公安机关执法细则若干基本理论问题探讨

□许韬

（浙江警察学院，浙江杭州 310053）

公安机关执法细则若干基本理论问题探讨

□许韬

（浙江警察学院，浙江杭州 310053）

执法细则是公安机关在执法实践不断增多、执法经验不断累积、执法水平不断提高之后对法律法规进行细化的结果。通过操作层面程序的具体设置，各类执法细则对进一步完善公安机关执法制度、规范执法行为、提升执法质量、加强执法管理、保障公民合法权益等方面发挥着越来越重要的作用。但另一方面，除去细则内容本身有随着社会发展和相关法律变化不断调整的需要外，其基本功效、法律地位以及建设路径等基本理论问题也在实践中凸现出来，亟待厘清。执法细则应该具有什么样的功效？执法细则应具有何种法律地位？执法细则的制定是否需要公众参与？通过法律的视角对这些问题进行初步梳理，提出一些粗浅的看法与建议，并希冀籍此对各级公安机关制定和施行细则类规范性文件提供有益参考。

公安机关；执法细则；执法公开；裁量权

一、引言

公安机关作为国家的社会治安管理机关，又是刑事司法机关，在建设法治国家的进程中负有极其重要的使命。近年来，为最大限度地回应社会对公安工作的新期待，进一步推动公安工作在新的历史起点上又好又快发展，有效维护社会公平正义，促进社会和谐稳定，取得人民满意的效果，公安机关执法规范化建设不断向纵深推进。梳理其行进脉络，可以归纳出“自我加压”或“作茧自缚”式的基本路数，表现之一就是通过裁量基准、执法手册和执法细则等规则的制定和实施，实现执法透明化、规范化、精细化、流程化、标准化。2008年9月23日和12月19日，时任国务委员、公安部部长孟建柱在有关会议上两次提出，要从基层民警日常执法活动最急需的方面入手，进一步细化各类执法标准，严密执法程序，规范执法环节，将执法要求通过程序规定，具体到民警的每一个执法行为和执法动作上来，确保民警在各项执法活动中、各个执法环节上都有法可依、有章可循。2009年4月23日，杨焕宁副部长在公安部机关法制工作会议上指示要将大纲（即执法细则）作为加强执法规范化建设的重要抓手。

2009年10月28日，《公安机关执法细则》正式印发全国公安机关试行，并于2011年9月6日进行了修订。《公安机关执法细则》在现行有关法律、行政法规、司法解释、公安部规章和其他规范性文件规定基础上，以既严格、公正、规范，又理性、平和、文明为执法总要求，对公安机关执法办案的基本环节、步骤做了较为全面详细的规定，是公安机关的内部指引规范。同时，全国各级公安机关也积极编撰各类执法细则与手册，以解决公安机关执法的合法性、合理性以及可操作性问题，实现规范执法、公正执法和高效执法。如2010年9月，四川省公安交警编撰了《四川省公安交警执勤执法指南》，对交警执勤执法过程中遇到的各种情况和处理方法进行了全面总结和梳理，并结合我国道路交通管理方面的所有相关法律法规，制定了更为详细的执法细则，使得交警执法有了更为详细的依据，法律法规也更具有实际操作性。该《指南》在成都、德阳、达州等四川省8个地方的先行试点中，效果良好，得到了执法交警和司机的一致赞扬。①又如，杭州市公安局参照境外发达国家和地区的优秀经验和成熟做法，对各类主要执法环节均制定了详尽的标准操作规程（Standard Operating Procedure，简称SOP），其种类之广博、内容之精细、表述之规范，在全国处于领先地位。②

执法细则是公安机关在执法实践不断增多、执法经验不断累积、执法水平不断提高之后对法律法规进行细化的结果，是将行政过程中积累起来的理性、智慧和惯例规则化的成果。通过操作层面程序的具体设置，各类执法细则对进一步完善公安机关执法制度、规范执法行为、提升执法质量、加强执法管理、保障公民合法权益等方面发挥着越来越重要的作用。但另一方面，除去细则内容本身有随着社会发展和相关法律变化不断调整的需要外，其基本功效、法律地位以及建设路径等基本理论问题也在实践中凸现出来，亟待厘清。本文试图通过法律的视角，对这些问题进行初步梳理，提出一些粗浅的看法与建议，并希冀籍此对各级公安机关制定和施行细则类规范性文件提供有益参考。

