《纽约公约》第5条下的可仲裁性、正当程序以及公共政策*——以法国与比利时为视角（上）

Bernard Hanotiau; Olivier Caparasse*著傅攀峰**译 宋连斌***校



《纽约公约》第5条下的可仲裁性、正当程序以及公共政策*——以法国与比利时为视角（上）

Bernard Hanotiau**; Olivier Caparasse***著傅攀峰****译 宋连斌*****校

1958年6月10日签订的《承认与执行外国仲裁裁决纽约公约》（简称《纽约公约》）使仲裁裁决在全球范围内的自由流动得到了保障。然而，即便仲裁以当事人的意思自由为本，各国对仲裁的种种限制依然存在。《纽约公约》第5条列举了执行法院基于一方当事人的请求或者基于法院本身的动议拒绝承认与执行外国仲裁裁决的一系列情形。本文以《纽约公约》的该条规定为线索，旨在分析法国与比利时对可仲裁性、正当程序以及公共政策等外国仲裁裁决承认与执行的限制性因素的处理方式。

《纽约公约》可仲裁性正当程序公共政策

在仲裁此种纠纷解决机制背景下，仲裁当事人拥有相当大的自由权限，其有权挑选仲裁员，并有权确定适用于仲裁的程序性规则。最为重要的是，《纽约公约》确保了仲裁裁决在全球范围内的自由流动。①正是由于《纽约公约》的作用，仲裁裁决才得以拥有较之于法院判决更大的流动性，其更容易得到国际性的承认与执行。

然而，即便仲裁以当事人的意思自由为本，各国对仲裁的种种限制依然存在。《纽约公约》第5条列举了执行法院基于一方当事人的请求或者基于法院本身的动议拒绝承认与执行外国仲裁裁决的一系列情形。本文以《纽约公约》的该条规定为线索，旨在分析法国与比利时针对可仲裁性、正当程序以及公共政策等对外国仲裁裁决承认与执行的限制性因素的处理方式。

在分析以上问题之前，有必要先对一些一般性的原则进行审视。另外，在法国与比利时，公共政策对仲裁裁决的控制如今已成为一个热门的话题，基于此，本文之探讨焦点亦将聚集于公共政策问题。

一、一般原则

考察《纽约公约》的具体条文时，我们首先有必要对一系列相关的基本原则作一交待。

首先，《纽约公约》秉承“支持仲裁”（favor arbitrandum）的理念，其亦因受此理念之启发而被缔结。法院以及评论家们一般都比较强调这一点，②这是因为《纽约公约》第5条将拒绝承认与执行的理由以穷举的方式列明，并且，这些理由皆受到严格的解释。③在公共政策的运用问题上，此点为不少法院所明确强调。④

其次，根据《纽约公约》第5条之第1、2款，拒绝承认与执行外国仲裁裁决的理由被归为两类：一类是指仅因一方当事人的请求而可能导致法院最后拒绝承认与执行外国仲裁裁决之情形；⑤另一类是指法院因其本身的动议而拒绝承认与执行外国仲裁裁决之情形。⑥后者往往基于外国仲裁裁决所处理之事项不具备可仲裁性，以及外国仲裁裁决违背公共政策两大原因。

第三，《纽约公约》第5条之第1、2款在措辞上不具有强制色彩，显得较为温和。根据该条，如果其中某一项原因存在的话，外国仲裁裁决的执行“可被拒绝”（may be refused），⑦其意为，即便拒绝承认与执行外国仲裁裁决的某一项原因能够成立，执行法官亦不承担拒绝承认与执行该项外国仲裁裁决的强制性义务。

在《纽约公约》第1条之第1项的表述上，法文版本在措辞上与其它语言版本稍有差异。法文版本是如此表述的，“la reconnaissance et l’ éxecution de la sentence ne seront refusés…que si”，翻译成英文即为，“recognition and enforcement shall not be refused…unless.”（除非出现下列某某情形，法院不可拒绝承认与执行外国仲裁裁决）。从语言学的角度来讲，法文版本在该项之表述中运用的是直陈式将来时而非条件式句法，其暗示着在出现某某情形的条件下，执行法官有拒绝承认与执行外国仲裁裁决的强制性义务。⑧当然，上述结论是否妥当，仍存有不确定性。⑨另外，《纽约公约》还存在与英文版本相对应的其它三个正式版本（中文版、西班牙文版和俄文版），⑩它们皆以促进外国仲裁裁决的承认与执行为宗旨。

《纽约公约》第5条所赋予法院的自由裁量权不应被过分夸大，J. Poudret和S. Besson认为，法院仅能在《纽约公约》第5条之第1款（e）所规定的第二种情形下，行使自由裁量权。该种情形是指，仲裁裁决已被仲裁地法院撤销或中止。根据上述两位学者的观点，法院可在是否决定执行已被仲裁地法院撤销或中止的裁决或者存在当事人滥用程序之嫌疑的裁决问题上，行使自由裁量权；倘若当事人以事先未提出相关抗辩而参与仲裁程序的默示方式放弃事后提出一项特定的理由挑战裁决的合法性，那么，在该当事人事后据以上之特定理由请求法院拒绝承认与执行该项裁决之时，法院亦可根据其自由裁量权决定是否应当为之；除了上述情形外，倘若法院一方面断定存在一项拒绝承认与执行仲裁裁决之理由，另一方面却又基于其自由裁量权而置该项理由于不顾，那么，这将很让人费解，因为上述作法甚至都被英国案例法所否定。⑪

