实用工具主义法学:第四大法律理论?——萨默斯法律思想解读

张文臻

实用工具主义法学:第四大法律理论?
——萨默斯法律思想解读

张文臻［1］

萨默斯在其《美国实用工具主义法学》中用“实用工具主义”来指称一种独特的法律理论，以早期工具主义者思想为跳板，提出欲达至的理论建构和史实性两个目标，并对该理论进行了体系化的努力。本文以萨默斯的批判性检视的三个维度为基础，将萨默斯的体系化建构概括为三个方面的问题，以不同视角再现萨默斯提出的实用工具主义法学的全貌，并在此基础上以方法论的角度审视其是否足以担纲一种独立的法律理论，进而得出结论:无论是跳板方法还是分类方法都不足以实现其目标，萨默斯拘泥于现有的研究方法，没有提出一种独立的法律理论。

实用工具主义；法律理论；目标；体系化；方法论

引 言

萨默斯在他的《美国实用工具主义法学》［1］［美］罗伯特·萨默斯:《美国实用工具主义法学》，柯华庆译，北京:中国法制出版社，2010年。原书名为Instrumentalism and American Legal Theory，似乎翻译为《工具主义与美国法律理论》更为合适，但由于本书的主题是萨默斯试图提出一种与自然法学、分析实证主义法学、历史法学并列的第四大且是美国本土唯一的法律理论，因此译者将之译为《美国实用工具主义法学》更直观地反映了作者的意图。一书中，用“实用工具主义”来指称一种独特的法律理论，称此名称比其他名称更能恰当地描述该法律理论。［2］Robert S.Summers，“On Identifying and Reconstructing a General Legal Theory:Some Thoughts Prompted by Professor Moore’s Critique”，Cornell Law Review，Volume 69，1984，p.1019.文中指出，选择“实用工具主义”这个名称是为了描述的精确性，此类理论的许多元素是工具主义的和实用性的。认识到美国理论家们尚未实质地论证法律现象的实用性和工具性方面，萨默斯尝试将美国实用工具主义者整合起来，对其整体的贡献提供一种全面的评估，进行了体系化的努力。他自我评价说，这虽不是一个充分发展和精心阐述的实用工具主义，却是一个更具包容性的思想体，吸收了四个伟大传统理论的精华。［3］［美］罗伯特·萨默斯:《美国实用工具主义法学》，柯华庆译，北京:中国法制出版社，2010年，前言第4页。萨默斯以美国版本为范例进行阐述，并自信地声称，实用工具主义法学足以与自然法学、分析法学和历史法学并驾齐驱，担纲第四个基本的法律理论。

实用主义哲学为实用工具主义的诞生提供了智识之源。诞生于19世纪70年代的实用主义基本上是在美国土生土长地形成的哲学思潮。实用主义的形成使得美国哲学在世界哲学舞台上开始有了自己的地位，不仅是美国的主要哲学流派，影响还波及英、法及意大利等国，在旧中国也一度有影响，如胡适便是杜威的忠实信徒。［4］有关实用主义哲学的广泛影响的详细描述参见涂纪亮《从古典实用主义到新实用主义》，北京:人民出版社，2006年，序言和第一章。在迄今100余年的发展史中，实用主义经历了三个阶段，［5］学者们提出，实用主义产生至今，经历了三个发展阶段，第一阶段是古典实用主义阶段，代表人物有实用主义创始人皮尔士、奠基人詹姆斯、集大成者杜威等；第二阶段是实用主义与分析哲学结合阶段，如刘易斯的概念论实用主义，莫里斯的科学经验主义等；第三阶段是新实用主义，代表人物有奎因、普特南、戴维森和罗蒂等。参见王元明《行动与效果:美国实用主义研究》，北京:中国社会科学出版社，1998年。拥有众多的代表人物，然而这些实用主义哲学家们的学术观点并不相同，有些虽被称之为实用主义者，但其本人却拒绝这一称谓。［1］主要是指实用主义发展到“新实用主义”阶段，目前以新实用主义者自称的只有罗蒂、普特南等少数哲学家，剻因、戴维森虽被西方哲学界称为新实用主义者，但本人拒绝这个称号。参见涂纪亮《从古典实用主义到新实用主义》，北京:人民出版社，2006年，第22页。这就使得在实用主义哲学基础上诞生的实用工具主义法学亦是不同寻常的烦冗庞杂，“无可否认，他们的作品存在诸多不同，甚至在很多方面不同点多于相似点”［2］［美］罗伯特·萨默斯:《美国实用工具主义法学》，柯华庆译，北京:中国法制出版社，2010年，前言第3页。萨默斯举例说，霍姆斯与庞德在某些观点上惊人地不统一。谈及美国实用主义不可能回避霍姆斯的思想，但格雷曾研究霍姆斯的实用主义思想，发现他虽然对杜威青睐有佳，但没有弄清他钦佩的东西是什么，他对实用主义者的评论都是批评性的，参见Thomas C.Grey，“Holmes and Legal Pragmatism”，Stanford Law Review，Volume 41，1989，p.787.。