二、执法细则应该具有什么样的功效

有学者观察到，在各国实践中行政机关之所以偏好这类规则，第一，它们能够为那些未经或缺少训练的执法人员提供指导，有助于管理与计划。第二，比较灵活，制定便捷，成本较低。第三，充分解释法定权力行使的理由，向公众表明行政机关的态度，让复杂问题简单化，加深公众对有关法律的理解，消弭不必要的纷争。第四，能迅速地规范裁量权行使，有助于实现公正、一致和平等对待。③由此观之，执法细则大致具有以下三重功效。

（一）有助于公安机关及基层民警正确、规范、高效执法。从功能角度来说，“程序通过促进意见疏通、加强理性思考、扩大选择范围、排除外部干扰来保证决定的成立和正确性。”④制定执法细则的主要目标就是为了解决基层民警执法不规范、不到位、不知道怎么做的问题。执法细则作为精细化、流程化的操作程序规范，将警察自由裁量权运行的每一步都纳入特定的轨道，使其不致失范，确保正确和有效的行使。作为执法程序细则化的发展路径，为有效确保基层民警正确、规范、高效执法，执法细则应根据成熟情况逐步纳入其他执法环节，构建完整的“执法细则体系”。⑤同时，执法细则一般会明确规定公安机关及人民警察违反规则应当承担的相应责任，例如提醒、劝导、训诫、通报批评、处分等内部责任，情节严重的，则依法追究外部法律责任。责任机制的设置可有效制约和监督警察自由裁量权力的行使。

公安机关执法规范化建设走向精细化、标准化、流程化，虽然能有效控制自由裁量权，但是标准化的规范也可能导致执法机械化，从一个极端走向另一个极端，即裁量“粗放化”到“精细化”，最终走向“僵化”。那么如何避免僵化？笔者建议：一是不同于法律法规，执法细则必须随势而变，随时而变，要不断适应法律法规的修改变化、当前行政任务重心的转移、社会的诉求以及执法效益的考量等变量。二是公安机关制定细则不必“一蹴而就”，而可以循序渐进，成熟一个制定一个。对存在较大争议、认识还不成熟的问题，先作简单规定，留待条件成熟时再细化，或者由地方先行规定。三是在制定规则时，制定者关注的是社会的普遍情况，但在具体执法实践中，却很可能会碰到特殊个案。因此，必须要给执法人员留有一定的裁量余地，甚至考虑确立例外情况与“偏离原则”，防止出现案件办理“一刀切”的现象，以保障其主观能动性，应对行政任务的多样性，尽量确保个案公正的实现。四是必须注意到执法所面临的地域差异问题。我国幅员辽阔，各地经济、社会、文化发展不平衡，沿海发达地区与中西部差异较大，同一省份不同地区之间的差异也较大，人们的法律素养、意识、诉求以及期待自然也会有较大差异。因此，执法细则中有些规定还需结合基层实际再做细化，强调“因地制宜”。当然，如果上级公安机关的相关规定已经很明确、很详尽，并具有可操作性，基层则无需花费心思、画蛇添足，也无需仿照上级文件再搞地方版本，而只需依上位法就某些问题结合地方特点加以细化即可。

（二）有助于规制警察自由裁量权力，保护公民合法权益。现代法治的要求即是：权力得到制约，权利得到保障。在法治的视野下审视和谐警民关系的构建，就是通过警察依法、良好行政而实现的警察权力与公民权利相和谐的状态。亦即公民权利为警察权力所尊重、所保护、所救助、所服务。人权保障是警察权力行使的出发点与最终归宿，这就是警察法治；若警察权成为掌权者获利的“私器”，权力滥用、乱用，侵害公民权利，便没有法治。执法细则正是通过一系列的程序设置以确保公众参与和权利的行使，如听证制度的安排、知情权的满足等，同时，弱化行政执法的强制色彩，让执法更规范、更温情、更人性化。

