我国垄断犯罪与检察权完善探析

文◎周炳旭

一、垄断犯罪的国内外概况

（一） 境 外垄断犯罪研究概况

1.美国反垄断刑事责任制度。美国是最早在反垄断法中设立刑事责任的国家，始于1890年制定的《谢尔曼法》确立反托拉斯制度。伴随着社会的发展，不同历史阶段的不断补充和修改，美国成功的反垄断刑事责任制度很大程度上影响着越来越多的国家或地区。20世纪90年代开始，各国纷纷效仿美国设立刑事责任制度或积极推进本国或本地区反垄断刑事化进程。其对世界各国主要贡献有两项，一是成文法，另外就是宽恕政策。

2.日本反垄断刑事责任制度。在美国的督促下，日本于1947年制定了《禁止私人，垄断及确保公平交易法》（以下简称 《禁止垄断法》）。该法中列举了八种罪名：“私人垄断、不正当交易限制、事业者团体的禁止行为之罪”、“违反国际协定等、事业者团体的其他禁止行为、确定审判之罪”、“违反股公司、股份持有、干部兼任的限制禁止等的犯罪”、“违反有关呈报等的犯罪”、“违反保守秘密义务的犯罪”、“虚假陈述或鉴定的犯罪”、“违反旨在调查的强制处分等的犯罪”、“妨碍检查等的犯罪”。针对上述犯罪行为，首先赋予公正交易委员会有专属的告发权，并有相应的告发程序。其次，刑事处罚范围较广，刑罚种类限于罚金和短期自由刑。第三，对垄断犯罪的处罚规定了对实施垄断行为的企业和实际控制人双罚制及资格刑。

3.欧洲国家反垄断刑事责任的概况。在欧盟的反垄断法制裁体系中，由于历史的原因，他们对垄断犯罪的处罚很大程度上依赖于行政处罚来制裁那些违法者，并没有规定刑事制裁措施。但是德国首先开创了对垄断行为中限制竞争行为刑罚处罚的先例，其在1997年的《反腐败法》明确规定了“反竞争的犯罪行为”。

另外，在一些欧洲国家，反垄断法的刑事化甚至成为具有重大意义的法律项目。截至2003年，除美国外，还有8个国家和地区规定了对于个人和公司的双重刑事责任，它们分别是加拿大、日本、韩国、爱尔兰、奥地利、以色列、挪威和我国台湾地区；另有4个国家规定了仅针对个人的刑事责任，它们分别是英国、法国、希腊和瑞士。

分析以上国家(地区)关于反垄断法的规定可知,虽然各国家(地区)对反垄断刑事责任的规定各有不同的,这跟他们各自的市场环境情况相关，但是总的来说，都肯定了对垄断行为刑事责任制裁的必要性。

（二）我国垄断犯罪研究概况

目前我国的反垄断法中规定了四种反垄断行为具体如下：第一，经营者达成垄断协议；第二，经营者滥用市场支配地位；第三，具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中；第四，滥用行者权利排除、限制竞争。反垄断法只对反垄断执法机构依法实施的审查和调查，拒绝提供有关材料、信息，或者提供虚假材料、信息，或者隐匿、销毁、转移证据，或者有其他拒绝、阻碍调查行为的行为，以及反垄断执法机构工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊或者泄露执法过程中知悉的商业秘密的行为设定刑事责任。而对于反垄断法规定的四种具体的反垄断行为的刑事责任并没有相应的规定。［1］

在目前我国的反垄断法中对垄断犯罪的刑事制裁缺乏，其原因之一就是因为，我国的反垄断法主要借鉴德国的法律，采取的是慎刑原则，但是随着市场经济的不断发展，垄断行为的刑事危害性也被逐渐重视起来，国内相关学者对反垄断法中是否要设立刑事责任也有不同的看法。认为应当设立刑事责任的理由是这种非法的垄断行为直接侵害了相对自由和公平的交易秩序，损害了国家和社会及个人的利益，具备了刑罚的可罚性。认为不应设立刑事制裁手段的理由是，对垄断行为的行政处罚完全可以达到刑事制裁的效果。

我认为，反垄断法应当设定刑事责任制度。原因主要有以下几点，首先，对违法企业的高额罚款，这种处罚方式存在诸多弊端，通常高额的罚款会超出该公司的支付能力，进而对公司的员工、债权人和消费者甚至整个社会都会产生不利影响。其次，对于具体罚款的数额和处罚的范围，在我们的司法实践中很难把握的准确。再次，垄断犯罪行为本身属于法定犯，刑法作为我国法律的最后一道屏障，对该类犯罪进行打击的效果是和程度也是行政制裁无法比拟的。因此我认为，应当在刑法中对情节相对严重的违法垄断行为纳入刑法处罚的犯罪，明确定罪处罚。

