通过判决塑造认同——欧盟法院与欧洲认同

姚尚贤

通过判决塑造认同
——欧盟法院与欧洲认同

姚尚贤［1］

在欧洲一体化过程中，欧洲认同日益成为国内外学界和政界精英所认可的解决目前欧盟困境的决定性因素。而目前学界对此问题的研究多集中于政治、立法领域，对于欧盟司法系统的代表欧盟法院在司法职能发挥过程中对欧洲认同的影响在相当程度上有所忽视。本文从欧盟法院的制度框架入手，以对案例的分析为媒介，对欧盟法院职能发挥过程中对欧洲认同的影响进行分析，考察欧盟法院对于欧洲认同塑造的可行性、作用、成果和前景，为欧盟发展提供创新性的视角建议。

欧盟法院；司法能动；欧洲认同；欧盟公民权；法律认同；政治

引 言

2004年10月29日，欧盟25个成员国的领导人在罗马签署了《欧洲宪法条约》(Treaty Establishing a Constitution for Europe)［1］《欧洲宪法条约》的出现，是欧洲一体化进程中的重要事件，也是欧盟发展史上的里程碑，条约规定欧盟全部成员国根据本国立宪程序批准后方能生效。如获得所有成员国和欧洲议会的批准，条约将于2006年11月1日正式生效。。当欧盟成员国领导和欧洲一体化的乐观主义者在为《欧洲宪法条约》而津津乐道，并且对进一步一体化满怀希望的时候，2005法国和荷兰的全民公决否决了《欧洲宪法条约》，这不但打破了欧洲一体化的原有规划，而且使欧盟陷入严重的信任危机。

面对困境，欧盟27国就《欧洲宪法条约》部分内容经过谈判，删除了对于成员国主权部分的限制和转移部分，保留核心部分［2］通过对比两份条约，可以大致总结出修改上的变动:(1)涉及欧盟“国歌”、“国旗”等带有国家性质的象征性内容被删除。(2)“双重多数表决”制的适用得到限制。首脑会议决定将双重多数表决机制推迟到2014年实施，并有3年过渡期。(3)英国获得了《基本权利宪章》的“豁免权”，而且有权决定哪些司法和内政事务可以接受欧盟参与。(4)“欧盟外交部长”更名为“欧盟外交与安全高级代表”。(5)推进欧盟机构改革将是新条约的主要目标之一。体现为改变欧盟理事会现行的半年轮值主席国制度为“常设主席”制度等。(6)民族国家的权力也得到了加强。(7)新约不再要求参加国以全民公决的方式予以批准。(8)新条约不再沿用《欧洲宪法条约》这一名称。可以参见相关的条约。，形成了《里斯本条约》，持续两年的欧盟制宪危机宣告结束。

一直以来，欧洲经济一体化和政治一体化主要依赖于欧洲各成员国政治精英的推动，使得欧洲一体化建设与欧洲民众产生严重距离，冷漠和观望态度弥漫欧洲民众，造成了在国家层面上对欧盟一体化的“逆反”。法国和荷兰的公民表决对《欧盟宪法条约》的否决折射出了一个根本难题——由于欧盟各个成员国公民对欧洲缺乏归属感，欧洲民众对欧洲一体化这一欧洲精英阶层所冀望的“大欧罗巴”并没形成普遍认同感。

“人心是最大的政治。”欧洲一体化能否突破目前困局的关键在于“欧洲身份”的形成以及“欧洲人”对欧洲的认同。或许我们可以从欧盟法院处为问题寻找到出路。与自上而下的立法推进模式相比，欧盟法院可以从欧盟基础条约和成员国的授权中获得司法权力，借助欧洲共同文化背景(尤其是法律文化背景)，积极主动地通过司法行为来塑造欧洲认同，唤醒欧洲民众对于“大欧罗巴”的支持和参与，打破民族、地域等轸域，推进欧洲一体化的进程。

基于这一认识，本文试图思考欧盟法院的司法活动在塑造欧洲认同中的可能性。除引言与结语外，文章共分为四个部分：第一部分首先讨论了在欧洲一体化进程中，欧洲认同的核心在于欧洲公民对欧洲政治法律的认同，然后指出目前由立法模式主导所带来的欧洲认同危机；第二部分通过分析欧盟法院的几个典型案例，展现欧盟法院对欧洲认同的塑造的情况；第三部分探讨欧盟法院的认同塑造活动顺利进行的原因，总结欧盟法院司法塑造欧洲认同的成果；第四部分分析欧盟法院司法塑造认同在未来面临的挑战。

一、尴尬的欧盟公民权：立法推动下的欧洲认同危机

(一)欧盟公民权与欧洲一体化

欧洲一体化先驱让·莫内(Jean Monnet)晚年时曾经说道：“欧洲的统一进程，应该从欧洲文化的一体化开始，而不是从各国的经济一体化开始。”［1］让·莫内:《欧洲第一公民——让·莫内回忆录》，孙慧双译，四川:成都出版社，1993年，第586页。在欧洲一体化过程中，一直存在建立统一政体的设想，虽然这个设想遭到各种各样思潮的批评，但在批评者和赞成者中都存在一个共识——欧盟的一体化取决于欧洲身份认同的存在及其在各国社会和欧盟本身在政治上的自我反思。［2］［美］吉里·普里班:《是否存在欧洲法的精神?——关于欧盟立宪、扩展与政治文化的评判性评论》，李浩然译，载［德］沃尔克玛·金斯纳、［意］戴维·奈尔肯编《欧洲法律之路——欧洲法律社会学视角》，高鸿钧等译，北京:清华大学出版社，2010年，第376页。

由此可见，欧洲认同塑造是欧洲一体化的关键。然而，要将具有不同肤色、族裔、宗教信仰、语言、行业等各类差异的人口集团团结到一个共同体中并且形成具有强大凝聚力和认同感的力量，固然要受地域、经济和文化等因素的影响，但这不仅仅是一个地域、经济和文化问题，更为重要的是一个政治法律问题，串联这些因素的是政治和法律，即该共同体的政治制度、法治程度、法律和权利分配关系等上层建筑的综合。正如马克斯·韦伯曾指出：“决定认同情感的不是语言、习俗、文化，也不是地域，更重要的是政治记忆。在血缘纽带、地域纽带、文化纽带之外，还有更重要的是政治和法律纽带。”［1］王建娥:《移民与欧洲认同——政治人类学的视角》，载马胜利、邝杨主编《欧洲认同研究》，北京:社会科学文献出版社，2008年，第126页。只有通过政治与法律制度才能保障个人自由和社团生存发展繁荣的机会，提供稳定的社会生活和光明的未来前景。而政治和法律所带来的民众认同感，将会进一步黏合作为其他影响因素的地域、经济和文化等因素，进而使得认同从单一的政治法律方面扩展到经济和文化等方面，促进认同的完整和全面——对于欧盟而言，就是使“欧洲认同”可以涵盖欧洲社会的方方面面。

因此，新欧洲认同的基础，不是狭隘的种族、血统、出身，也不是具有学院式的宗教信仰，而是具有号召力、凝聚力的经济、地域和社会文化，同时，更为重要的是政治和法律。这种认同基础使得人群能够超越地域、文化、族裔、宗教、社团、行业乃至于经济的狭隘认同，在更高层次上认同于欧洲的政治结构、法律制度、法治理念及其背后所体现的欧洲共同基本价值。“下一轮迈向后民族社会的一体化浪潮能否取得成功，关键不在于某个欧洲民族，而在于建立欧洲政治公共领域的交往网络，其扎根在共同的政治文化当中，基础是一个公民社会。”［2］［德］尤尔根·哈贝马斯:《论包容——关于民族、法治国家与民主之间的关系》，载《包容他者》，曹卫东译，上海:上海人民出版社，2002年，第176页。因此，构建一个有高度政治法律认同的公民社会，包含欧洲公民身份所具有的权利和义务的总和的权利概念异常重要，即欧盟社会公民权。欧盟社会公民权能否被欧洲民众切身体会到，而不仅是当前现实中的消极遵守和执行，影响着政治法律认同的构建，也最终决定着“欧洲认同”，进而对推进欧盟的发展和欧洲一体化的深化具有决定性意义。