Van den Berg亦同样认为，在《纽约公约》第5条之第1款的语境下，法院的自由裁量权意味着，倘若仲裁被申请人已承诺放弃援引此项规定之理由挑战仲裁裁决，那么，法院可基于“禁反言”的规则忽略此项拒绝承认与执行仲裁裁决之理由；而在《纽约公约》第5条之第2款的语境下，法院的自由裁量权意味着，即使某一项外国仲裁裁决违反了国内公共政策，只要此种违反不阻碍该项裁决在全球背景下的执行，那么，法院仍可决定执行该项裁决。⑫

由此，在法院权力的界定问题上，存在一些不确定性的因素。虽然《纽约公约》的起草者们以那样的方式拟定公约的内容，但是，不可否认，即使存在拒绝执行某项外国仲裁裁决的理由，法院行使自由裁量权的空间依然存在。而这可被视为对以下理念的强化，即法院仅能在情形严重的案件中，拒绝承认或执行外国仲裁裁决，由此，与《纽约公约》的基本精神保持一致，。

第四，法院虽被委以控制仲裁裁决之责任，但却不可以对仲裁案件的实体内容进行审查。⑬正如Van den Berg所指出的，法院不能对案件的实体内容进行审查，其原因在于，《纽约公约》所列出的可构成拒绝承认或执行外国仲裁裁决的理由不包含仲裁庭在裁决的事实或法律问题上所出现的错误。⑭此外，国际商事仲裁中存在一条具有核心意义的原则，即“国家法院不可以对仲裁的实体内容进行干预。”⑮最后，倘若法院对仲裁庭所解决的纠纷的实体内容进行审查的话，那么，这势必会减损为仲裁这种纠纷解决机制所带来的优势。

我们将会看到，法院不能对案件的实体内容进行审查，这并非意味着，在确定外国仲裁裁决是否存在《纽约公约》第5条所列举的拒绝承认或执行仲裁裁决的理由时，法院不能对仲裁裁决作一番考察。例如，倘若一方当事人声称，为仲裁裁决所裁定之事项不在仲裁协议所约定的范围之内，⑯那么，“法院就得对裁决本身作调查，以确定当事人所作之声称是否符合事实。”⑰此外，法院还“可能需要对外国仲裁裁决的内容进行考察，以判定其是否违反了公共政策。”⑱根据某些评论者的意见，以上这种情况可以视为对裁决实体内容的一种修正。⑲

二、可仲裁性

一项争议只有在其具备可仲裁性的条件下，才可能通过仲裁的方式解决。至于该项争议在满足何种条件下方具备可仲裁性，一般由国家立法者确定。可仲裁性问题是一个相当关键的问题。根据《纽约公约》第5条之第2款规定，倘若“依该国法律，争议事项系不能以仲裁解决者”，那么，声请承认及执行地所在国之主管机关可拒绝承认及执行该项外国仲裁裁决。

在可仲裁性问题上，除了与争议标的之性质相关联的客观可仲裁性（objective arbitrability）,亦即对事可仲裁性（arbitrability ratione materie）外，还存在主观可仲裁性（subjective arbitrability）,即对人可仲裁性（arbitrability ratione personae）的情形。主观可仲裁性与将争议提交仲裁解决的当事人的行为能力密切相关，特别是在公共机构是否具备签订仲裁协议的主体资格方面，主观可仲裁性问题尤为突出。

《纽约公约》并未对主观可仲裁性作特别规定。但是，《纽约公约》第5条之第1款（a）被认为与主观可仲裁性相关，这是因为它作出了如下规定，即如果仲裁当事人不具备签订仲裁协议的行为能力或者所涉仲裁协议无效，那么，由此产生的外国仲裁裁决亦可被拒绝承认及执行。

然而，我们尚不能断定，主观可仲裁性对应于当事人的“行为能力”。例如，根据法国最高法院（Cour de Cassation）的意见，主观可仲裁性并非“行为能力”的问题。⑳Fouchard, Gaillard以及Goldman认为，法国禁止公共机构签订仲裁协议的规定，“事实上是基于公共利益之考量，与关于行为能力的法律完全不相关联，因为关于行为能力的法律，其目的在于保护那些没有能力保护自身利益者的利益。”[21]另一方面，将主观可仲裁性定性为行为能力问题，也并非无法找到相应的依据，例如，1961年《欧洲国际商事仲裁公约》（European Convention on International Commercial Arbitration）在其法文版的第2条中涉及到了主观可仲裁性，而该公约第2条置于“行为能力”大标题的背景下。