虽然，我国《反垄断法》在第7章明确规定了构成垄断行为应承担民事、行政甚至刑事责任，有关垄断行为刑事责任的规定主要见于第52条与第54条。我国反垄断法将情节严重的违反垄断审查和调查的行为纳入到刑法范畴，完全顺应了国际社会反垄断刑事化的潮流，这是值得充分肯定的。然而，针对垄断犯罪的具体内容、垄断犯罪的范围、以及垄断犯罪的具体刑事责任甚至垄断犯罪责任追究的方式等，均没有没有详细的规定，没能达到公众所预期的效果，这是一大遗憾。

二、反垄断公诉程序的必要性

（一）反垄断公诉的概念

我国现行法律体系架构下的反垄断公诉制度，是指检察机关作为国家的法律监督机关，行使法律监督权，执行反垄断法，对垄断行为提起刑事公诉和民事公诉，追究垄断行为人的刑事责任和民事责任的制度。反垄断公诉也是检察权在反垄断法这个部门法上的具体表现，目的在于保障反垄断法的统一实施与正确执行。对应于反垄断法的刑事责任和民事责任制度，反垄断公诉可相应分为反垄断刑事公诉和反垄断民事公诉两个有机组成部分。

（二）反垄断公诉制度提出的必要性

1.反垄断法与刑法的立法目的契合。具体说就是，我国反垄断法的立法目的是：预防和制止垄断行为的发生，保护公平有效的市场秩序，维护消费者和整个社会的整体利益，促进经济社会的健康发展。对于违反垄断法的任何行为，都应当受到法律的制裁并承担相应的法律责任。对于市场危害相对较小的轻微危害行为，我们可以用行政处罚予以制裁，但是对于社会危害相对严重的危害行为，行政制裁根本达不到制裁的效果，必须运用刑法的威慑力予以处罚，从而最大限度的保护消费者。我们刑法的目的在于有效的预防犯罪和最大限度的保护法益。刑事责任是刑罚的前提和保证，因此想要更的实现反垄断法的立法目的，就必须在要发挥反垄断刑事制裁的作用。

2.维护社会公共利益的需要。反垄断法第一条开宗明义点明了该法的立法目的，其中赫然写着，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展。因此，我国的反垄断法制定时就将反垄断法的其中一个立法目的定位为维护社会公共利益，这充分体现了反垄断法的公共利益属性。西方国家，维护公益的理念是反垄断诉讼的程序价值中的重要组成部分，当然也占有重要的地位，其目的是维护自由、民主、公平的市场竞争机制，一旦市场机制遭到破坏，就要依靠国家的力量加以重塑。如美国司法部起诉微软就是以美国整体利益为出发点，为了提升美国在全球的竞争优势，借助于以政府与个人为控诉主体的严密、理性的反垄断诉讼机制来实现。在这一点上中外相通，又或许是我国在反垄断法制定的历程中，借鉴和吸收了美国这个反垄断法强国的反垄断理念予以融会贯通。但是与美国不同的是，中国传统的民事诉讼、行政诉讼以及刑事自诉裁判理念具有私益性，其程序规则也具有局限性，我国现有的三大诉讼以及当前的制度体系无法对类似美国微软垄断案这类复杂的垄断案件予以解决。因此，必须贯彻反垄断诉讼所体现的公益理念，以便于从公诉的视角出发对反垄断案件提出更好的解决方式。

3.有效弥补行政执法的不足。目前我国的反垄断法主要规定的是反垄断执法机构的行政执法模式，司法机关在反垄断法实施中起的作用可能被忽视了，更不用提及反垄断诉讼制度的建立。虽然从理论上讲，《反垄断法》并非大企业制裁法，而只是规制企业的垄断行为的法，但是，通常实施垄断行为的企业都是在市场上具有一定影响力的大型企业或企业集团，它们的经济实力雄厚，有的势力很大甚至渗透到国家的权力范围内，足以影响甚至左右地方的行政执法行为或国家的某些决策。况且由于反垄断法的模糊性和不确定性，因此反垄断法的实施就更加需要通过法治的手段来规范，需要通过司法程序来规制。如果仅仅依靠行政执法实施反垄断法，势必会影响反垄断法的全面贯彻实施，反垄断公诉制度可以在一定程度上弥补通过行政执法途径实施反垄断法的上述不足。