(二)立法推进下的欧盟公民权困境

基于这一认识，1991年通过《马斯特里赫特条约 》首次提出了“欧盟公民权”。根据《马斯特里赫特条约》的规定，欧盟公民权包括政治、经济、社会、法律等多方面的权利。［3］包括了欧洲公民可在欧盟范围内自由流动和居留，享有市镇和欧洲议会选举和被选举权，向欧洲议会提交请愿和向调解人控告欧盟，以及受欧盟各国的外交庇护，具体参见《马斯特里赫特条约》的相关规定。而在实践中，还具有欧洲议会的直接普选权利，欧盟侨民可以在居留国担任公职等。这标志着近50年来经济主导的欧洲共同体发展模式开始向各方面全面发展、构建具有统一认同的欧盟发展模式转变。

然而，由于“欧盟公民权”是在欧盟复杂的内部成员关系和欧盟特殊结构的背景下，通过“自上而下”的立法方式创设的，因此其存在明显的缺陷。第一，缺乏独立性和可直接执行力保障。相对于成员国的公民权而言，欧盟公民权不具有独立性，即“任何拥有成员国国民资格均为欧盟公民”［1］参见《马斯特里赫特条约》第17条至第20条的相关规定。，在《阿姆斯特丹条约》中更直接认为欧盟公民权是各成员国公民权的补充而非代替。［2］参见《阿姆斯特丹条约》第13条至第18条的相关规定。与此同时，由于欧盟的特殊结构，使得其机构大多不具有直接的执行力，［3］具体可以参见欧盟内部架构的有关法律规定和现实情况，也可以参考文章。可参见马胜利著《欧盟公民权与欧洲认同》中对于欧洲认同的研究专题。因此公民权利的内容有赖于各成员国政府的善意合作和执行。第二，带有刚性和框架性。目前欧盟基本法律对欧盟公民权的内容规定不甚完善，具有很大的模糊性和宣示性，对于具体的操作细则没有进行规定。因为没有对内容进行详细规定，尤其是对于义务的设定，使得公民权结构不完整，加之目前的欧盟治理体系，使得很多权利不能得到真正实现。而立法本身的稳定性和滞后性，进一步使得欧盟公民权难以回应复杂多变的欧洲社会要求。第三，合法性质疑。目前的欧盟治理体系中很少有对民众进行开放(即使是欧洲议会的开放也不能满足民众巨大的政治参与需求)的，民众的政治参与被限制。随着欧盟经济和一体化的深化，这种政治参与意愿长久被压制，使得欧盟遇到了“民主赤字”的合法性［4］关于合法性的定义，德国哈贝马斯认为:“关于合法性，我把它理解为一个政治秩序被认可的价值，合法性要求则与某个规范决定了的社会同一性的社会一体化之维护相联系……合法性则意味着，对于某种要求作为正确的和公正的存在物而被认可的政治秩序而言，有一些好的根据。一个合法的秩序应该得到承认。合法性意味着某一种政治秩序被认可的价值——这个定义强调了合法性乃是某种可争论的有效性要求，统治秩序的稳定性也依赖于自身(至少)在事实上的被承认。”参见［德］尤尔根·哈贝马斯《交往与社会进化》，张博树译，重庆:重庆出版社，1989年，第137页。困境，客观上使欧盟公民权仅限于经济文化方面，严重削弱了欧盟公民权的吸引力。同时造成了目前欧洲民众对于欧洲一体化的冷漠和不关心，政治参与的热情被消减殆尽，随之而来的是欧洲认同面临被解构。

毋庸置疑，欧盟各机构的立法对于欧洲一体化的发展和欧盟的宪法性构建活动起到了不可或缺的作用，但是具有强烈政治色彩的立法活动本身就不可能摆脱政治的影响。这对于主权国家已是如此，更何况是具有复杂政治背景，成员国之间利益和主权不断博弈的欧盟。其立法过程中政治力量的博弈和妥协最终会使得立法具有框架性和模糊性——这是最大限度平衡各成员国的政治要求所带来的必然。而通过立法行为所产生的法律规范就其本身而言，因具有概括性、滞后性和刚性，加上欧洲社会的复杂多变，亦因难以适用以至于流变为带有美好宣示性的一纸法律“圣经”。在此情况下，具有独立地位和积极主动行使司法权力等特性的欧盟法院为解决这个问题提供了一种可能性。

二、通过判决塑造欧盟公民权

成立50多年的欧盟法院能否通过司法过程来塑造欧洲认同，必须回到欧盟法院成立以来与欧洲社会公民权利有关的一系列司法判例活动的理论与实践中进行探讨。

欧盟法院涉及社会公民权利的第一个案件缘起于1975年的Defrenne v.Sabena II案。该案除因将直接效力原则进行了条件和范围上的扩大起到了重要作用外，对于欧洲社会公民权利的发展也是标志性的。案中，航空服务员Defrenn女士认为其在薪酬待遇与工作条件方面受到性别歧视。欧盟法院通过对欧共体条约第141条“男女同工同酬”条款进行扩张性解释，认为该条因具直接效力可在各成员国法院适用，并进一步指出鉴于尊重基本人权是欧共体的一般原则，确认了禁止性别歧视无疑也属于基本权利范畴。

在该案后，欧盟法院开始在一系列案件中通过扩张性、创造性地解释，即通过司法能动方式发挥、保护和促进社会权的发展和完善。据统计，从1989年开始，特别是后来的社会宪章的签署和生效，欧盟法院所接收的关于公民社会权利诉讼，尤其是围绕社会和环境问题的诉讼大幅度增加。可见欧盟法院在经历30多年的司法克制后，开始转向司法能动主义。面对数量急剧增长的社会权利案件，在缺乏充足的法律规定依据的情况下，欧盟法院主要通过两种方式来实现其对于欧洲社会公民权利的认可和保障：一是通过扩张性解释的方式，扩宽成员国国内法律规定的社会权利的受益人范围或者是权利内容范围，扩大了社会权利的涵盖维度；二是在已有法律原则的基础上，通过细化来创造出积极、详细和有执行力的社会公民权利具体规范。［1］Koen Lenaerts＆Petra Foubert，Social Rights in the Case Law of the European Court of Justice，Legal Issues of Economic Intergration 2001，Vol.28(No.3):P267—296.