然而，不论怎样，在法国和比利时的仲裁制度中，可仲裁性问题已变成了一个相当理论化的问题了，因为公共政策中的一系列原则可以解决所有基于可仲裁性而产生的裁决的承认与执行问题。一般而言，正如比利时的情形，在法国，可仲裁事项（无论是主观方面还是客观方面）一直在不断地扩张，以至于当今，“可被仲裁”已成规则，“不可被仲裁”已成例外。由于在法国与比利时这些原则已经相当固定化，因此，下文将对其仅作一番概述，探讨的焦点将聚集于最近的发展。

（一）主观可仲裁性

1．法国的情形

根据《法国新民事诉讼法典》第2060条，“与公共集团以及公共机构相关的纠纷”不可被提交仲裁。然而，该条规定向来被认为不能适用于国际仲裁之中。如今可确定的一点是，在法国法院看来，任何签有仲裁协议的公共机构（遑论与其合作之承包商），在仲裁裁决被作出后，都不可声称因根据本国法律（无论其本国是法国抑或是比利时）其无签订仲裁协议的行为能力，而请求执行法院拒绝承认与执行相关仲裁裁决。[22]

2．比利时的情形

在比利时，1998年5月19日修订的《比利时司法法典》第1676条第2款规定，“在不违反特别法的前提下，公共机构仅可签订以解决关于某一合同之成立或履行的争议为目的的仲裁协议。”

在国际仲裁领域遵循上述规定势必会招致争议，然而，如今在比利时，正如法国的情形一样，越来越多人似乎对相关国际法领域的实体规则、公共政策方面的原则，甚或跨国公共政策原则之存在取得了共识，这些规则或原则皆禁止已签有仲裁协议的公共机构，在仲裁裁决被作出后，声称因根据本国法律其无签订仲裁协议的行为能力，而请求执行法院拒绝承认与执行相关仲裁裁决。这一态度已得到法国法律原则、法国案例法、[23]瑞士国际私法、[24]总部设在荷兰的国际法研究所（Institute of International Law）的一份决议[25]以及仲裁案例法[26]的支持。由此，“即使《纽约公约》第5条第1款被认为可得到适用，在相关实体法认可争议中的仲裁事项具备可仲裁性的条件下，仲裁员或法院亦可根据该实体法，裁定争议中的仲裁事项具备可仲裁性，当然，前提是该实体法可适用于案件所涉之国家或公共机构。”[27]

（二）客观可仲裁性

对法国与比利时在客观可仲裁性方面[28]的发展脉络作详细分析的必要性不大，因为在这两大法域中，人们已经一致接受以下这一点，即除非在相当有限之情形下，即使争议事项关乎公共政策抑或当事人业已违反了公共政策，国际商事争议也都可通过仲裁予以解决。仲裁员有权裁定一项违反公共政策的仲裁协议无效。

仲裁员应适用相关的公共政策规则，倘若其拒绝适用满足被适用条件的公共政策规则，那么，为其所作出的仲裁裁决的承认或执行，势必遭到法院拒绝。然而，亦存在争议标的本身不具备可仲裁性的情形，特别是那些不涉及经济利益的纠纷，如当事人的离婚请求或确认婚姻无效的请求，等等。某些敏感的问题，如知识产权的效力问题或者银行的监管问题，在特定的情形下，都必须是法院所保留进行审理的事项。

由此，根据《纽约公约》，争议不具备可仲裁性并非是拒绝承认或执行一项裁决的常见原因。然而，在比利时，却存在一项为国际商界所熟知的特殊例外。此项特殊例外导致比利时最高法院最近一项判决的产生。比利时在1961年7月27日颁布了一项关于供货商单方面终止无限期独家经销代理合同的法律（下文简称《独家经销合同法》），该项法律赋予了独家经销商特定的权利，以防止独家经销代理合同在比利时境内仍全部或部分有效的情况下，供货商单方面终止合同。该项法律第4条规定：“代理商因被代理商单方面终止在比利时境内仍全部或部分有效之独家经销代理合同而遭受损失，其可在其住所地法院或被代理商住所地法院在比利时境内提起诉讼。如果争议被提交至比利时法院，法院应适用比利时法以解决争议。”该法第6条规定：“即使在经销代理合同终止前，当事人存有不同约定，本法之规定仍得适用。”

在经销合同终止后，当事人可达成仲裁协议以解决他们之间的相关纠纷，这一点向来得到人们的认可。同样，当事人亦可在其经销代理合同中插入一项仲裁条款，以解决《独家经销合同法》未涉之事项纠纷。然而，当事人可否在其经销代理合同中插入一项仲裁条款以解决《独家经销合同法》所涉事项之纠纷，这一点却颇具争议。[29]在具有里程碑意义的Audi-NSU v. Adelin Petit案中，比利时最高法院对《独家经销合同法》所涉事项的可仲裁性作出了裁定。该案问题是在仲裁裁决的执行阶段被提出来的，法院认定，作为法院地法的比利时法，应适用于案件所涉之问题，《纽约公约》亦肯定此一点。法院进一步认定，根据《独家经销合同法》，当事人不可达成一项隐含在合同终结前适用域外法的仲裁协议。[30]