行政裁量是现代公共行政的典型特征，自由裁量权亦为警察行政所必须，即警察在法律许可的情况下，对作为或不作为，以及怎样作为进行选择的权力。我国有关法律对于警察权的规定，多有一定的幅度，在此幅度之内，警察享有自由裁量权力。⑥立法的有限性以及实现个案正义的诉求为警察权创造了广阔的自由裁量领域和空间。但基于警察权的暴力型和高强制性特征，宽泛的警察自由裁量权一旦失去控制，就有可能施加给公民不能承受的负担，造成对公民权利的过度侵害。在此意义上，韦德说：“法治所要求的并不是消除广泛的自由裁量权，而是法律应当能够控制它的行使”。⑦

在著名公法学者戴维斯看来，一些限制裁量权的工作要立法机关来做，但更多的任务得由行政机关自己来完成。他甚至认为，行政机关的规则是比法院审查更加有效的控制裁量工具。⑧警察作为典型的街头官僚。“在警局内部，自由裁量随着层级的降低反而增加”，⑨在某种程度上，一线警察决定了政策执行的成败，他们的工作优劣决定了警民关系的何去何从。基层执法人员裁量权的良好运作，有助于个案正义的实现，有助于为相对人提供更为满意的公共服务。⑩在此意义上，细则的制定对实现警察自由裁量权的规制和公民权益的保障具有实际意义。

（三）有助于维护公安机关执法权威，保护民警合法权益。作为主权国家用以维护国家安全和社会治安秩序，预防、制止和惩治违法犯罪活动而施行的一种强制力量，警察权力的依法运行必须得到全社会的普遍尊重与遵从，这也是和谐社会建设的题中应有之义。然而，通过对现状的考察可以发现，当前警民关系的紧张，警察伤亡率居高不下、袭警抗法事件甚至大量群体性事件频现，在很多情形下是公安机关与相对人双方不良互动导致的“倍加效应”。(11)要解决这一问题，除了公安机关要更规范化、人性化的执法，进一步构建警察自由裁量权的行使路径，同时还必须强化警察执法权威和执法权益保障，并增强相对人在行政法上服从、协助与忍受义务意识，强调执法的公定力。警察权的强制力必须能够保证有效地控制社会态势和治安形势以及保证刑事追诉活动的有效进行。换句话说，任何制度的设计均不能以损害警察权的高效运转为代价。执法细则的设置，看似对警察执法提出了更高的要求，增添了很多“麻烦”，但从另一方面看，如果警察能够严格按照细则规范要求行使裁量权力，就不用也不应该担心不利后果的产生；同时，当事人对此必须配合与服从，不得随意抵抗。如果当事人和行政相对人认为公安行政行为违法，可以依照有关司法救济途径解决。

三、执法细则应具有何种法律地位

在我国，细则类规范性文件由于其层级的多样性、对象的非特定性或普遍性、效力的可重复性、涉及范围的广泛性，使其在行政管理过程中产生着广泛而重要的影响。但由于行政规范性文件在制定、审查和监督上缺乏明确的法律确认和保障，使其难以发挥应有的功效，在一定程度上成为我国依法行政乃至依法治国的一个障碍所在。因此其法律地位亟待厘清。(12)