(一)第一种方式

对于第一种方式，典型的例子主要表现在欧盟法院对于工作薪酬的规定和禁止基于国籍歧视的规定的解释和运用。

1.对于工作薪酬的规定

1990年5月英国上诉法院提交的请求先予裁决的案例 Barber v. Gardian Royal Exchange Assurance案［2］Case 262/88 Barber v.Guardian Royal Exchange Assurance Group［1990］ECJ 240.该案的当事人Barber先生因为被企业强制提早解雇，但是其所获得的退休金却被延迟给付，而面对同一情况的女士却可以立刻获得退休金，为此Barber先生认为其被歧视，因此提起了诉讼。，在回复英国上诉法院的先予裁决中，欧盟法院扩大了雇员薪酬的定义，裁定职业退休金是雇员薪酬的组成部分。

首先，欧盟法院驳斥了英国政府认为的私人企业的强制解雇所给予的职业退休金不属于雇员薪酬的组成部分而属于社会保证救济的组成部分的观点，欧盟法院在列举了一系列相关的案例如Garland案［3］Case 12/81 Garland v.British Rail Engineering［1982］ECR 359.的判例后认为：

补偿金是用于补偿因为被强制解雇，在与员工雇佣关系终结时而给付的。必须明确的是这种补偿金是一种对员工工作尊重的支付形式。这种形式的补偿金可以有效地减缓因为失去雇佣使得劳动者面对新环境寻找新工作时所面临的压力，同时也为其寻找新工作期间提供了一种资金上的保障。［4］Case 262/88 Barber v.Guardian Royal Exchange Assurance Group［1990］ECJ 240.欧盟法院在判决中相应的英文表述如下:“The compensation granted to a worker in connection with his redundancy，it must be stated that such compensation constitutes a form of pay to which the worker is entitled in respect of his employment，which is paid to him upon termination of the employment relationship，which makes it possible to facilitate his adjustment to the new circumstances resulting from the loss of his employment and which provides him with a source of income during the period in which he is seeking new employee.”

欧盟法院认为，虽然雇主给予这种退休金有不少政策的刺激，但更多的是出于对劳动关系的一种自然给付，是对于职员工作期间的一种认可和对其重新适应社会寻找新工作的一种支持，符合第141条调整范围中薪酬的定义，即使这属于私人退休金体制范围。

其次，欧盟法院认为，为了保障“同工同酬”的落实有必要将“薪酬”的范围进行扩展，这样才能避免成员国因为实施上的差异最终使得“同工同酬”被架空，因为这种保护是依赖于各成员国及其法院的善意合作。因此，欧盟法院裁定：

对于同工同酬原则的适用必须保证适用于“报酬”的每一种组成，并且不能局限于以全面工作评价为基础来确定对员工的补偿。［1］Case 262/88 Barber v.Guardian Royal Exchange Assurance Group［1990］ECJ 240.欧盟法院在判决中相应的英文表述如下:“The application of the principle of equal pay must be ensured in respect of each element of remuneration and not only on the basis of a comprehensive assessment of the consideration paid to workers.”

即职业退休金及津贴属于《欧共体条约》第141条规定的“薪酬”的范畴。其后，欧盟法院在DeutscheTelekom案［2］Case DeutscheTelekom v.Schroder［2000］ECR I—743.中强调《欧共体条约》第141条的立法目的虽然含有经济因素，即遏制成员国间的恶性竞争，但141条的经济目的应该位居其次，因为平等待遇原则属于基本人权范畴，因此社会目的才是该条款的首要目的。［3］金铮:《欧盟性别平等就业法律之适用》，《法学研究》2009年第2期，第2页。

2.禁止基于国籍歧视

在欧盟法院对于禁止基于国籍歧视的规定的解释和运用中，欧盟法院往往会依靠共同体的基础性原则——人员自由流动，来作为其对禁止基于国籍的歧视原则的一种理论支持。

在Ian William Cowan v.Trésor Public案中，英国公民Cowan先生在法国旅游时被袭击，但不能找到袭击者。在这种情况下法国法律允许国家赔偿，但由于Cowan先生非法国公民，因此不能得到与法国国民同等的对待。在当时欧共体的所有基本法律规范中，没有对这类问题进行规定，而欧盟法院在考虑自身存在价值和欧洲一体化目标的价值追求后，在分析先例的基础上，扩大解释了人员自由流动的内涵，并在其基础上进行了次级权利的创造。欧盟法院在判决中认为：

基于欧共体各成员国对于建立统一的市场的目标的考虑，在人员自由流动的情况下，给予来自欧共体内部其他成员国的公民不低于本国公民的待遇，不仅是对欧共体共同发展目标的一种尊重，也是对个人社会权利的一种义务性保护，因此，(各成员国)有义务保障欧共体范围内公民的利益，无论其国籍如何，这是(各成员国)对欧共体的一种责任……［1］Case 186/87 Ian William Cowan v.Trésor Public，［1989］ECR 216.

其后在Martnez Sala案［2］Case 85/96 MaraMartnez Sala v.Freistaat Bayern，［1998］ECR I—2709.当事人是西班牙籍人，因长期居住在德国，虽然没有取得德国的长居证明，但是属于合法居住居民。在案件中，欧盟法院认为其可以得到只有德国国民和长期居住人才可享有的孩子抚养津贴。、Babahenini案［3］Case 113/97，Henia Babahenini v.Belgium，［1998］ECR I—183.Babahenini是阿尔及利亚籍在比利时工作的工人的配偶。在本案中，欧盟法院认为其是移民工人的家庭成员，同样可以申请残疾补贴。等案件中，欧盟法院分别将成员国规定的国家赔偿、社会救济和残疾补贴的受益人范围扩展到旅游者、在一国合法居住的居民和移民工人的家庭成员。［4］郭文姝:《〈里斯本条约〉的生效对欧盟各国社会权发展的影响》，《法学杂志》2010年第4期，第132页。

(二)第二种方式

通过第一种方式的运用，欧盟法院扩张性地解释欧盟的基本法律原则和规范，扩宽成员国国内法律规定的社会权利的受益人范围或者是权利内容范围，扩大了社会权利的范围和内容。而第二种方式的运用，对于欧盟法院的职权的发挥，更具代表性——更能体现欧盟法院的司法能动主义倾向，同样也受到更多来自成员国法院和社会的关注和质疑，引起的效果也更广泛深刻。其中较为引人关注的是1991年的Francovich案。

Francovich案是意大利工人Andra Francovich因认为意大利政府没有将欧盟第80/987号指令纳入本国法律，即没有按照要求在其国内建立基金给予失业工人在失业时实施相应的补偿而引发的案件。Andra Francovich及其工友认为意大利政府的行为，使得他们根据第80/987号指令所拥有的权利无法受到保障，因而向意大利法院提起了对国家的行政诉讼。意大利法院依照《罗马条约》第177条的初步裁决条款的要求，向欧洲法院提交了此案。［1］Case 6/90＆9/90 Francovich v.Italy，［1991］ECR I—5357.欧盟法院对意大利法院的先予裁决的请求作出了如下的回答。

首先，欧盟法院阐述了其对第80/987号指令的看法。欧盟法院从请求权利人资格、第80/987号指令规定的权利范围和被请求人资格来考察该指令。在三个方面考察中，欧盟法院认为Francovich及其工友是适格的权利请求人，［2］Case 6/90＆9/90 Francovich v.Italy，［1991］ECR I—5357.在判决中，欧盟法院如此表述:“It follows from all the foregoing that the provisions of the directive which determine the persons intended to benefit from it are unconditional and sufficiently precise to enable the national courts to determine whether they apply to a specific person.”从指令第3和5款可以解释出意大利政府在本案中负有被请求人的义务，［3］Case 6/90＆9/90 Francovich v.Italy，［1991］ECR I—5357.在判决中，欧盟法院如此表述:“Article 3 states that:Member States shall take the measures necessary to ensure that guarantee institutions guarantee…payment of employees'outstanding claims.”但因第80/987号指令规定中给予了成员国政府三种完成指令要求的方式和时间，因此第80/987号指令并不是绝对无条件的，因此不能成为具有直接效力的指令，［4］欧盟法院在Van Genden Loos(范根与路斯案)一案中所确立的直接效力原则认为有直接效力的条款，即可成为个人在国内法院寻求救济的依据。比如，欧盟理事会与委员会的规则、指令与决定。但是条例不同于指令，指令的直接效力不能等同于条例的无条件使用直接效力，因为指令的效力不同于条例。而对于指令要具有直接效力，欧盟法院在Case 152/84案中对指令的直接效力确立了三个适用条件:(1)这一指令的相关条款足够精确且绝对无条件；(2)成员国在实施期限内未正确、完全地将这一指令纳入本国法律体系；(3)权利的主张是针对成员国，或至少成员国的机构或派生机构的。从而不能直接成为个人在内国法院寻求救济的法律依据，其生效和实施必须依赖于成员国国内的立法转化。［5］Case 6/90＆9/90 Francovich v.Italy，［1991］ECR I—5357.在判决中，欧盟法院如此表述:“Therefore propose that the Court state in reply to the first part of the first question that the provisions of Directive 80/987 are not sufficiently precise and unconditional to give rise to rights which individuals can enforce in the courts.”