自1881年霍姆斯的《普通法》出版到20世纪30年代，美国法律思想发生了一次显著的重新定位，除实用主义哲学外，法社会学和现实主义法学的某些理念一并汇聚并形成了美国本土唯一的关于法律和法律应用的一般理论：结合工具主义理论和实用主义学说，萨默斯将该理论称之为实用工具主义法学。即便有些信条与其起点已然分道扬镳，并且尚未形成成熟的理论体系，萨默斯仍然认为其基本内容和范畴——关注法律的工具性和实用性方面——足以使实用工具主义法学并立于自然法学、分析法学、历史法学之列，在西方法学理论中荣膺第四大传统之誉。为达至此目的，萨默斯通过探索法律现象的实用主义和工具主义方面，对实用工具主义理论进行了体系化的努力——将工具主义理论家视为一个集合，而非单个的许多人物——试图提供一个比先前存在的更容易理解和更为连贯的综合框架，对其整体的贡献提供一种全面的评估：关注众多理论家共有的相似点而不是不同点，“倾向于强调的是那些‘刺猬’而不是‘狐狸’”［3］［美］罗伯特·萨默斯:《美国实用工具主义法学》，柯华庆译，北京:中国法制出版社，2010年，前言第3页。在这里，萨默斯已经向我们展现了他在本书写作中将要采用的基本方法——跳板方法。下文将详述。。

萨默斯为何要持有实用工具主义的观点，其写作本书的目标是什么，他是如何体系化实用工具主义法学的——这都是本文试图认真面对的问题；上述问题得以梳理后，本文将在此基础上审视萨默斯体系化该理论的成效，面向实用工具主义法学是否可以作为第四大法律理论这一核心问题，通过方法论的角度进行；最后，将阐发对萨默斯实用工具主义法学观点的一些反思。

一、理论建构与史实性目标

简短描述了19世纪几种相反的世界观(Weltanschauung)［1］Michael S.Moore，“The Need for a Theory of Legal Theories:Assessing Pragmatic Instrumentalism”，Cornell Law Review，Volume 69，1984，p.991.(包括法律理论中的法律形式主义、社会达尔文主义、自由放任主义经济学和自然法理论的道德观)后，萨默斯将实用工具主义作为对这个保守的19世纪观点的回应，随即回顾了20世纪实用工具主义者自身的发展。由此可以将实用工具主义作为中途一站(way station)［2］Michael S.Moore，“The Need for a Theory of Legal Theories:Assessing Pragmatic Instrumentalism”，Cornell Law Review，Volume 69，1984，p.991.：既是对在其之前的主流意识形态的超越，同时也是对其自有观点的超越——通过评论家哈特、富勒、迪金森、凯尔森、科恩，当然还有萨默斯自己——产生新的回应。

西方法理学在以下三大传统法学流派的影响中得到极大的发展，即自然法学、分析实证主义法学和历史法学。萨默斯主张工具主义者的法律思想应当被认为是第四个伟大的法理传统。以“进步运动”闻名的改革者时代产生了大量工具主义领袖，如霍姆斯、庞德、卢埃林、杜威等，萨默斯从他们的作品中吸收了大量的理论观点来展开他的论证，但其目的并不仅仅是对这些理论的史实性的梳理，而且是对法律现象的工具性和实用性面向的探索。对早期工具主义者理论的参考和引用只是作为萨默斯开展其独立的学术贡献的一个跳板(springboard)，［3］Michael S.Moore，“The Need for a Theory of Legal Theories:Assessing Pragmatic Instrumentalism”，Cornell Law Review，Volume 69，1984，p.992.这种贡献的灵感产生于他对早期作品中存在的一些错误和未竟事业的感知。