Audi-NSU v. Adelin Petit案判决后，对于在仲裁协议的执行阶段采纳该案判决的态度以处理涉及《独家经销合同法》之争议事项的可仲裁性，争议依旧存在。换言之，该案判决并未产生盖棺定论的效果。一些顶尖学者以及某些法院认为，当法院受理了一项当事人基于可仲裁性问题而质疑仲裁庭的管辖权的案件时，仲裁案所涉争议之可仲裁性应根据“当事人合意选择的法”（lex contractus）而非“法院地法”（lex fori）来作评估。[31]不过，2006年11月6日比利时最高法院作出了一项判决，终于为该问题所引致的争议画上了句号。[32]该判决肯定了Audi-NSU v. Adelin Petit案在仲裁协议的执行阶段关于可仲裁性的判决结论。由此，根据比利时的案例法，在仲裁协议的承认阶段以及仲裁裁决的承认与执行阶段，争议的可仲裁性必须由法院根据法院地法来判定。在涉及《独家经销合同法》的特殊情形下，如果当事人在其仲裁协议中约定排除比利时法对相关实体事项的适用，那么，该仲裁协议无效。经销代理合同终结后，当事人签订的仲裁协议则不在此例。

三、正当程序

根据《纽约公约》第5条之第1款（b），当“作为裁决执行对象之当事人，未被给予关于仲裁员之指定或仲裁程序之开展的适当通知，抑或出于其他因素未能陈述其对案件之意见，”那么，被承认及执行地之主管机关可拒绝承认和执行该项外国裁决。此项规定对违反普通法系中所谓的“正当程序”（due process）作出了制裁，“正当程序”对应于欧洲大陆法系中的“禁止损害当事人平等权及抗辩权之原则”（le principe de la contradiction du respect des droits de la défence et d’égalité des parties）

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尽管《纽约公约》第5条之第1项（b）对正当程序作出了特别规定，但普遍认为，正当程序亦同时被《纽约公约》第5条之第2项（b）所覆盖。在此意义上，正当程序被视为程序性公共政策的一部分，当所涉仲裁存在违反正当程序的嫌疑时，当事人亦通常援引《纽约公约》第5条之第2项（b）作为其抗辩依据。关于此方面，巴黎上诉法院将“国际仲裁对正当程序这一基本理念的遵从纳入法国对国际公共政策理解的框架中。”[33]

当一方当事人认为仲裁违背了正当程序，而试图阻止裁决的执行时，通常，该当事人会在违反正当程序之理由项外辅以其他理由，以支持其抗辩。然而，外国仲裁裁决的执行因此而被拒绝的情形似乎较为鲜见。[34]在1996年1月25日布鲁塞尔一审法院所作出的一项判决中，该法院指出，若一方当事人以仲裁违背正当程序为由试图阻止裁决的执行，那么，该当事人应提出相应的证据以证明仲裁确实存在《纽约公约》第5条之第1项（b）所表述的违背正当程序的情形。[35]案例法表明，主管法院仅认可严重违背正当程序之情形。而且，一项仲裁，即使违背了外国所认为的正当程序，也并非必然会违背执行法院地的正当程序。

美国法院明确了仲裁所应遵从的正当程序要求，同时，美国法院的态度也恰好反映了法国与比利时的法律对仲裁正当程序的要求。美国法院的态度是这样的：如果挑战裁决执行的一方当事人能够证明其未被给予陈述意见的重要机会，那么，仲裁庭所作出的裁决应被拒绝执行或被撤销。仲裁员应为当事人提供原则上公平的听审机会。所谓原则上公平，其意为，能满足公平之最小要求的公平，包括充分通知、证据审理、公正裁决。然而，当事人既然选择以仲裁的方式解决他们之间的纠纷，那么，他们亦不可指望仲裁庭采取如法院诉讼一样的审理程序。仲裁员对如何展开审理程序享有广泛的自主权。仲裁的进行不受正式的程序性规则或证据规则的束缚。一旦仲裁当事人已充分利用了其陈述意见的机会，那么，仲裁员此时需要做的就是，根据其对相关证据的考察解决当事人之间的纠纷。[36]

从根本上讲，正当程序意味着，鉴于仲裁的特殊性，当事人应享有陈述意见的机会，而此种机会对于保障正当程序的实现，意义相当重大。此处姑且不对案例法的细节作考究，我们已注意到，法国与比利时对于正当程序的理解至少包含以下几个方面：

1.给予当事人陈述意见的机会即已足矣，即使当事人并不打算陈述其意见。[37]