但是，欧盟法院认为，由于意大利政府没有在规定时间内将这一指令由欧盟法转化为内国法，事实上造成 Francovich一案中当事人Francovich及其工友遭到了损失，意大利政府的行为已经违反了《欧共体条约》第5条和第189条的相关规定［1］具体内容可参见《欧共体条约》第5条和第189条。：

倘若没有使得指令获得直接效力或者错误的执行，成员国都剥夺了共同体法律的应然效力。这种做法是对欧共体条例第5条和第189条第3部分的一种违反。［2］Case 6/90＆9/90 Francovich v.Italy，［1991］ECR I—5357.在判决中，欧盟法院的相应英文表述如下:“In the event of failure to implement a directive or its incorrect implementation，a Member State deprives Community law of the desired effect.It also commits a breach of Article 5 and the third paragraph of Article 189 of the Treaty…”

随后，欧盟法院在先予裁决中阐述道：

这对于那些不仅具有直接效力的欧共体条款，还有其旨在授予个人权利的所有的条款而言都是成立的。即(一个指令)缺乏直接效力并不意味着其从共同体法律中所获得的权利成果未有授予个人，而仅仅是因为这些(指令)都是没有达到足够准确和可以无条件地依靠和应用。［3］Case 6/90＆9/90 Francovich v.Italy，［1991］ECR I—5357.在判决中，欧盟法院的相应英文表述如下:“That’s true in respect not only of provisions of Community law which have direct effect but of all provisions whose purpose is to grant rights to individuals.The lack of direct effect does not mean that the result sought by Community law is not to grant rights to individuals，but merely that these are not sufficiently precise and unconditional to be relied upon and applied as they stand.”

即欧共体的法律没有使得指令获得直接效力，并不意味着欧共体不认同和不保护欧洲民众作为私人主体享受这种权利。因为在《欧共体条约》中明确了对私人公民权利的尊重和保护的基本原则。

因此在本案中，欧盟法院认为，在成员国没能通过第80/987指令保护在雇主破产后无力补偿雇员损失的情况下雇员权利时，有必要依据共同体对私人权利的保护的基本原则来对私人给予救济，这是共同体及人类发展所追求的目标。因此，欧盟法院运用目的解释的方法，认为成员国政府必须对其自身没有履行成员国义务而对个人造成了损害进行补偿：

条约要求成员国采取各种合适的方法来补救其错误并且赋予共同体法律所要求的效力。通过这样，将会要求成员国对其违反欧共体法律的行为给私人所带来的损失和损害进行补偿……可以从前文的论述中总结得出，只要是成员国法院因没有将规范的内容转化成成员国国内法以至于没有履行义务，尽管这个规范不具有直接效力，成员国必须为那些指令旨在赋予相应权利的私人提供恰当的司法救济手段，往往通过对成员国的国家损害赔偿手段来表现。［1］Case 6/90＆9/90 Francovich v.Italy，［1991］ECR I—5357.在判决中，欧盟法院的相应英文表述如下:“The Treaty requires the Member State to take all appropriate measures to make good its default and give the desired effect to Community law.In so doing it may also be required to make reparation for the loss and damage which it has caused to individuals as a result of its unlawful conduct… It can be concluded from the foregoing that where the Court has held that a Member State has failed to fulfill its obligations by failing to implement provisions of a directive in national law，even provisions which do not have direct effect，that Member State is obliged to make available to the individuals on whom that directive was intended to confer rights appropriate judicial remedies to enforce those rights，where necessary by means of an action for damages against the State.”

其后，欧盟法院进一步认为成员国内的任何国家机构违反欧盟基本法律法规，都应该承担对个人损害的补偿，［2］Case 6/90＆9/90 Francovich v.Italy，［1991］ECR I—5357.在判决中，欧盟法院如此表述:“That would make it possible to avoid a situation where，pursuant to Community law，a Member State might incur liability for breach of Community law by one of its authorities in circumstances where the non－contractual liability of the Community for breach of Community law by one of its institutions would not arise.That seems to me to be particularly necessary in as much as the rules laid down in this regard by the Court on the basis of the Article 215 are said to flow from the general principles common to the laws of the Member States.”因为这是对于欧盟的价值追求及人权的尊重。而各成员国法院有义务为受害的私人主体提供救济，［3］Case 6/90＆9/90 Francovich v.Italy，［1991］ECR I—5357.在判决中，欧盟法院如此表述:“National courts must meet their obligation to ensure effective protection of the rights which individuals derive from Community law.”但因为意大利法院对于此项权利的保护不足，基于欧盟法院存在的依据和职责是保护欧洲公民的权利和以欧洲一体化作为价值追求，欧盟法院认为其有义务为Francovich及其工友提供救济。［1］欧盟法院为了对其运用司法能动性创造成员国国家的新义务，即国家责任，对Francovich等人提供司法救济寻找合法和合理性依据，在回复中表述道:“I should point out first of all that it is regrettable that the Community legislature has not itself established a system of liability on the part of Member States for failure to comply with Community law，as the Court proposed as early as 1975 in suggestions which it submitted to Mr Tindemans.It’s not in any event too late to do so.”最后，欧盟法院总结认为，意大利政府应承担相应责任，补偿Francovich及其工友的损失。

值得注意的是，在欧盟法院的先予裁决末尾，有一段首席法官对于确立国家责任原则原因的综合表述：

我所建议成员国法院应该公平公正地评估赔偿损害的权能，应尽可能依托于指令的规定，即使在这些规定留给成员国一些自由裁量权，但可以缓和直接效力的使用条件的严格要求。另外，这些由国家支付的损失补偿使得其至少可以给予那些希望从指令中获得相应权利的私方当事人，不管是自然人还是法人以合理的满足，即使这些指令没有被转化时是不可以对私人产生效力的。最后，这种被提议的做法还有一个极大的好处，就是极大鼓励各成员国在指定的时间内将指令转化成国内法(使其获得直接效力)。［2］Case 6/90＆9/90 Francovich v.Italy，［1991］ECR I—5357.在判决中，欧盟法院的相应英文表述如下:“The power which I propose that the national courts should have to assess damages'ex aequo et bono'，relying as much as possible on the provisions of the directive，even where those provisions leave some discretion，makes it possible to temper the severity of the condition of direct effect.Furthermore，the fact that those damages are payable by the State makes it possible to give at least approximate satisfaction to the persons intended to benefit from the rights without infringing the principle that a directive which has not been implemented cannot be binding on private，natural or legal persons.Finally，the proposed approach has the great advantage of providing strong encouragement for the Member States to implement directives within the prescribed periods.”