自然法学家将法律视为悬浮于半空中等待被发现的某种轻飘之物；分析实证主义法学家关注抽象的法律概念及其之间的关系；如梅因这样的历史法学家则心系特定时期的法律内容并且依据经验性的历史来解释法律内容的变化；而工具主义者们则关注法律思想中这样的观点，即将法律作为实践中一种更为有效和有价值的工具：关注法律用以服务的目标的性质、种类和复杂性，实施法律的机构，法律中目标与手段的关系，法律的功效和功效的有限性等。工具主义者法律思想的这些特征构成了本书的大致方向和范围。

通过对上述观点的综述，萨默斯表达了两个不同的目标。［1］［美］罗伯特·萨默斯:《美国实用工具主义法学》，柯华庆译，北京:中国法制出版社，2010年，前言第2—5页。首要目标是进一步探索法律现象的实用性和工具性面向，这是理论建构目标。萨默斯意图对实用工具主义者的整体贡献提供一种全面评估，以此作为本书对法律理论的实质性贡献。与同时代的研究者不同，其不局限于对单个个人的研究，事实上，实用工具主义者并非其研究的目的，萨默斯是将实用工具主义者作品中的观点作为孕育自身思想的跳板：萨默斯在本书中清楚地表明了他实际上同意实用工具主义者的大部分观点，因此对于他而言，这确实是一个合适的跳板。萨默斯的第二个目标是史实性的，他意图重建实用工具主义的世界观，整理出工具主义者思想的大致方向；通过这一方式，萨默斯指明他们彼此分离的观点实际掩盖了背后的统一性和部分观点的正确性，并为这种统一性和正确性进行辩护。换句话说，萨默斯认为他代表了一群被低估的法理论家们，并在其中作了一些复原性的调和工作。

有学者认为，法理学不能仅仅是思想史。哈特希望可以消除一种信念，即以为一本谈论法理论的书，主要就是一本专门介绍其他著作的书。［2］Brian Leiter，“Is there an‘American’Jurisprudence?”，Oxford Journal of Legal Studies，Volume 17，1997，p.371.萨默斯也为此进行了努力，不是关注工具主义者个人或某部作品，而是整体，史实性只是他的次要目标。理论建构和史实性两者共同构成萨默斯意图达至的目标。为实现这些目标，全书正文分为四部分十二章节，分别从法律的要素、有效法律的创设和实施、法律的实施和运行、法律的功效四个方面建构实用工具主义法学的大厦。每一章都是对工具主义法律思想的一个主要方面的论述、描写了某个特殊面向。在每一个面向的阐述中，萨默斯基本遵循——介绍实用工具主义的基本观点、该部分的缺陷、改进的方向——这一思维进路。具体而言，每一章以改革时期的工具主义者在这个面向上实质立场的总结为开端，紧接着的是对这些观点优劣的评价，最后萨默斯针对其发现的早期作品中的不足进行改进并试图对每个面向的发展作出独立的学术贡献，从而使我们得以窥视萨默斯所建构的实用工具主义法学的全貌。

二、三个维度下的体系化构建及初步评价

本书的重要性就在于其将一系列的理论支脉(strand)联系在一起，［1］Roger Brownsword，“Summers.Instrumentalism and American Legal Theory”，The Modern Law Review，Volume 48，1985，p.117.借助实用主义这个通用术语，将其包装成实用工具主义法学；系统地探究了这些支脉，这些支脉在实用工具主义者那里是同具工具性和实用性的。该理论的工具性体现在以下三个方面：首先，法律理论的首要任务是提供一个关于法律的清晰连贯的思想体系，便于法律公职人员运用及发挥应有的作用；其次，法律规则和其他形式的法律在本质上是人们设计出来的经世致用的工具；最后，这种理论集中关注法律现象的工具性面向。萨默斯指出，“法律在日常生活中为人们所使用，并且发挥着作用”［2］［美］罗伯特·萨默斯:《美国实用工具主义法学》，柯华庆译，北京:中国法制出版社，2010年，第285页。，这就强调了法律的工具性和实用性。本部分中，通过系统的总结和梳理，试图从主客体的不同视角对实用工具主义进行体系化构建，以呈现出萨默斯为实现目标而建构的实用工具主义法学的大致面目，并随即阐明学者的质疑及笔者的初步评价。