这里其实涉及两个相互关联的问题，一是执法细则要不要对外公布？审视各类执法细则，可以发现，制定部门往往“欲说还休”，“犹抱琵琶半遮面”，不愿向外部单位、个人公开，将执法细则作为内部的行政规则，只对行政机关内部有效。大胆揣测制定部门不愿公开细则的理由，不外乎：第一，避免承担法律、法规之外不必要的法律责任，因为细则一般比法律法规本身的要求高，万一做不到，就有可能被诉至法院，如果只是内部规则，则至多只是内部处分；第二，如果相对人洞察了有关政策、纪律、要求，会不会“钻空子”?(13)第三，执法细则有作茧自缚的效应，可能是件费力不讨好的事情，既耗费资源、又需要高超的制定技术，如果设计不科学、不合法、不合理，则会好心办坏事，让民众不满意，并受到专家的指责和批评；第四，执法细则主要是对相关法律法规的可操作化和精细化，规定内部各职能部门之间的分工和职责权限，并未产生相对人新的权利和义务。但是，我们不禁进一步追问：执法细则应当公开吗？2013 年1月1日起施行的《公安机关执法公开规定》第三条明确规定：“公安机关对涉及公共利益、公众普遍关注、需要社会知晓的执法信息，应当主动向社会公开”；此外，该《规定》第八条第二款规定“涉及公民权利义务的公安机关规范性文件”属于“公安机关应当向社会公开的执法信息”。据此，虽然制定部门会有这样或那样的顾虑，但是对外公开此类涉及公共利益、涉及公民权利义务的规范性文件，恐怕是公安机关的法定义务。同时，基于自然正义的理念，行政机关也应当有义务公开非正式规则。因为公正听取意见的权利（听证）本身就蕴含着当事人有权知悉其案件情况。所以，Wade和Forsyth建言，政策应该公之于众，这样可以让申请者知道可以预期什么。(14)最后，制定执法细则的主要目的是为了通过操作规程的安排，有效地控制和规范警察自由裁量权。而控制和规范权力的最好方法莫过于权利对权力的制约，即以利害关系人甚或民众作为监督和制约的主体。如果执法细则仅仅属于公安机关的内部规则，其制定以及执行过程缺乏公开透明，就势必达不到减少和控制警察自由裁量权的目的。为此，必须从对外公开的角度来设计执法细则，以此来增加其公开性和透明度，使执法置于全社会的监控之下。

二是执法细则的效力如何？各类执法细则一般规定仅限公安机关在内部适用，不得在任何法律文书中引用，不得作为公安机关对外执法的依据。没有疑问的是，这类细则是公安机关对下级如何行使警察自由裁量权、如何更好地执行相关法律法规的指导和指示，基于公安机关的科层等级和上下领导关系，必会产生类似于法律的效果，具有比较强的拘束力。从某种意义上，对执法民警而言，执法细则就是法，必须严格履行。而且，执法细则的很多内容直接或间接关涉相对人权利义务。当事人能否据此提起诉讼？内部规则效力会否外化呢？(15)这是值得思考的。在我国的司法实践中，法院似乎有从排斥到有条件接受的趋势。在延安宏盛建筑工程有限责任公司不服陕西省延安市安全生产监督管理局生产责任事故批复案中，陕西省高院认为：内部行政行为通过行政机关职权行使外化后，对相对人的权利和义务产生实质影响，则应当接受司法审查。(16)

德国联邦行政法院在WYHL判决中认为，如果行政规则具有使规范具体化的性质时，就应该承认行政规则具有法律上的外部效果。(17)执法细则是针对已发生的、多是常态下的情形，总结以往实践经验，形成惯例，并要求以后遇到同样情形时必须遵行惯例，平等对待。通过基层公安机关及其人民警察的反复适用，很可能使其不再仅仅是一种内部的规范，而会外化为相对人的一种合法预期，使其对公安机关的未来行为产生一种信赖，就是严格遵循基准，“相同案件、相同处理，不同案件、不同处理”，并产生相对人要求法院保护这种信赖的权利。(18)同时，这也会对公安机关产生反作用，有助于遏制行政恣意，形成一种拘束效力。

笔者的同事余湘青博士认为，如果行政机关自设义务，但还要被诉，结果只会使行政机关退守到绝不多事的原点，客观上只会导致大面积倒退。对此，笔者也有同样的担心。如果执法细则内容仅仅涉及公安机关内部，无关相对人，没有对相对人权利义务造成损害，则自然没有诉讼的必要；但如果效果果真外部化，涉及相对人的权利义务，基于正当程序原则以及人权保障的考量，就应当赋予相对人寻求司法救济的途径。这不仅是对公民法治意识逐步提高的肯定和回应，防止公安系统内部自行“消化”，也是对警察权益合法保护的有效方法，可以间接表明恶意投诉、诬告误告在我国没有“市场”的态度，使警察有渠道、有程序、有机会说明真实情况，维护自己的合法权益。最后，笔者也相信公安机关积极回应民众期待，努力构建和谐警民关系，实现良好行政的自觉。