从这段表述中，可以发现，欧盟法院确立国家责任原则的考量建立于两个大的基础：一是对于成员国民众的权利的保护；另一个是对于成员国履行欧盟基本法律法规的一种督促。这种思想贯穿了欧盟法院对整个案件的态度，并且这种解决方式是以对于欧盟法律的援引、解释和适用为依据。这种有意或无意的对于欧盟法律法规和基本原则的强调，在为欧盟法院发挥司法能动性提供支持的同时，客观上向欧洲民众表达了一个信号——从欧盟法院所获的权利救济源于欧盟基本法律法规的授权，没有欧盟法律规范的存在，权利的救济也不复存在。这种做法，无形中强化了欧洲民众对于欧盟基本法律法规的认同和对欧盟法院的信赖。

从以上的两种塑造方式可以观察到，欧盟法院这种运用司法能动性的创造性做法，首先使得欧洲公民获得了双重司法保障，而存在于成员国和欧盟法律之间权利上的差异，可以通过欧盟法院的司法诉讼活动进行减小，从而提高欧洲民众权利的水平并获得更完善的保护，这使得1989年以来的社会公民权利案件大幅增加。这一方面反映了欧洲民众对于自身权利高质量化的一种需求——可能和上世纪90年代世界范围内的第三波民主化浪潮有极大关系，［1］［美］塞缪尔·亨廷顿:《第三波:20世纪后期民主化浪潮》，刘军宁译，上海:上海三联书店，1998年，第79页。另一方面也体现了在冷漠多年后欧洲民众对于欧洲一体化的态度的改变。这种与日俱增的司法判决，唤醒了欧洲民众对于欧盟和欧洲一体化的参与热情，反过来也在欧洲范围内客观提升了各国的社会公民权利。其次，这种双向交流的过程，一方面加大了欧盟法院对于欧洲社会和政治的影响，也使得欧盟法院成为推动欧洲社会公民权利发展和完善的中心之一，另一方面也加强了欧洲民众对于欧盟法院的信任和依赖，事实上在塑造着民众对于欧盟法律等基本原则的一种信仰——一种对于法律和政治身份的认同。

三、欧盟法院：塑造欧洲认同的另一种可能

(一)为什么是欧盟法院

在欧洲一体化过程中，欧洲各成员国及其法院基本上都接受了欧盟法院在司法过程中通过司法能动性保护欧洲社会公民权的各项司法解释和造法，并对欧盟法院的权力扩张保持了克制。欧盟法院为何能成功排除欧洲一体化过程中来自成员国官方和民间的政治、文化等方面的阻力，获得来自成员国法院的接受和协助?原因来自多个方面，包括政治、经济、文化、司法制度和法律方法等等，但归结起来，主要是三方面的因素：司法活动的柔性特点、欧盟法院的司法技艺和欧洲共同的政治法律文化背景。这三种因素共同将欧盟法院推向了欧洲认同的塑造前台。

1.司法活动的柔性

相对于立法而言，司法具有其自身的特性。因为立法活动属于政治色彩浓厚的活动，而且作为一种抽象性的活动，立法必然难以对现实中的个例予以照顾，因此从其制定之日起就具有漏洞，而且由于立法过程较为缓慢，程序较为复杂，因此难以应对变化多端的社会现实，先天上具有滞后性和刚性。而立法这种缺点是其自身不能解决的，这在欧盟立法过程中亦如是。与此同时，司法因其自身独立性和政治中立性，组成人员和运行方式的高素质，加上以追求正义公平作为价值目标，普遍为民众所信赖。而且司法活动主要是就具体案例而展开的，往往可以根据具体情况灵活处理，照顾到特例，因此相对于立法具有柔性特性。通过司法活动，往往可以弥补立法刚性所带来的僵硬和缺陷，同时弥补立法的不足。这种方法无论是在大陆法系还是在普通法系国家的司法文化中都是被认可的。

与此同时，作为现代民主制度的发源地，欧洲国家都信奉司法独立原则，这种原则使得成员国政府难以以成员国的利益为由进行干涉——因为基于被广泛接受的权力分立原则的影响和民众对于司法独立的认同，成员国政府和立法机关一般在司法面前表示出审慎和不干涉，对于被成员国法院所接受的欧盟法院判决保持了政治表达上的克制和尊重。这种通过司法之间对话的方式，极大地减弱了成员国政府以国家利益等因素为借口抵抗欧洲一体化的能力，为欧盟法院判例在各国的被遵从和顺利地执行提供了制度上的保障。

2.欧盟法院的司法技艺

《欧共体条约》设立欧盟法院作为司法机关，其目的在于负责保证各成员国和各欧共体机构遵守法律。［1］Case 294/83 Les Verts v.Parliament ［1986］ECR 1365.欧盟法院通过积极行使权力来保证欧盟法律解释和适用的统一性和稳定性——带有司法能动性［1］司法能动性(JUDICIAL ACTIVISM)是指司法机构在审理案件的过程中，不因循先例和遵从成文法的文字字面含义进行司法解释的一种司法理念及基于此的行动，司法机构对法律的解释更倾向于回应社会现实和社会演变的新趋势，而不是拘泥于既有的成文法或者先例，客观上会增强司法实践的功能和意义，司法能动性意味着法院通过司法解释对法律的创造和补充。司法能动性的裁决总是以响应社会变革而彰显其价值，但是这些裁决也引起创造性而经常受到僭越立法和行政事务权限的职责。参见Black Henry Campbell:《Black Law Dictionary》(第6版)，1990年，第847页。色彩，在欧盟法律框架内不断补充因立法的刚性和框架性带来的漏洞，为欧洲一体化提供司法上的支持。欧盟法院的这种司法技艺，为其塑造欧洲认同提供了方法上的基础。在此过程中，欧盟法院通过运用法律思维、专业法律解释方法、“法律术语”和法律程序等规范形式主义的法律方法，如推理解释、“逻辑演绎”、“程序正义”等等，加强了其塑造欧洲认同的信服力。

这种司法技艺最经典的体现是欧盟法院通过案例确立了规范欧盟机构和成员国之间关系的优先效力和直接效力原则。

(1)优先效力原则［2］所谓优先效力原则，是指欧盟法优先效力原则，当成员国的国内法与欧盟法发生冲突时，成员国必须停止适用与欧盟法相抵触的国内立法，而优先适用欧盟法。欧盟法院确立该原则是基于考虑到如果欧盟法效力低于成员国国内法或者两者之间的关系模糊不清，则欧盟法将会因为成员国出于自身利益的需要而收效甚微。而在欧盟的基础法律中没有对欧盟机构和成员国之间的关系作出明确的处理时，倘若任由成员国立法机构或者法院以成员国的各种国内制度和利益等作出反对欧盟法律的立法案或者裁决，势必架空欧盟法律的存在意义，不利于欧洲的融合和一体化进程。曾令良:《欧洲联盟法总论——以〈欧洲宪法条约〉为新视角》，武汉:武汉大学出版社，2007年，第136—150页。

在1964年的“科斯塔案”(Costa v.ENEL)中，欧盟法院通过回答米兰当事法院的初步裁决阐述并确立了优先效力原则。在答复中，欧盟法院首先强调了欧共体法律秩序的特点，通过列举欧共体无限定期限、职权和成员国主权的让渡创立了一种约束成员国及其国民的法律，阐述道：

“与普通的国际条约相比，(建立欧共体的)条约确立了自己独特的法律体系，并随着该条约的生效，已成为其成员国法律体系的一部分，成员国的法院必须遵照执行。由于建立了一个无限期的共同体，它拥有自己的机构、法律人格和在国际社会中代表自己的法律能力。更重要的是，各成员国限制或转让了其主权权力给予共同体。正是成员国限制其主权，尽管限制的领域有限，也已创立起约束成员国自身及其国民的一种法律。”［1］Christopher Vincenzi，“Law of the European Community”，Financial Times Pitman.Publishing，(Edition 2)，Volume 2，1992，p58.