(一)主体视角:批判性检视的三个维度

以萨默斯的视角，在正文中，他对其所揭示的工具主义的特性是以批判性讨论的方式具体展开的。在这本书中，尽管萨默斯没有将其工作限制于，但主要集中于以下四个人的作品：霍姆斯、庞德、杜威、卢埃林。这些先贤们都没有发展出一个完整健全的法律理论。萨默斯的工作并非简单地阐释、分析和综合这些工具主义者的理论，而是对其进行一种批判性的检视。这种检视工作可以分为三个维度，简言之，包括未竟工作、重拾议题、彻底批判。

1.未竟工作

此种批评性检视的维度是这样展开的，通过介绍实用工具主义法学的某一主题，说明实用工具主义者没有进行充分的研究，进而揭示出在这一领域还有许多未竟工作：

目标和手段的关系理论。萨默斯指出，当工具主义者宣称法律本质上是一种服务于社会目标的手段，这是对法律性质的重新定义。霍姆斯、庞德和其他杰出人物都没有引领这一思路走得更远。所以，这里存在一个重要的未竟事业。［1］［美］罗伯特·萨默斯:《美国实用工具主义法学》，柯华庆译，北京:中国法制出版社，2010年，第50页。早期工具主义者对这一最具特色的思想理论并没有进行充分的论述，有诸如以下不足：缺乏对目标和目标结构性质及内容明晰阐述的理论、缺乏目标和手段关系的揭示。针对前者，萨默斯对目标概念进行强调并予以分解，揭示了缺乏目标和目标性质理论的原因，认为目标不仅是简单定向于行为变迁，手段的行为模式也并非主要由行为指示组成。针对后者，萨默斯辨明目标和手段关系的三种类型，通过回顾工具主义者主张的描述法律形式的两种模式——只有手段(庞德、卢埃林)、法律是目标和手段的复合体——揭示了法律目标和手段的应有关系，从而得出：真正的工具主义者倾向认为，完整描述法律形式应包含目的内容。

决策理论。萨默斯在探讨了立法、有效法律鉴别及有关法律方法后，总结道：具有科学和技术头脑的工具主义者并没有为基本的法律创设和实施法律工作发展给出有体系的决策理论。这仍然是项未完成的重要工作。［2］［美］罗伯特·萨默斯:《美国实用工具主义法学》，柯华庆译，北京:中国法制出版社，2010年，第233页。决策理论有两个相关方面，作出决策过程的结构化和执行决策的结构化。决策理论所产生的规范思想会引导这些结构化活动，而作为结果的结构的特征通常会被写进法律本身。在法律创制方面，萨默斯肯定了工具主义者主张的法官造法的客观现实，但认为工具主义者的主张有一些过当和短视之处；在有效法律的鉴别方面，萨默斯依次介绍工具主义者的两种效力标准，发现两种标准并不相容，且二者都没有独立于司法；在法律方法方面，萨默斯全面论述了工具主义者对形式主义的批判，而后又对工具主义方法自身展开了批判，如没有为实质理由提供充分的空间；在法律的实施和运行方面，工具主义者主张，法律是一项机械技术而法律机器和社会工程的运作依赖于官员特别是法官，萨默斯指出将法律作为一种技术的不足，强调了法律规范和私人在法律运行中的作用。

