督机构及被监视居住人的权利保障，而实践中正确理解、规范适用和防止滥用指定居所监视居住措施，直接关系到惩罚犯罪与保障人权的立法精神的落实。在此，就检察机关在职务犯罪侦查工作具体适用指定居所监视居住规定加以阐述，以期指导实践，规范运行，保障权利和完善制度。

一、适用指定居所监视居住的条件

修改后刑诉法第73条第一款规定：“监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行；无固定住处的，可以在指定的居所执行。对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。但是，不得指定在羁押场所、专门的办案场所执行”。司法实践中，检察机关适用指定居所监视居住必须符合五个条件。

其一，罪名条件。必须为“贿赂”类犯罪。这里“贿赂”类犯罪仅指《刑法》分则第八章贪污贿赂罪中的第385条至393条共七项罪名即：受贿罪、单位受贿罪、利用影响力受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪和单位行贿罪，而其他犯罪不得适用。具体把握上还应特别注意：一方面适用指定居所监视居住的案件，必须是犯罪嫌疑人主要犯罪或者共同犯罪中主犯涉嫌特别重大贿赂类犯罪；另一方面贪污、渎职侵权等职务犯罪案件一律不得适用指定居所监视居住措施。

其二，犯罪情节条件。必须为“特别重大”。根据高检院《规则》第45条第二款规定有下列情形之一的，属于特别重大贿赂犯罪案件：（一）涉嫌贿赂犯罪数额在五十万元以上，犯罪情节恶劣的；（二）有重大社会影响的；（三）涉及国家重大利益的。可以看出，《规则》中虽明确了三项内容属于特别重大，除第（一）项有关涉嫌犯罪数额条件相对比较具体外，其余规定仍然是概括性的，实践中不易把握。根据检察实践情况，笔者认为，对于“有重大社会影响的”应从以下五个方面来把握：（1）以犯罪嫌疑的职务或职级为标准。如党政机关职能部门县处级以上干部；国有大中型企业董事会成员、总经理、副总经理、财务总监和工会主席等；（2）引起或可能引起群体性事件的；（3）以涉案人数为标准。如5人以上的窝案串案；（4）在行政辖区内有重大影响的；（5）媒体或社会各界高度关注的。对于“涉及国家重大利益的”应掌握以下五种情况之一：（1）涉及国家国防、科技、经济秘密的，以及法律、法规、国家政策和国务院各部门规章、地方政府规章的制定、修改和废止的，或者行政审批、许可事项的；（2）导致重大环境危机，重大安全生产事故，引发重大食品安全事件的；（3）涉及国家救灾、抢险、防汛、优抚、救济、移民的；（4）涉及国有上市公司的；（5）涉外案件。如行（受）贿人或单位为国际组织、外国上市公司、知名企业和社会团体的。

其三，必要性条件。必须为“在住处执行可能有碍侦查”。实践中对于何为在住处执行可能有碍侦查的理解和把握有不同认识，应当明确在住处执行可能有碍侦查的规定是一项防御规定，具有一定的或然性，这种可能不必要求实际发生，只要侦查机关认为在住处执行存在有碍侦查的情形就可以依职权提出。高检院《规则》第110条第四款规定有碍侦查的情形有以下六项：（一）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；（二）可能自杀或者逃跑的；（三）可能导致同案犯逃避侦查的；（四）在住处执行监视居住可能导致犯罪嫌疑人面临人身危险的；（五）犯罪嫌疑人的家属或者其所在单位的人员与犯罪有牵连的；（六）可能对举报人、控告人、证人及其他人员等实施打击报复的。实践中，除《规则》规定的六项有碍侦查情形之外，从有利于保障侦查工作顺利进行和犯罪嫌疑人的权利的角度看，笔者认为具有以下情形之一的，也可以界定为在住处执行可能有碍侦查：（1）同居人有老弱病残孕的，但是犯罪嫌疑人系生活不能自理的人的唯一抚养人的除外。抚养人的掌握应以具有三代以内血亲关系为准，包括养父母养子女；（2）同案犯未控制的或其他涉案人员未被采取强制措施的；（3）固定住处不便于采取监视措施的，如住处为机关宿舍或机关生活区；（4）异地指定管辖的案件或者需要异地监视居住的。