然后根据《欧共体条约》的措辞与精神从第249条中推导出欧共体法的优先地位。最后，欧盟法院认为“根源于《欧共体条约》的法，一种独立的法律渊源，因为其具有原始特性和特殊性，不应该被成员国的国内法所推翻”［2］Case 6/64 Costa(Flaminio)v.ENEL［1964］ECR 585.。

随后，欧洲法院在判决中多次强调优先效力原则［3］如欧盟法院的案例Case 48/71、Case 249/85、Case106/77等。，并督促各成员国法院加以遵守和实施。至今，优先效力原则已经成为欧盟及其成员国所遵循的欧盟法律原则之一。

(2)直接效力原则［4］所谓直接效力原则，是指某些共同体基本条约的条文和欧共体的立法，就赋予个人以权利和在某些情况下给个人创设义务而言，可以在成员国产生直接的效力，即直接由国内当事法院适用或可以由当事人在法院直接援用。从严格意义上讲，直接效力不同于直接适用，直接效力是说明一项欧共体法在成员国正式生效以后的效力(尤其是针对个人的权利和义务而言)，而直接适用针对的是一项欧共体法在各成员国运作(产生效力)的方式。参见曾二秀《论欧盟法效力与欧盟法治》，《学术研究》2008年12期，政法社会学版。

直接效力原则的确立是在1962年通过“范根与路斯案”(Van Gand en Loos)［5］案情如下:范根与路斯是荷兰一家公司，其从德国进口一种化学产品，由于商品目录重新分类的结果，该产品在荷兰进关时被征收的进口税率远远高于在《欧洲共同体条约》生效之前的同品税率。该公司在荷兰一家法院以关税的增高违反了《欧洲经济共同体条约》原第12条的“冻结条款”为由起诉(第12条要求成员国“不得对成员国间的进出口引入任何新的关税或任何具有同等作用的费用”)。具体参见Case 26/62 Van Gand en Loos v.Nederlandse Administratie der Belastingen［1963］ECR 1.确立的。负责处理案件的荷兰关税委员会向欧洲法院提出先予裁决，要求当时的欧洲共同体法院就“《欧洲经济共同体条约》第12条是否在成员国域内有直接适用的效力，即是否该国国民能够依所述条款主张法院必须保护的权利”作出答复。［6］Case 26/62 Van Gand en Loos v.Nederlandse Administratie der Belastingen［1963］ECR 1.随后，当时的比利时、德国、荷兰政府分别向欧洲法院提出了他们的主张。［7］比利时政府认为，案件所涉及的问题是关于批准国际条约的国内法效力是否高于另一法律，而这完全是由荷兰法院管辖的国内宪法问题。荷兰政府也认为，《欧洲经济共同体条约》与普通国际条约并无区别，直接效力的概念与条约创制者的意图不符。参见曾二秀《论欧盟法效力与欧盟法治》，《学术研究》2008年第12期，第46页。

为回应成员国的强烈质疑，欧盟法院在根据条约目标、条约用词、欧盟成立的正当性和对欧盟公民权利保护［1］陆伟明、李蕊佚:《欧盟法在成员国法律体系中的地位:以直接效力和优先效力两大宪法性原则为中心》，《法治论丛》2008年第4期，第46页。的基础上，运用目的解释方法指出，欧共体旨在建立一个与私人公民直接相关的共同市场：

“《欧洲经济共同体条约》旨在建立共同市场，共同市场与共同体各利益方有直接关系。即该条约并不只是一个旨在缔约国间创设相互义务的协议。这一点为条约序言所证实，该序言涉及的不仅是政府还有人民。这一点更具体地为各机构的建立并被赋予主权权利所证实。这些权利的行使不只影响成员国还有各国公民。”［2］Case 26/62 Van Gand en Loos v.Nederlandse Administratie der Belastingen［1963］ECR 1.

该条约不只是缔约国之间的一套相互义务，其所要建立的是一个构成“国际法中一种新型法律秩序”的共同体。［3］曾令良:《欧洲联盟法总论——以〈欧洲宪法条约〉为新视角》，武汉:武汉大学出版社，2007年，第172页。因此，欧共体法不仅对个人创立义务而且还赋予个人权利，这些权利不应该局限于基本条约的明文规定，还及于基本条约以明确方式对个人以及成员国和欧共体机构所规定的义务。

其后，欧盟法院对该原则进行了适用和效力范围上的扩张性适用。在“蒂芙里妮案”(Defrenne v.Sabena)［4］Case 43/75 Defrenne v.Sabena(No.2)［1976］ECR 455.中，欧盟法院将直接效力原则扩展到成员国内的私人纠纷，使其具有“横向直接效力”，并将直接效力的适用条件进行了泛化，使得直接效力原则获得了极大的使用空间。

从欧盟法院在“科斯塔案”和“范根与路斯案”中的司法技艺可以看出，欧盟法院司法技艺的基础是《欧共体条约》及其他基本法律。在具有普遍接受性的“法言法语”及一系列专业的法律方法的基础上，带有司法能动主义色彩地运用司法裁量权确立优先效力和直接效力原则等一系列法律原则和规范，欧盟法院获得了来自成员国的各种程度的支持。这使得欧盟法院通过司法活动塑造欧洲认同获得了方法上的可能。

3.共同的政治法律文化背景

作为现代法治文明的发源地，欧洲的法律文化体系虽然存在大陆法系和普通法系两种不同的代表，并且两大法系之间存在诸多程序和实体上的差异，但却有相同或类似的规范形式主义历史、法律文化背景和法治价值追求。德国学者约瑟夫·威勒认为欧盟法院裁决的遵从力来自以下方面［1］［德］约瑟夫·威勒:《欧洲宪政》，周弘等译，北京:中国社会科学出版社，2004年，第197—200页。：

(1)形式主义，即法院之间用“法律术语”进行的对话所具有的遵从力本身。作为一种经验主义的观察，法律形式主义在欧盟法院的判决中占据十分重要的影响地位，而且欧盟法院司法判决的总体内容似乎(或者是肯定)反映了对得到成员国尊重拥护的条约目的貌似合理的一种解读。

(2)互惠和跨国的“司法嫁接”。国内法院特别是最高院往往抵制双重接受，其原因是他们担心这会使得本国体制和政府在与其他成员国打交道时处于不利地位——因为接受共同体法是对其主权的限制。但当其他国家都已经接受原则，成员国也会趋于接受，而且反对这项原则会被认为是有损该法院的职业自尊和声望，而往往国家间的互惠等司法上的理由和裁决的措辞被用作进行说服和辩护的工具。在很多关键时刻，国内法院都参照了其他国家法院所作的裁决。

从约瑟夫·威勒列举的原因中，都可以观察到法律精神和法律文化认同的背景。欧洲各阶层及司法系统对法治价值的追求和信仰，对法律规范形式主义的认同，对专业的“法言法语”等法律方法的信赖，还有民众对司法系统及法律精英的尊重等等因素，使得欧洲各成员国能够突破各自差异带来的隔膜，在政治法律文化认同的高层次上达到极高的同质性。这种同质性使得建立在法治文化上的欧洲各国，能相互影响对方对于同一种法律现象或行为的态度和理解，最终导向了对于某种现象或行为的认同并且接受其对自身的一种影响或者规制。