4.弥补私人诉讼不足。在现实的反垄断法实施过程中，对于私人主体来说，存在不愿起诉或没有能力起诉的两种情况，都使得私人起诉不现实。私人不愿提起诉讼的情况主要有以下几种，第一种情况是，对于一些救济方式仅仅是“禁止该违法行为”的案件，个体当事人没有动力去仅仅争取。第二种情况是，反垄断违法行为的受害人非常多，导致总体的损害很大，但是对每个人的损害太小，造成起诉缺乏吸引力的局面，因此可以说，激励私人积极行使起诉的诉权不是那么容易。集团诉讼是法律对集合众多小的诉讼请求问题给出的一个解决方案，但是它有严重缺点，比如集团的成员一般都缺乏动力(如果他们的诉讼请求很小)或能力(因为他们人数多，所以存在一个搭便车的问题，而且协调一大群人行动的成本非同一般，没有人来监督他们的律师。因此，诉讼结果往往很不理想。而在某些激励机制下，私人愿意起诉的时候，往往又会因为私人自身能力有限，而不能起诉。因此，私人诉讼在有些情况下可能无法实现立法者所预期的目标。反垄断公诉的主体是检察机关，检察机关作为国家的公设机关具有长期的刑事公诉的实践经验，对反垄断案件进行公诉优于私人主体的私人诉讼，实行反垄断公诉可以弥补反垄断私人诉讼的不足。

三、反垄断检察权的内容和实现

（一）反垄断检察权的内容

我国检察机关作为法律监督机关，不仅在刑事诉讼领域有着专有的公诉权，在民事、行政领域也是法定的法律监督者，具备了行使民事公诉权和行政公诉权的立法基础。具体到反垄断公诉案件中，检察机关可以对下列几种垄断行为提起刑事、民事或行政公诉；首先，对行为人所实施的行为违反了反垄断法，并对自由竞争的经济环境造成严重的危害后果，需要对行为人追究刑事责任的行为提起刑事诉讼；其次，对行政垄断行为的行政公诉；最后，对违反反垄断法，对社会公共利益和其他个人的利益造成一定的损害但是不需要追究刑事责任的行为提起民事公诉。综合以上关于反垄断公诉必要性的介绍，反垄断检察权的内容应该包括刑事公诉权，民事公诉权和行政公诉权三个方面的内容，在此不再敖述。

（二）反垄公诉程序中检察权的实现

一个良好的程序是实体正义能够得到申张的保证，鉴于反垄断公诉程序的特殊性。结和我国的实际情况，在制度设计上应注意以下几点。

第一，管辖法院。在考虑本国的社会历史状况的同时，完善反垄断公诉程序意义重大。早在2001年，最高人民法院就规定，专利案件一审由各个省、自治区和直辖市人民政府所在地的中级人民法院管辖，或者由最高法指定的法院管辖，之所以这么规定主要是考虑到该类案件的特殊复杂性。同一个道理，具体到反垄断公诉案件来说，其复杂性和专业性都更强，对法院和检察院都有更高的要求，无论是刑事还是非刑事的案件，反垄断的一审法院都应当由中级或以上级别的法院来审理。具体到二审，再遵循我们现行的法律体制和制度设计。

第二，反垄断公诉的举证责任。举证责任的具体分配在反垄断公诉制度的构建中也是不可缺少的一部分。检察机关作为公诉机关，比作为其他原告的普通自然人在在调查和取证等方面都要更方便和专业一些，理应承担起举证责任，但是也不能因此就免除或者减轻被告的举证责任。具体到现实中，可以参考最高法关于反垄断民事诉讼的征求意见稿的内容。供水电等公用企业，烟草、盐业等法规赋予其从事特定商品独占经营资格的企业，实际都是处于垄断地位，检察机关只要能够证明，被告方属于公用企业或者独占经营者，就可以认定其具有市场支配地位，但是其是否有滥用行为，在这里我们可以借鉴美国的经验，被告人需要为自己的正当性承担举证责任，但是公诉机关和原告可以对被告提出的证据予以反驳。

第三，注意反垄断公诉与行政执法和个人诉讼的关系协调。在强调行政执法的同时，也要充分发挥和重视反垄断公诉的补充效果。应当对反垄断公诉与反垄断局的职责有个明确的分工，我认为，对于日常性的垄断监督检查，日常的审查审批事项，以及轻微的行政处罚均有行政执法完成，而对于需要追究刑事责任的，则交检察机关做起诉或者不起诉的决定。

在与个人诉讼的关系中，要认识到反垄断公诉制度是有效弥补个人能力不足的保证。因此，将反垄断公诉视为启动私人诉讼的有效机制是必要的。这样既能节省一定的司法资源，又能够有效的维护自己的合法权益，还能够及时有效的制止经营者的垄断行为。同时将私人诉讼是反垄断公诉的有效补充和约束条件，因为各自的利益出发点不同，其涉及的案件范围和内容页不尽相同，这样也使得反垄断法的实施更加全面。

注释：

［1］皱娜：《浅析反垄断法的刑事责任制度》，载《法制与社会》2012年5月。