其四，程序条件。必须“经上一级人民检察院”批准。在侦查过程中,确实需要对犯罪嫌疑人采取指定居所监视居住措施的,有权批准的检察机关为地方各级人民检察院的上一级检察院，最高人民检察院直接侦查的案件，有权直接决定监视居住。高检院《规则》第111条第二款规定：需要对涉嫌特别重大贿赂犯罪的犯罪嫌疑人采取指定居所监视居住的，由办案人员提出意见，经部门负责人审核，报检察长审批后，连同案卷材料一并报上一级人民检察院侦查部门审查。笔者认为，在实践中适用此规定提出指定居所监视居住的，应该先经过办案组或部门集体研究。因为，指定居所监视居住对人身自由和相关权利的限制程度较大，其与固定住处监视居住或者取保候审等非羁押性强制措施不同，具有特殊性，重大贿赂案件适用本身就更应当审慎，如果仅依据某个人意见来决定是否提出，极易出现考虑不周全问题，先经办案组或部门集体研究既可以防止滥用和消极不用，也能够发挥集体智慧，减少适用风险，增强对启动程序过程的监督。同时，检察长审批后，由承办部门负责撰写《提请决定对犯罪嫌疑人×××采取指定居所监视居住的报告》。《报告》中应当载明犯罪嫌疑人基本情况、案由、案件来源、立案和采取强制措施的时间，已经查明的犯罪事实和证据，采取指定居所监视居住的理由，明确提出拟指定居所所在地方，以及选择该居所的理由等等，连同相关案卷材料一同报送上一级人民检察院侦查部门审批。此外，上一级人民检察院侦查部门审批中需要注意两个问题，一方面应建立采取指定居所监视居住的必要性审查制度，重点审查对犯罪嫌疑人适用指定居所监视居住是否有必要，是否符合法律规定，拟指定的居所是否具备监视居住的条件等等。一方面对案卷材料的审查要以书面审为原则，但对拟指定居所的审查则以实地勘察为基础。负责审查的上级人民检察院要派员到拟指定的居所实地就有关居所环境、必要设施、安全措施等进行全面评价。

其五，限制性条件。必须为“非羁押、监管场所、专门的办案场所、办公区域”。对此，高检院《规则》第110条第六款又进一步规定：采取指定居所监视居住的，不得在看守所、拘留所、监狱等羁押、监管场所以及留置室、讯问室等专门的办案场所、办公区域执行。检察机关在实际指定居所中，不仅要注意严格遵守刑诉法和《规则》规定的禁止场所。还要严禁指定在检察机关设立的培训中心、预防警示教育基地等与检察机关有关联的地点执行监视居住，以最大程度地避免指定上述场所可能导致的非议，最大限度避免指定居所本身可能的瑕疵和诟病。以往实践中，有的案件以专案形式异地办理，或上级交办的案件抽调人员多，为便于管理而集中居住在临时租借的场所，在对犯罪嫌疑人指定居所监视居住时，往往出于工作和管理方便等考虑，在临时租借的场所执行监视居住。且在实践中也存在办案人员生活、案件管理、工作场所混杂在一起的情况。实践中应当把握：《规则》规定的“专门的办案场所、办公区域”，其内涵不仅仅指那些临时租借的办案场所，而且也包括为解决办案人员吃住问题而租借的生活场所。在适用对犯罪嫌疑人指定居所工作中应严禁为图方便将犯罪嫌疑在上述场所作为同时执行指定的居所进行监视居住，而应另行或在专门的办案场所、办公区域附近指定居所。

二、关于居所的理解和选择原则

（一）关于对“居所”的理解

其一，对住所表述的理解。修改的刑事诉讼法在“第六章强制措施”中对于监视居住适用地点的表述有“住处”（73 条）、“居所”（73 条）、“场所”（73 条）、“处所”（75条（一）），且主要集中在第73的规定中，有人认为此条规定的“地点过于交叉和繁杂，不利于刑事司法适用。”笔者以为，该条规定的地点是选择适用排列，并不存在交叉和繁杂，各地点之间是平行关系。而且，从七十五条整体规定的被监视居住人应当遵守的规定及违规处理来说，七十五条之一所明确的“未经执行机关批准不得离开执行监视居住的处所”的规定显然是对适用监视居住地点表述的总体概括。