这种共同的法律文化背景为欧盟法院塑造欧洲认同活动提供了精神上的支持，也从根本上决定了各国法院对于欧盟法院判例的态度。

司法活动的柔性特点、欧盟法院的司法技艺和欧洲共同的政治法律文化背景这三个主要因素的相互结合，加上其他因素的配合，使得欧盟法院具备了塑造欧洲认同的资格和能力，而立法下的欧盟制宪危机则提供了机会，这两方面的因素结合使得欧盟法院获得了通过司法能动性塑造欧洲认同的空间，并最终将欧盟法院推上了欧洲一体化的历史前台。

(二)欧盟法院的认同塑造成果

欧盟法院除具备一般法院的特点外，［1］对于目前欧洲大多数成员国的法院而言，其存在的价值不仅仅是在司法活动中准确地适用法律，使得每个具体案件中的当事人获得公正的判决，保证法律的权威和有效，同时通过司法能动性的不同程度的发挥，在解释和适用法律规范的过程当中，不断地审视已经存在的法律规范，考察已存的先例与不断发展的社会之间的关系并随时予以调整，或者进行相应的扩张性、限缩性使用或者重新解释，以适应社会的变化需求。在一些国家，法院还被默许通过对于立法机关制定的法律规范进行解释——往往是司法系统内部通过对于法律精神，诸如正义、公正、公平等的理解，结合当时的社会情况，考虑经济、文化，尤其是政治等因素作出的。而这种新的解释往往具有规范性的效力，也即创造了一种新的具有普遍适用性和约束力的规范，即所谓的司法造法。同时，在一些欧洲外的国家，法院还获得了在忠于宪法的基础上对于立法机关制定法律的一种宪法性审查的权力，如美国的联邦法院。通过近50年的实践逐渐具备了多重性身份。作为欧盟一体化的代理人，欧盟法院履行基本条约授权的普通法院职能同时还扮演着多重代理人角色，既是欧洲委员会的代理人(欧盟委员会常常通过信件途径向卢森堡的欧盟法院法官传达欧盟政策、政治诉求及立法目的)，也是成员国的代理人(通过类似行政诉讼的方式防范欧盟委员会的越权)，通过类似宪法审查的方式行使宪法法院职能，逐渐推动欧洲的宪法化，同时也是欧洲民众的代理人——保证欧洲在双重转型过程中的平衡：从单一经济市场向社会欧洲的转型和从15个成员国向27个成员国的东扩转型，从中保证着欧洲民众的权利。即欧盟法院成为最高法院、宪法法院和行政法院的功能结合体，在司法活动的柔性特点、欧盟法院的司法技艺和欧洲共同的政治法律文化背景这三个主要因素的相互配合下，欧盟法院近30年的欧洲认同塑造获得了不少值得关注的成果。

1.欧盟法院最高法院职能下的认同塑造成果

欧盟的基本法律条约明确了授权欧盟法院负责适用和统一解释欧盟法律，同时，欧盟法院在此过程中发挥司法能动性，将本身具有模糊性的欧盟法律体系加以具体化，通过司法造法来完善立法遗留下的法律漏洞和僵硬。在实践中，欧盟法院通过“科斯塔案”等案件确立起了欧盟的一系列基本法律原则［2］可参见本文前述部分的相关论述。，为欧盟的法律治理打下了基础。通过一系列的案例不断丰富和补充框架性的欧盟基本法律，欧盟法院的扩大解释使得许多具有模糊性的权利被扩大化适用，在欧洲一体化和欧洲法治的理念上创造出了许多新的权利分支，在这一过程中，欧洲社会公民权也获得极大地丰富和发展，如前文论述中提及的保障职业同工同酬的Jamstalldhetsombudsmannen案［1］Case 236/98 Jamstalldhetsombudsmannen v.Orebro Lans Landsting［2001］ECJ 249.，保证男女工作平等的Defrenne II案［2］Case 43/75 Defrenne v.SABENA［1976］ECJ 547.，还有关于职业退休金的Barber案［3］Case 262/88 Barber v.Gardian Royal Exchange Assurance［1990］ECJ 306.其他资料可参见前文的相关论述。、建立社会基金、部分公职对欧洲公民开放等案例，其中欧洲公民的权利都是通过欧盟法院的实践和司法造法功能被确立或者丰富，然后被加以实践。欧盟法院通过最高法院功能的发挥，对这些案件适用法律作出判决的同时，有序且方向明确地组建和完善着因为立法缺陷而带来的欧洲社会公民权利的不足，将欧洲社会公民权从不完整过渡到完整的体系，为欧洲社会公民权利被欧洲民众所感知提供了基础。

2.欧盟法院宪法法院职能下的认同塑造成果

尽管欧盟基础性条约对欧盟各机构的权力和功能作了较为明确的规定，但是具体实践中对特定机构的职能权限划分仍然存在争议，需要进一步认定或者授权。欧盟法院通过一系列裁决［4］如Case 138/79糖类代用品Isoglucose案［1980］、Case 125—129/85木质浆 Wood Pulp案［1988］、Case 106/96英国诉委员会案等。，厘定了欧盟各机构，特别是欧盟委员和理事会的权力，明晰了欧盟与各成员国的权限关系。在实践中，欧盟法院还通过直接受理来自成员国公民的直接起诉或者是通过初步裁决的案件，来间接对欧盟机构的立法进行类似于司法审查的活动，保证二级立法忠实于欧盟基本法律和欧洲一体化方向。据统计，在近30年间，涉及社会公民权的诉讼比例大幅增加，这意味着欧盟法院的宪法法院地位被认可与政治地位的上升，这种宪法化的活动增加了欧洲层面上的政治法律空间，使得个人和团体在本国司法体系之外获得了更高一级的审级，可以借助超国家的司法机构来矫正来自成员国内部的正义公平等原则性问题。［5］吴强:《社会运动如何促进社会变化:对欧洲正义法院的法和政治学分析》，发表于北京“和平崛起与中国法理学问题”会议，北京，2009年10月15日。在此过程中，欧洲民众被赋予了一种对于欧盟机构的二级立法的间接监督权利——虽然这种监督被限制在极少的范围内，但是也为塑造欧洲公民认同提供了途径，通过让民众参与欧盟的法律活动，在缓慢的过程中加深了民众的欧洲主人身份意识。

3.欧盟法院的行政法院职能下的认同塑造成果

作为直接面对成员国和成员国公民的超国家实体，欧盟在处理与成员国的关系的同时还直接面对成员国公民，因此欧盟的治理过程中必然会产生许多有关的争议和纠纷，这时候欧盟法院的行政法院身份便应运而生。

首先，通过处理欧盟成员国与成员国公民及欧盟机构与成员国公民之间的各类纠纷，欧盟社会公民权利不断被具体化。虽然欧盟法律赋予个人直接起诉要求欧盟法院提供保护以制止欧盟机构的违法行政行为或者欧盟成员国不履行欧盟法律义务的途径有限，但通过这种有限的方式，切实保障了欧洲民众作为欧洲公民的权利。从欧盟法院的判例观察，在面对欧盟机构行为损害私人权益的情况下，欧盟法院会倾向性地保护私方当事人的权利，而且在欧盟法院的司法能动性的发挥下，这种保护使得欧洲民众个人都有机会从欧盟法院的判决中获得公正的答复，如上文详细论述的Francovich一案［1］具体资料和情况可参见前文关于Francovich一案的论述。。