2.仲裁庭裁决所引用的依据须交由当事人辩论，从此种意义上讲，未经当事人双方辩论的事实，仲裁庭不得引以为裁判依据。[38]这一原则既适用于对事实的辩论，亦适用于对法律的辩论。在此方面，Fouchard，Gaillard和Goldman正确指出，“如果仲裁庭提出一项法律意见，例如适用与当事人抗辩所基于的法律相异之法律，那么，仲裁庭必须邀请当事人以对抗的方式提出他们各自的意见。”[39]布鲁塞尔上诉法院于1997年1月24日作出的一项判决与此有关。[40]在该案判决中，布鲁塞尔上诉法院必须确定，当仲裁员援引了未交由仲裁庭讨论之意见及事实时，是否存在侵犯当事人陈述意见之权利的情形；其还须确定仲裁庭是否正确地回应了由当事人提交给仲裁庭的意见及事实。在评论控制仲裁裁决的程度时，布鲁塞尔上诉法院表示，“我们同意当事人的意见，即应对裁决之理由进行仔细审查。但是，我们必须注意到，本院并未被请求在上诉程序中对此项仲裁裁决作出判决。我们仅仅应当确认上诉人能否证明其所宣称的违反《纽约公约》相关条款之情形是否存在。”在分析裁决理由后，该法院得出了以下结论：由于当事人享有互相交换各自对仲裁庭的资格问题之意见的可能性，因此，仲裁不存在违反正当程序之情形。

3.正当程序原则适用于仲裁程序的所有阶段及其所有方面，包括仲裁庭为确立案件事实所采用的方式（如专家作证、证人证言等）。然而，这并非意味着，在确立案件事实所采用的方式上，仲裁庭必须采用为每一当事人所请求采用之方式。[41]

4.无论是在法国抑或在比利时，违反正当程序并不以造成了一方当事人之实际损害为必要条件。[42]

5.在法国，“只有在当事人一旦意识到存在违反正当程序的嫌疑而立即提出抗议的情形下，违反正当程序才能导致相关仲裁裁决被撤销或者被拒绝执行。”[43]这是适用程序公正原则的体现。[44]根据比利时现行法律，我们仍无法判断，在正当程序问题上，比利时是否采取同法国一致的态度。实际上，《比利时司法法典》第1704条之第4款规定，撤销裁决的某些特定理由，须在当事人一旦意识到时，立即被提出来。然而，违反正当程序却不在前述特定理由之列。虽然1704条之第4款未对裁决的执行作相应规定，但是，我们仍可从中推定，根据比利时法律，正当程序至为重要——即使当事人在意识到存在违反正当程序的情形之时未立即提出相应的抗辩，其亦可随后在裁决的执行阶段提出抗辩。

四、公共政策

根据《纽约公约》第5条之第2款（b）规定，倘若“承认与执行该项仲裁裁决将与请求承认与执行国之公共秩序相抵触”，那么，该项裁决的承认与执行可以被具有管辖权限的执行法院拒绝。正如上文所述，在法国与比利时，人们在探讨裁决的撤销程序，以及承认与执行裁决的请求时，公共政策对仲裁裁决的控制往往成为讨论的核心。

下文尝试着对公共政策作一定义后，将进一步对公共政策的控制程度作探讨，公共政策在概念上尤其像“一艘舰艇”，[45]“围绕其四周之神秘性很可能衬托了其神圣性。”[46]

（一）公共政策的概念

在法国与比利时的法律体系中，只有那些具有根本意义的法律观念才可被归于公共政策的范畴中。在法国与比利时看来，那些法律观念构成公共政策的本质，由此，它们形成了对当事人自由意思表示的一种限制。

根据比利时最高法院的意见，“倘若某项制定法与国家或者公众的根本利益相关，或者某项制定法在私法层面确立了社会经济或道德秩序所倚之根本法律要求，那么，该项制定法应属于公共政策。”[47]这些基本原则既包含实体方面的义务，亦包含程序方面的义务。例如，在大多数拥有民法传统的法律体系中，正当程序的要求被视为公共政策的一部分。

由于公共政策的内容具有根本性，因而，其范围相对较为狭窄。而且，在国际领域，公共政策的范围还须得到进一步限制。与此同时，公共政策被划分为国内公共政策与国际公共政策。“此种划分意味着，在国内民商事关系范畴中，被视为与公共政策相关之事项，其在国际民商事关系范畴中并非必然被视为与公共政策相关。据此种划分，相较于国内案件，在国际案件中被认为应当归为公共政策之事项，其范围更为狭窄。此种划分之合理性乃基于国内民商事关系与国际民商事关系在目的上的差异。”[48]换言之，“并非所有违反声请承认及执行地所在国强制性规范的情形都能构成拒绝承认或执行一项外国仲裁裁决的合理理由；只有裁决违反了反映该国的根本信仰或者具有绝对意义的普世价值原则，拒绝承认或执行此项裁决才具备合理性。”[49]

《法国新民事诉讼法典》1502条之第2项明确采用了以上划分方式，根据该项规定，在国际仲裁方面，“如果承认或执行一项仲裁裁决将违背国际公共政策，那么，当事人可对允许承认或执行此项仲裁裁决的执行法院的决定提起上诉。”在Fouchard，Gaillard以及Goldman看来，“虽然《纽约公约》第5条之第2款（b）并未明确此点，但毫无疑问，该处规定所指的公共政策，事实上，是指声请承认及执行地所在国的国际公共政策。”[50]

在分析公共政策的概念时，我们同时须辨清公共政策与“警察法”（loi de police）或直接适用的规则之间的关系。在国际私法中，“警察法”发生作用是“在通过冲突规则的指引选出准据法之前。”[51]换言之，“警察法”构成一项替代性方法，即单边主义选法方法，它与传统的运用冲突规则进行选法的多边主义选法方法相对应。