其二，如何把握“固定住处”。一般认为住处是指犯罪嫌疑人在办案机关所在的市、县内生活的合法的、经常性和连续性的居住的地方。从民事法律规定看，《民法通则》第15条规定：“公民以他的户籍所在地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所的居住地”。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第九条规定：“公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，为经常居住地。但住院治病的除外。公民由其户籍所在地迁出另一地之前，无经常居住地的，仍以其原户籍所在地为住所。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第四条、第五条规定：公民的住所地是指公民的户籍所在地，法人的住所地是指法人的主要营业地或者主要办事机构所在地。”“公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方。但公民住院就医的地方除外”。同时，刑诉法也规定“监视居住最长不得超过六个月”。从前述法律和司法解释规定看，居住在六个月以内的都应该视为临时居所，反之，则应视为固定住所。

其三，何谓“居所”。从词语的寓意看“居所”二字，基本解释为：居住的处所。那么住所与居所有何不同哪？从前述词语内涵解释、民事法律和相关司法解释的规定至少明确了：住所是公民生活、生产的主要地点，主要依公民的户籍所在地来确定，是一个法律概念。居所则不同，居所是公民临时生活、生产的地方，可以设置多个，不断变换，确定居所在民事、行政法律上没有实质意义，但在刑事法律上却意义不同。同时住所是个动态过程，住所可能因经常居住地的变化而置换。当经常居住地与住所不一致时，经常居住地才视为住所。要注意的是连续居住一年以上的情况下，居所才能形成经常居住地，被视为住所。如果中间出现不连续状态，就不能称其为经常居住地，而仅被视为居所，没有经常居住地的，户籍所在地仍为住所。

（二）关于居所的指定和选择原则

高检院《规则》第110条第五款规定，指定的居所应当符合下列条件：（一）具备正常的生活、休息条件；（二）便于监视、管理；（三）能够保证办案安全。这三项条件在形式上基本满足了指定居所执行监视居住强制措施的要求。在居所的指定上，有人认为“居所”应以宾馆或者招待所为主，并对这些房间进行必要的安全和监视设施配备；还有人建议“居所”由省级人民检察院统一规划、选址和建筑，并委托承办案件机关或“居所”所在地检察机关使用和管理。笔者认为，前者符合法律规定可以适用，但不应仅限于宾馆或招待所，只要符合居所选择的基本原则都可以。后者，显然违背了刑事诉讼法完善监视居住的立法初衷，不符合法律规定。在实践具体操作中,需把握好指定“居所”要坚持综合考虑的原则，既要满足案件侦查和办案安全的需要,也要照顾到犯罪嫌疑人的生活起居及疾病治疗的方便。指定居所应当遵循的基本原则：一是具有相对独立活动区域和居住空间；二是具备正常生活、休息的条件；三是相对封闭便于监视和管理；四是能够保证办案安全。

（三）关于指定居所监视居住的区域

由于法律对指定的居所的区域无具体的界定,实践中要防止指定的区域范围过大,导致难以实施有效监视,不能发挥指定居所监视居住应有的功能;也要防止指定的居所区域过小,使指定居所监视居住变为拘禁或变相拘禁,剥夺了犯罪嫌疑人的基本人身自由和活动空间。实践中应当注意对指定居所监视居住的区域客观上的把握，不能仅限定为特定的具有居住功能的房间或某个行政区域（如市县区等），还包括必要的户外活动空间、必要的出行等等执行监视居住的延伸。具体把握上，可以根据犯罪嫌疑人自身危险性的大小确定，也可以根据犯罪嫌疑人心理动态、家庭情况、涉嫌犯罪可能适用的刑罚、认罪悔罪态度和表现、犯罪牵涉面等等综合分析研判确定其居所的活动范围。这里“居所”活动范围是个动态的选择，可以根据案件具体情况来适时调整监视限制的活动空间和区域。