通过初步裁决制度的广泛运用，事实上使得欧洲民众可以就欧盟的几乎所有活动提出自己的诉求。据统计，在1976年之后初步裁决程序大幅增加，通过此制度，欧盟法院向个人起诉成员国法庭裁决不符合共同体法打开了大门。这种将直接起诉和间接审查相结合的方式，加上通过法律的对话获得成员国的普遍认可和遵守，使得欧洲民众可在权利被侵害的时候依靠欧洲社会公民权来获得救济。正如法谚所说“法律不能被适用，将会失去其存在的价值”，欧盟法院通过受理民众为欧盟所赋予的权利而提起的案件，调动了民众的积极性，同时使欧洲公民的身份得以获得具体化，加深了民众对政治身份和法律的认同。

其次，在欧盟法律和成员国法律之间事实上存在的落差，为许多争取公民权利的个人和团体提供了空间。正是这种落差存在的空间，激发了个人和团体为获得更高标准的权利和利益而通过各种诉因诉至欧盟法院。这个填补成员国和共同体之间法律落差的过程，既是一种带有强烈政治色彩的诉讼活动，同时也是一种塑造欧洲公民意识的过程。在通过为其权利而斗争，突破其所在成员国所切实保护的权利范围的过程中，不仅这些为权利而斗争的群体加深了对于欧洲一体化和欧洲公民身份的认同和归属，同时也唤醒了其他群体努力缩小这种落差的意识。这个缓慢的过程，也是欧盟通过欧盟法院的司法能动性对因为民众参与度极小(仅有欧洲议会直接对民众开放)所带来的“民主赤字”的一种替代性补偿。这种具有司法能动主义的司法活动，通过权利的审查方式，使法官变成了间接立法者，这个过程也使公民的诉讼活动转化为带有权利民主化性质的运动。因此，国外学者John Keane认为，这种带有间接性质的民主路径对于代议制民主在欧洲一体化中的先天不良具有补偿修补的意义，使得欧盟法院在欧盟层面上进行着对于欧洲社会公民权利的“监督民主”。［1］Keane John.The life and Death of Democracy.London:Simon＆Schuster Publishing，2009:P20—170.

在此过程中，欧盟法院基于欧洲一体化代理人的身份，在司法中对其进行积极响应。这种互动，在创设权利或者高标准化的同时，也促成了民众对于欧盟法院的信任和对欧洲公民身份的依赖。这从近30年来欧盟社会权利领域的一系列有关环境和社会政策的案例中可见一斑。［2］吴强:《欧洲的环境政治:环境运动和协商政治》，发表于北京“气候外交与新帝国主义”研讨会，北京，2009年8月8日。这是由于欧盟法院三种职能的结合，在大范围和深度上发挥司法能动性的结果。这种开创先河的司法判决活动，对激发民众关注欧洲一体化，扩大民众参与度，塑造以社会公民权为核心的具有凝聚力和归属感的欧洲公民身份及认同具有重要意义。

四、司法塑造认同的未来：“多速欧洲”下的如履薄冰

与欧盟其他机构相比较——尤其是立法和行政，欧盟法院职能的发挥更为顺畅。这种情况使得欧盟法院在欧洲一体化的过程中发挥了更为引人注目的作用——尤其是目前处于立法和政治困境的欧盟。但欧盟法院目前也受到了欧洲范围内的各种社会思潮的冲击。

未通过的《欧盟宪法条约》确认了“多样性联合原则”，表面上是对多元化的一种尊重，事实上是欧洲一体化遇到了各成员国政治和社会阻力后的一种无奈妥协。国内学界普遍认为欧共体的一体化价值取向、基础条约的框架性特征和二次立法的效率相对低下三者构成了欧洲法院能动性的合法基础，而欧共体法的一体化价值取向在其中起着主导作用，决定司法能动性的方向和动力。［1］刘文秀:《欧盟的超国家治理》，北京:社会科学文献出版社，2009年，第169页。但《欧盟宪法条约》的挫败表露出了一味强调一体化价值而忽视成员国差异和利益的做法，在目前已经受到成员国强烈的反对和挑战。一体化价值受到质疑和挑战，对欧盟法院的司法能动性而言也是一种挑战。从欧盟法院历史来看，其作为欧洲一体化代理人一直有过分强调一体化而忽视了成员国差异和诉求的情况，这种情况目前遇到了不少成员国的反向“表达”。欧盟法院如果要继续发挥功能，必须更加小心翼翼地考量各种复杂因素。过去激进的方式已被证实不可行，方式上的改进和变革成为继续进行塑造欧洲认同的必然要求。

至此，如何处理一体化和非一体化的平衡，在推进欧洲一体化的同时兼顾欧盟东扩后带来的内部差异，成为欧盟法院目前所面临的最大问题。在法律一体化和非一体化的双重价值下，欧盟法院的司法实践将会表现为司法能动主义和司法克制主义的双重色彩。［2］王千华:《论欧洲法院的司法能动性》，北京:北京大学出版社，2005年，第137页。

欧盟法院如何根据具体情况把握尺度，这有待欧盟法院自身实践来回答，目前尚难得知。但是，无论是一体化，还是一体化和非一体化平衡的欧洲，构建一个在政治、经济、文化等全方位、更高水平合作的超国家共同体的基本价值是肯定的。这决定了欧洲认同在面对非一体化思潮冲击时多半可以置身事外——作为欧洲认同核心的欧盟公民权的完善和体系化，包含了对多元文化和政治诉求的开放，以及对“多速欧洲”的认可。这意味着欧盟法院发挥司法能动性塑造欧洲认同，方向上是肯定的，只是在方式上必须更多地考虑来自成员国的反应，来缓和成员国对于自身利益因一体化限制而短期减损所带来的“焦虑”。

概而言之，只有更多地照顾成员国之间的差异，通过柔性司法方式，达到欧洲认同的形成，才能为欧盟日后的发展提供最深层次的动力，否则即使暂时渡过目前困境，欧盟总会在下一个困境中深陷泥潭。

五、结语

制度和秩序的形成不仅有赖于制度的良好创设，更取决于其中成员对其的认同。本文借助欧盟法院的司法活动来探讨其与欧洲认同的关系，对欧盟当今危机进行反思，通过判例来考察欧盟法院塑造欧洲认同的事实及成果，讨论欧盟法院能够进行认同塑造的原因。而司法活动的柔性特点、欧盟法院的司法技艺和欧洲共同的政治法律文化背景共同成就了欧盟法院的此项伟大活动。但是，笔者认为，欧盟法院的司法能动性对于塑造欧洲认同的作用不能被夸大，毕竟欧洲认同的构建不能仅依靠司法这种具有消极性的社会系统来完成，但作为一种社会治理的方式，其与立法、政治等方式一起推进欧洲一体化，对于欧洲认同的构建而言是不可缺少的。

在一个具有辽阔疆域、多方面存在差异的地方，通过司法活动进行类似现代国家及认同构建的活动，借助于建立一个具有强烈认同感和凝聚力的政治共同体来建立一个新实体，对于目前海峡两岸与香港、澳门的社会和国家发展方式是否具有借鉴意义和启示，值得深思，或许可通过类似方式，为中华民族的发展提供一种新的可能性。由于研究水平有限，文章存在不少不足之处，并且此方面仍有许多问题有待学界进一步发掘、思考和研究，希望本文能够带来新的视角，为后人对相关问题的进一步研究提供参考和帮助。

(初审:巢志雄)

［1］作者姚尚贤，男，中山大学法学院法理学研究生，中山大学法学学士、历史学学士、法理学硕士，研究领域为法理学、法律社会学、法制史、法律心理学等，E－mail:sysuysx＠yahoo.cn。