一般而言，上述单边主义规则包括保护弱势方如雇员、消费者的立法，维护经济秩序的立法（如竞争法、汇率管制法）或者与国家关键利益（如禁止腐败、管制外国人，等等）相关的立法。[52]

在法国，有些评论家主张将对公共政策的控制延伸至“警察法”领域。[53]根据P. Mayer的观点，“在裁决的承认问题上，裁决内容违背警察法可构成拒绝承认此项裁决的原因。正基于此，为保证裁决的一致性，可将违背警察法的处理机制并入公共秩序制度中。”[54]在比利时，适用此种方法同样有效。

法院必须确定，一项裁决能否被法院地的法律秩序所接受。在此方面，一项裁决得以并入相关法律体系的条件是，该项裁决不存在违背公共政策的情形。对此，Ch. Seraglini作出了如下阐述：一项裁决若不存在违背公共政策的情形，那么，这意味着法院地的“警察法”得到了尊重。一项违反法院地“警察法”的裁决定将无法逾越公共政策例外之界限，这点似乎可得到确定。事实上，违反法院地的“警察法”，毋庸置疑（至少在此违法情形已产生实际作用的条件下），将构成违反法院地国的根本利益。即使会出现“警察法”所保护的利益具有特殊性的情况，这些特殊利益是该国的政治、经济或社会组织所希望促进的利益，因而，在后者看来，具有根本性。[55]

Ch. Seraglini给出了若干具体案例，在这些具体案例中，法国的“警察法”，如竞争法，对仲裁裁决的控制，是通过公共政策例外制度来实现的。

我们最终还需要对与公共政策相关联的最后一个概念进行分析，这一概念即“跨国公共政策”（transnational public policy）。[56]这一概念的倡导者们认为，传统意义上的国际公共政策与真实的国际公共政策有所不同，而跨国公共政策，无论是渊源上抑或是从内容上，都堪具备真实的国际性。根据J. Dolinger的观点，从此种意义上，跨国公共政策“是在国际法与国际关系的不同领域确立普世性原则的公共政策，其超越于个别国家的利益，甚或与个别国家的利益相违，从而服务于全世界、全人类更高的利益。”[57]在J. B. Racine看来，杜绝腐败以及肯定公共机构具有签订仲裁协议的能力应为跨国公共政策这一概念的核心之义。[58]

上述跨国公共政策是否确然存在，以及这一概念是否具有价值，已成为人们所激辩的问题。[59]在我们看来，此种争论，似乎仅停留在理论层面上。事实上，没人会反驳以下这一事实，即一国承认或执行某项国际仲裁裁决的前提是，该项国际仲裁裁决不违反该国国际公共政策（或至少不违反被该国所严格理解的公共政策）。这并非意味着，承认或执行地法院不会考虑被各国所广为接受的一般原则。[60]只是说到底，承认或执行地法院对公共政策的理解将左右各个方面。换言之，一项可能被识别为“跨国公共政策”的原则，只有在其被视为承认或执行地法院的国际公共政策的一部分时，该项原则方可获得实际效力。在此种意义上，Ch. Seraglini指出，裁决控制框架下的公共政策只能是国内的，然而，这并不排除跨国公共政策经变通被纳入仲裁中，亦不排除法院在承认或执行外国仲裁裁决之时将普世性价值因素纳入考量范围中。[61]

与此相似，在2002年《国际法协会关于作为国际仲裁裁决执行抗辩的公共政策的建议》（以下简称《建议》）中，[62]公共政策指的是国家所认可的一系列原则或规则，本质上，倘若一项国际商事仲裁裁决基于程序方面（程序性国际公共政策）或者实体方面（实体性国际公共政策）的原因，违反了上述规则或原则，那么，这些规则和原则可以阻止该项裁决的承认或执行。[63]

根据《建议》之第1项（d），任何国家的国际公共政策都包括：（1）与正义或道德相关的基本原则，即使案件与某一国家无直接联系，但该国仍希望维护此种正义或道德；[64]（2）服务于政治、社会或者经济方面的根本利益的规则，其亦被称作“警察法”或“公共政策规则”；[65]（3）一国尊重其对他国或国际组织之责任的义务。[66]

（二）法院对仲裁裁决遵守公共政策的控制程度

法院对仲裁裁决遵守公共政策的控制程度是一个复杂的问题。一方面，公共政策是国家所关心的重要事项，因而，仲裁不可成为规避公共政策的一种手段。这是为什么国家立法和国际公约皆对法院基于公共政策而控制仲裁裁决作了规定的原因。另一方面，对裁决的控制，是通过撤销或不予执行仲裁裁决的制度而实现的，它不能导致对裁决实体内容的修改，此为常理。那么，对仲裁裁决的审查，在内容上，所指为何呢？

Arbitrability, Due Process, and Public Policy Under Article V of the New York Convention——Belgian and French Perspectives

Bernard Hanotiau, Olivier Caparasse

The free circulation of awards is ensured by the 10 June 1958 New York Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards. Even though freedom is the essence of arbitration, limits exist. The purpose of this article is to analyse the way France and Belgium deal with the limits related to arbitrability, due process and public policy in the light of Article V of the New York Convention, which lists a series of situations where recognition and enforcement of an award may be refused at the request of the party against whom it is invoked, or by the court on its own motion.