三、承担审查主体的确定及内审程序的完善

（一）关于审查主体确定

从高检院反贪总局和各省市（自治区）反贪局实践情况看，目前承担涉嫌特别重大贿赂犯罪的犯罪嫌疑人适用指定居所监视居住的审查部门可以划为三种：一是由侦查处负责审查，二是由综合指导处负责审查，三是由侦查指挥中心办公室负责审查。综合全国检察机关反贪污贿赂局内设机构职能看，笔者认为：确定由大要案指挥中心办公室负责审查更为适宜。理由一，从机构名称看比较恰当，因为能够适用指定居所监视居住的案件必定是特别重大贿赂犯罪，指挥中心办公室本身也是负责重大案件的查处相关工作；理由二，从具体职能说比较契合，指挥中心办公室核心职能可以归纳为对案件的“组织、协调、督导”，在具体操作上其承担事项又多为审批和协作，指定居所监视居住的审查本身就是一种审查批准事项；理由三，从指定监视居住执行讲比较妥当，指定居所监视居住的执行是由公安机关承担、指定居所又具有法定的排他性等等问题，因而在具体实践中相关事项需要与各部门进行协调，这些协调事项基本属于指挥中心职责范围；理由四，从强化内部监督看比较适合，由指挥中心负责审查可以在检察系统内侦查监督、纪检监察等部门纵向的监督制约基础之上，实现反贪局内设机构侦查与审批的横向监督制约，进而最大程度上防范滥用起到制约和遏制作用，同时最大限度地避免由侦查部门承担带来的上下一体的隐患，符合修改后刑事诉讼法的精神，符合人民群众关切办案的新形势，也更有利于侦查、指挥、综合形成在查办案件工作上各司其职、良性互动的局面，增强反贪局整体办案工作运转效率。

（二）关于内部审批流程

由处长指定承办人，承办人审查下级院的意见和阅卷制作阅卷笔录并分析形成审查意见，报处长审定，或者承办人拟出审查意见后，报处长审阅后提交承办处室集体讨论，再报局长或主管检察长审批，对涉及副厅级以上的犯罪嫌疑人拟同意采取指定居所监视居住的应报检察长决定。

（三）关于审查指定居所监视居住阅卷笔录的制作要求

阅卷笔录总体应当由首部、正文、尾部三部分构成，具体内容应当分段落单列记载：一是首部。包括密级、审查报请批准指定居所监视居住阅卷笔录。二是正文部分。1、案由，办案单位，呈报时间；2、犯罪嫌疑人基本情况（姓名、性别、年龄、工作单位、住址、身份证号码、是否人大代表、政协委员）；3、初步查明案件事实和证据；4、办案单位拟采取指定居所监视居住措施的理由和依据，拟指定的居所的地理位置、生活休息条件、安全设施情况和监视管理方案及应急处置预案；5、存在的问题和需要注意的事项；6、阅卷意见和建议。三是尾部。包括两部分：1、承办人姓名，年月日。2、附注事项。

（四）关于审查决定时限的问题

高检院《规则》第111条三款规定“及时作出是否批准的决定”。但是这里并没有具体规定上级检察院侦查部门作出是否批准的时限，从有利于侦查和办案考虑，笔者认为应当参照《规则》第六章第六节强制措施解除与变更的期限来决定，即对于下级人民检察院报请指定监视居住的案件，上一级人民检察院侦查部门应当在收到案卷材料后三日以内作出决定或三日以内审查完毕。

四、适用指定居所监视居住的必要性审查

高检院《规则》第112条第一款规定：对于特别重大贿赂犯罪案件决定指定监所监视居住的，人民检察院侦查部门应当自决定指定居所监视居住之日起每两个月对指定居所监视居住的必要性进行审查，没有必要继续指定居所监视居住或者案件已经办结的，应当解除指定居所监视居住或者变更强制措施。这里规定了指定居所监视居住的必要性审查制度，但是对于实践中如何操作缺乏细化性措施，笔者认为：适用判断审查是否有必要继续采取指定居所监视居住措施要立足案件实际，结合被监视居住嫌疑人自身情况，把握辩证统一的原则。要防止审查中的片面性问题，既防止过分拘泥于案件的查办，该变更措施的不敢变更；又过分强调嫌疑人的身体和生理状况（如疾病等），导致不该变更措施的而变更。具体审查中应当把握三点：一要“审时度势”，充分评估是否有必要继续采取指定居所监视居住措施的可能性与可行性；二要不忘“案件总体查办进展”，并结合嫌疑人及其他人员（亲属、相关涉案人员、诉讼参与人）的诉求；三要注意政策和策略的运用，力求通过审查与决定是否继续适用，来巩固已有办案成果，促进案件向纵深发展。

总之，囿于现阶段检察人员自身素质和公民法律意识等因素的限制，在查办特别重大贿赂职务犯罪案件适用监视居住强制措施时，应当坚持以住处执行监视居住为常态,指定居所监视居住为例外。各级检察机关在工作中既要坚决防止滥用，也要坚持少用慎用，还要充分发挥主观能动性，只要是必需，就应积极地、规范性地予以适用。