四、执法细则的制定是否需要公众参与

公众参与是指利益相关人通过协商与沟通机制影响公共权力的行使的各种行为的总和，其历史最早可以追溯到英国普通法的“自然正义原则”，即“任何权力必须公正行使，对当事人不利的决定必须听取他的意见。”进入20世纪中后期，公众参与被各国广泛应用于公共行政领域，成为当今世界不可逆转的潮流。笔者曾提出公众参与警务的概念，即指公安机关在制定规章制度、做出决策决定、进行社会管理与公共服务以及公安执法时，建构与拓展开放的途径与平台，积极引导公众和利害相关人依法、理性地进行双向沟通和协商对话，参与考核评估与执法监督，并做出有效回应，以构建和谐警民关系，实现公安机关与社会公众优质互动的一种新型警务模式。(19)社会主义国家一切权力属于人民，充分依靠人民管理国家和社会，是我们国家性质的必然要求，是人民当家作主的有效形式，是我们党群众路线的生动体现。

公众参与可以使警务活动获得合法性来源，其基本原理就是将行政过程视为一种政治过程，通过向这一过程注入更多的“民主化要素”，而使行政过程及其结果获得合法性。相对于传统的行政法依靠外部资源而实现合法化的机制而言，这种进路可以被理解为一种通过利益代表、公众参与等制度过程，而使行政过程在民主参与的基础上得到“自我合法化”的进路。那么，回归到执法细则的制定，是否需要公众参与？

对此，笔者以为，首先，专家参与论证是必要的。专家是公众的一部分，他们是公众中的特定群体，他们的专业理论可以为警务的决策和实施提供很大的帮助。在公共行政中，特别是在一些重大的决策制定和专业的制度设计中，专家咨询等精英参与方式应当给以足够的重视。这可有效解决执法细则的科学性问题。此外，作为普通大众的参与也是有必要和有意义的。现有研究证明，公众是值得信赖的。他们在发现问题并找到解决办法的能力方面，通常并不比警察差，人们之所以找警察解决他们的个人问题，只是因为他们不具有处理问题的公共资源。否则，他们就不会（必）去找警察。“我们的同志不要以为自己还不了解的东西，群众也一概不了解。许多时候，广大群众跑到我们的前头去了，……。”(20)胡锦涛同志在庆祝中国共产党成立90周年大会上的重要讲话中指出：“每一个共产党员都要把人民放在心中最高位置，尊重人民主体地位，尊重人民首创精神，拜人民为师，把政治智慧的增长、执政本领的增强深深扎根于人民的创造性实践之中。”西方在说明公众参与的优势时常说 “more heads are better than one”，我国有句俗话与此相应，即“三个臭皮匠，顶个诸葛亮”，这正说明了普通公众参与可以有效弥补“专家理性”之不足。先哲亚里士多德认为，“对于‘多数’可以这样说，他们中间每一个人自己可能质量不高，但他们汇合在一起时，他们，集体地，作为一个整体或个别地，可能超过最少精华的质量。”(21)随着现代社会的高度发达与信息化，社会问题愈发复杂，所谓专业人士只能是某一狭小领域的“专家”，超过该限度就不是专家了。通过公众的参与，则往往能够起到良性的互补作用。因此，执法细则制定过程中，适当引入必要的公众参与，特别是对于利益相关主体的引入，为其提供一个进行公共对话和协商的平台，并就资源之分享、利益之表达、目标与政策之达成、公共资源之分配、各类项目之展开进行充分的参与，才有可能提升执法细则的科学性和民主性，使其不致偏离社会公众的期待，从而被广泛接受。进一步地，执法细则虽然主要是公安机关的内部规范，但其具体措施，普通群众都是参与者，受益者和感受者。从这个意义上，这里的参与，不仅是精英（专家学者）的参与，也必须是广大公众的参与。

注释：

①秦平：《执法手册：让依法行政更有操作性》，载于《法制日报》2010年9月24日第3版，转引自王春业：《论执法细则对行政裁量权的控制》，《中共中央党校学报》2011年第2期。

②杭州市公安局执法规范化建设成效显著，因其标准化的操作规范于2012年12月获评第二届 “中国法治政府奖”。

③K.C.Davis就指出，规则的制定将使行政过程向公众敞开，并获得更加公正、一致的决定。Cf.Carol Harlow＆Richard Rawlings，Law and Administration，Cambridge University Press，2009，p.201.转引自余凌云：《现代行政法上的指南、手册和裁量基准》，载于《中国法学》2012年第4期。