New York Convention; Arbitrability; Due Process; Public Policy

*本文原标题为Arbitrability, Due Process, and Public Policy Under Article V of the New York Convention——Belgian and French Perspectives，原载于Journal of International Arbitration, Vol. 25, No. 6. (2008)。本文的翻译与发表已得到原作者的授权，在此，谨致谢忱。

**Bernard Hanotiau，世界著名仲裁专家，比利时鲁汶大学教授，国际商事仲裁委员会（ICCA）理事会成员，新加坡国际仲裁中心（SIAC）顾问。

***Olivier Caparasse，比利时布鲁塞尔自由大学、列日大学教授，研究领域为仲裁法、公司法。

****武汉大学国际法研究所博士生。

*****宋连斌，中国政法大学国际法学院教授、博士生导师。

① Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards, June 10, 1958, 330 U.N.T.S. 3, 21 U.S.T. 2517, T.I.A.S. No. 6997.

② J. Paulsson,, Arb. Int'l 228 (1998) （“《纽约公约》的目的在于促进仲裁裁决的承认与执行”）； A.J. van den Berg,, 28 Y.B. Com. Arb. 650 (2003).

③ Van den Berg,note 2; J.F. Poudret & S. Besson, Comparative Law of International Arbitration 829 (2d ed. 2007).

④ 例见Parsons Whittemore Overseas Co. Inc. v. Société Générale de l'Industrie de papier (RATKA), 508 F. 2d 969, 973 (2d Cir. 1974); Y.B. Com. Arb. 205 (1976)（“促进仲裁裁决在全球范围内的顺利执行这一基本理念，对《纽约公约》的内容产生了重要的影响，这也是《纽约公约》代替《日内瓦公约》的重要原因，该理念要求对基于公共政策之理由而针对仲裁裁决提起的抗辩作严格的解释。”）；Fotochrome, Inc. v. Copal Co. Ltd., 517 F. 2d 512 (2d Cir. 1975); Y.B. Com. Arb. 202 (1976).

⑤ Article V(1); Van den Berg,note 2, at 651（“受裁决援用之一方当事人，有承担证明存在《纽约公约》第5条之第1款中所列出的拒绝执行裁决的理由的义务。”）Poudret & Besson,note 3.

⑥ Article V(2).

⑦ A. J. van den Berg, The New York Convention of 1958, 265 (1981).

⑧ 例见Ph. Fouchard,, Rev. Arb. 344 (1997); M. Huys和G. Keutgen似乎亦持此种观点，参见M. Huys & G. Keutgen, L'arbitrage en droit belge et international 408–09 (1981).

⑨ 事实上，法文版本较为模糊，参见J. Paulsson的分析,note 2, atn.69.关于法文文本如何将其理解为“可被作出”（may be rendered），例见P.H. de Bournonville,, Répertoire Notarial 222 (2000); B. Hanotiau & B. Duquesne,, J.T. 311 (1997).

⑩

⑪ Poudret&Besson,note3;VandenBerg,note2,作者在其著作中认为，“很难想象裁决执行的剩余权（residualpower）亦可能在裁决已被仲裁地法院撤销的案件中得到运用，因为裁决被仲裁地法院撤销，在法律意义上，便意味着该仲裁裁决已然不存在。”

⑫ Van den Berg,note 7.

⑬ Poudret & Besson,note 3.

⑭ Van den Berg,note 7.

⑮

⑯ Article V(1)(c).

⑰ Van den Berg,note 7.

⑱

⑲ Poudret & Besson,note 3, （作者在其著作中写道，《纽约公约》第5条所列出的理由“不允许法官对裁决的实体内容作审查，除非基于公共政策的考虑或者为确认案件的可仲裁性。”）

⑳ Cass. Fr., May 2, 1966, Rev. Arb. 99 (1966).

[21] Fouchard, Gaillard, Goldman on International Commercial Arbitration 313 (E. Gaillard & J. Savage eds., 1999).

[22] 关于对法国案例法的发展的详细分析，. at 313 et seq.

[23] 例见Cass. Fr., May 2, 1966,, Rev. Arb. 99 (1966); CA Paris, December 17, 1991,, Rev. Arb. 281 (1993), and note by H. Synvet.

[24]《瑞士联邦国际私法典》第177条之第2项规定：“如果仲裁协议的一方当事人是国家或者是国家所支配的企业或组织，那么，该方当事人不得援引其本国法律对其作为仲裁当事人的主体资格或争议的可仲裁性提出异议。”

[25] 该研究所在圣地亚哥-德孔波斯特拉古城（Santiago de Compostela）于1989年所发布的《关于国家、国有企业或者国家机构和外国企业之间的仲裁的决议》第5条规定：“国家、国有企业或国家机构不可以其不具备参与仲裁的主体资格为由抵制业已经其同意了的仲裁。”

[26]O. Caprasse, Les societes et l'arbitrage 334 et seq. (2002).

[27] B. Hanotiau,,50 Collected Courses (2003) (转译).

[28] 关于此方面，. at 23; Caprasse,note 26, at 33; P. Bernardidi,,Enforcement of Arbitration Agreements and International Arbitral Awards: The New York Convention in Practice 503 (E. Gaillard & D. Di Pietro eds., 2008).

[29] 关于此问题的基本概述，L. Mertens,, R.D.C. 890 (2007);在比利时最高院的最终判决作出前,P. Hollander,L'arbitrage et la distribution commerciale 25 (2005).

[30] Cass. B., June 28, 1979, P.A.S. 1280 (1979).

[31] 关于对各种观点的概述，Mertens,note 29; Hollander,note 29.

[32] Cass. B., November 16, 2006, R.D.J.P. 13 (2007); R.D.C. 889 (2007), and note by L. Mertens.

[33] CA Paris, November 27, 1987, Rev. Arb. 62 (1989), and note by G. Couchez.

[34] 在H.Verbist看来，在过去的35年间，至少可以在全球范围内找到136例当事人以正当程序为由寻求抵制裁决执行的法院判决，然而，其中仅有14例案件法院基于正当程序的原因作出拒绝执行仲裁裁决的判决。H. Verbist,Enforcement of Arbitration Agreements and International Arbitral Awards: The New York Convention in Practice 692 (E. Gaillard & D. Di Pietro eds., 2008).

[35] Civ. Brussels, January 25, 1996, 22 Y.B. Com. Arb. 646 (1997).

[36] U.S. Court of Appeals, 7th Cir., September 29, 1997, 23 Y.B. Com. Arb. 1076 (1998); U.S. Court of Appeals, 7th Cir., March 27, 2001, 26 Y.B. Com. Arb. 1091 (2001).

[37], CA Paris, March 24, 1995, Rev. Arb. 259 (1996), and note by J.-M. Talau.

[38] Civ. Brussels, October 25, 1996, J.T. 394 (1997).

[39] Fouchard, Gaillard, Goldman,note 21, at 949; 关于比利时类似的立场，B. Hanotiau & O. Caprasse,, J.T. 423 (2004).

[40] CA Brussels, January 24, 1997, 22 Y.B. Com. Arb. 655 (1997).

[41] Hanotiau & Caprasse,note 39, at 424.

[42] Fouchard, Gaillard, Goldman,note 21, at 952 .

[43]at 951.

[44] 在法国，似乎即使正当程序为公共政策的一部分，当事人也可通过他们的行为放弃援引违反正当程序的情形（一旦该情形已经产生）作为挑战仲裁裁决的理由。L. Perreau-Saussine, note on CA Paris, November 18, 2004, Rev. Arb. 205 (2006).

[45] J. Ghestin,,Les notions à contenu ariable 78 (Ch. Perelman & R. van der Elst eds., 1984) (转译)

[46] D. Cohen, Arbitrage et societe 98 (1993) (转译)

[47] Cass. B., March 15, 1968, P.A.S. 884 (1968) (转译); 此一定义系受到H. de Page的启发，H. de Page, Traite elementaire de droit civil belge 102 (2d ed. 1948).

[48] A.J. van den Berg,,The New York Convention of 1958, 9 ASA Special Series (No. 91, 1996).

[49] Fouchard, Gaillard, Goldman,note 21, at 996.

[50]

[51] T.G. Guedj,, 39 Am. J. Comp. L. 661 (1991).

[52] Poudret & Besson,note 3, at 646.

[53] 特别参见Ch. Seraglini, Lois de police et justice arbitrale internationale (thesis, 2001); P. Mayer,, Rev. Arb. 643 (1994); J.B. Racine, L'arbitrage commercial international et l'ordre public 505 (1999).

[54] Mayer,note 53, at 643.（转译）

[55]Seraglini,note 53, at 157.（转译）

[56]P. Lalive,ICCA Congress Series, 258 (No. 3, 1986).

[57] J. Dolinger,, 17 Texas Int'l L J. 167 (1982).

[58] Racine,note 53, at 393.

[59] 关于争论的总体情况，at 393 et seq.

[60] 在此意义上，Fouchard,Gaillard,Goldman在其著作中写道，“在定义什么因素构成法国法中的根本性考量时，法国不去从法国以外广被接受的概念中，特别是从被国际组织所采纳的文件中吸取灵感，这当然没有任何道理。”Fouchard, Gaillard, Goldman,note 21, at 955.

[61] Seraglini,note 53, at 154.

[62] 关于对这些建议的介绍,P. Mayer,Rev. Arb. 1061 (2002).

[63] Recommendation 1(c).

[64] 该项建议给出了禁止滥用权利以及要求仲裁庭不偏不倚的例子。

[65] 该项建议明确地适用了“警察法”这一表述，并将反托拉斯法引为“警察法”之例。

[66] 该项建议引用一项联合国决议作为例子，并进一步指出，某些规则，如关于禁止腐败的规则，可归于多个类别之下。

（责任编辑：叶锋）