④季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第12页。

⑤比如可以增加警察行政协助的条件和程序。如我国《传染病防治法》第三十九条第二款规定：“拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗的，可以由公安机关协助医疗机构采取强制隔离治疗措施。”《放射事故管理规定》第五条第一款规定：“卫生行政部门负责调查处理人体受到超剂量照射的放射事故，公安机关协助调查。”但这样的规定往往比较原则，不具有可操作性，必须通过细则规定加以落实。

⑥如《治安管理处罚法》第七十条规定，以营利为目的为赌博提供条件或者参与赌博赌资较大并情节严重的，并处500元以上3000元以下罚款，罚款数额最高与最低之间相差6倍，如果不进一步具体规定，警察在此自由裁量的空间是相当大的。同时，在警察法中也充斥着“适当”、“方便”、“必要”等不确定法律概念。例如《治安管理处罚法》第二十三条第一款第一项规定：“扰乱机关、团体、企业、事业单位的秩序，致使工作、生产、营业、医疗、教学、科研不能正常进行，尚未造成严重损失的”，那么，就本规定的具体适用而言，什么样的情况属于“尚未造成严重损失的”是很难量化的，这里警察的自由裁量权就很大，就需要进行自我约束和规范。

⑦［英］威廉·韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第54页。

⑧Cf.Carol Harlow＆Richard Rawlings，op.Cit.，p.202.转引自余凌云，《现代行政法上的指南、手册和裁量基准》，载于《中国法学》2012年第4期。

⑨ JamesQ.Wilson，VarietiesofPoliceBehavior：The Management of Law and Order in Eight Communities［M］. Harvard University Press.1968.7.

⑩“街头官僚”一词是由美国学者李普斯基（Lipsky）首先提出并倡导的。根据李普斯基的定义，街头官僚或一线官僚是指那些处于基层、同时也是最前线的政府雇员，他们是政府工作人员中直接与公民打交道的公务人员。他认为，这些人占政府工作人员中的绝大多数，他们是公共政策的最终执行者，具有真正的自由裁量权。参见张金良，《街头官僚自由裁量权规范行使的影响因素探析》，载于 《法制与社会》2011年3月（中）。

(11)如2007年岁末发生的“广州珠江医院副教授尹方明被枪杀”一案，事件的起因却是尹方明不耐烦警察的盘问，甚至有暴力抗法的举动，导致警察开枪。又如2013年深圳警察设局杀人案，起因也是当事警察在询问被害人时，认为被害人态度嚣张，侮辱谩骂民警，且有犯罪前科，遂萌生出制造一起虚假抢劫案将其现场击毙的念头。

(12)郑全新，于莉：《论行政法规、规章以外的行政规范性文件——由“王凯锋事件”引起的思考》，载于《行政法学研究》2003年第2期。

(13)余凌云：《现代行政法上的指南、手册和裁量基准》，载于《中国法学》2012年第4期。

(14)Cf.H.W.R.Wade＆C.F.Frosyth，op.Cit.，p.326.转引自余凌云：《现代行政法上的指南、手册和裁量基准》，载于《中国法学》2012年第4期。

(15)杭州市公安局教育训练处刘恩宏副处长向我提出了这一命题，并给出了很好的建议和思路，在此深表感谢。

(16)详见 “延安宏盛建筑工程有限责任公司不服陕西省延安市安全生产监督管理局生产责任事故批复案”，载于最高院行政审判厅编：《中国行政审判指导案例 （第1卷）》，中国法制出版社2010年版。

(17)(18)参见余凌云：《游走在规范与僵化之间──对金华行政裁量基准实践的思考》，载于《清华法学》2008年第2期。

(19)具体论述，可参见拙作：《治道变革与公众参与：转型时期中国警务革新的法学审视》，中国政法大学出版社2012年版。

(20)毛泽东：“中国共产党的三大作风”，引自人民网http：//xf.people.com.cn/GB/42468/3203333.htm，最后浏览于 2012 年12月7日。

(21)［美］卡尔·科恩著，聂崇信、朱秀贤译：《论民主》，商务印书馆1988年版，第218页。

（责任编辑：蒋国长）

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1674-3040（2013）04-0068-05

2013-04-22

许韬，浙江警察学院法律系副主任、副教授，主要从事行政法学、警察法学的教学与研究。