法律有限功效的理论。萨默斯关注并解决法律创制和实施后的法律效果问题，其功效的衡量标准如何，提出在美国工具主义理论家未完成事业的议程上，法律有限功效的本质值得占据重要一席。［1］［美］罗伯特·萨默斯:《美国实用工具主义法学》，柯华庆译，北京:中国法制出版社，2010年，第272页。至今，尚未形成关于法律有限功效的普遍认知和理解。与形式主义忽视法律的效果问题的倾向于过去的立场相比，实用工具主义展望未来的改进是一个相当大的进步。其一，实用工具主义者认为判断法律应用是否成功，只需看效果，是通过观察予以确定，判断在本质上是经验性而非评价性的。但萨默斯认为事实并非如此，价值判断是必需的。其二，处理功效标准的困难是相当巨大的。无论是判断法律应用的范围，还是确立法律应用的目标，抑或是确定实际效果，都有困难，实用工具主义的社会工程师们认为确定法律应用的效果相对容易是过于天真和盲目的。况且，功效作为判断成功的标准是有缺陷的，萨默斯认为，标准必然存在于有关判断方法、目标及效果的价值之中。

2.重拾议题

有时，萨默斯会重新考量被工具主义者抛弃的议题，作为其实用工具主义法学的组成部分，并将该议题继续深化：

对法律资源有洞见性的讨论。［2］其本人对法律实施技术的讨论可参见 Robert S.Summers，“The Technique Element in Law”，California Law Review，Volume 59，1971，pp.733—751.该文章主要针对 Kelsen，“Law as a Specific Social Technique”，The University of Chicago Law Review，Volume 9，1941，pp.75—97，并将凯尔森的法律基本实施技术(惩罚型、损失补偿型、公益授予型)扩展为五种类型。工具主义者认为，法律本质是由各种各样的工具组成，而工具不是自我执行的，是依靠法律机器和社会工程发挥作用的。法官是最重要的社会工程师，而裁判程序是实施机制最重要的形式。萨默斯认为工具主义对法律资源没有清晰的认识，试图厘清法律资源的范围，将法律的资源分为三类；法律人可以设计、组织、结合法律资源获得广泛多样的实施技术，萨默斯将实施技术分为五类：私人筹划型、损失补偿型、分配类型、规制类型、补偿类型。

对目标结构的划分。工具主义者主张法律在本质上是一种实现目标的工具，但缺失定义目标和目标结构的性质的理论。萨默斯给出自己的建议：强调目标概念的重要性；分解目标概念；将概括目标转化为具体目标，通过目标结构研究目标性质。将目标分为三个层级：直接的最低层次目标、中间目标和终极或较高层次的目标。通过对目标层次划分和相互关系的梳理，发现同一法律中含有多个目标、目标不可化约为单一目标、目标之间会出现冲突的问题。

运用上述的分析至他对法律有限功效的讨论。法律应用的结果并非充分有效，可能基于限制法律有效性因素的存在，但工具主义者并未给予应有的重视。萨默斯认为法律有限功效值得占据重要一席，随后提出了识别限制性因素的解决方案：形成和锁定相关目标，是作出法律应用并非充分有效的具体判断的前提；根据前文中区分的五种类型的法律实施技术，进而将法律应用也分为五种基本模式，促进人们鉴别、积累、分类、组织和储存关于具体法律应用的实际社会经验；列举了限制法律应用效能的一般因素的目录，作为解释的来源同时也是评估的理由来源；在此基础上，根据法律基本工作的一般时间顺序，反思工作结果执行的原因和程度，可以识别出一般性的限制因素。

3.彻底批判

在此种维度下，萨默斯的批评是带有敌意的。他的立场，与其说是批评实用工具主义者忽视了某一方面或没有继续研究，不如说是在批评其理论路径根本是错误的。以实用工具主义的视角而言，这种批评充其量使其理论中的扭曲部分得以彰显因而可以进行补救；但在某些情况下，萨默斯认为实用工具主义法学的研究进路存在根本性的缺陷。这一点在他批评实用工具主义将法律视为一种技术、价值理论、法律功效概念的时候最为显著。

法律作为一种机械技术。萨默斯分析道，将法律视为一种技术有其可能性，但法律与技术之间存在极其重要的区别，从而旗帜鲜明地指出，将法律本身作为一种技术，而将法律的应用视为社会工程的研究都是令人遗憾的，［1］［美］罗伯特·萨默斯:《美国实用工具主义法学》，柯华庆译，北京:中国法制出版社，2010年，第215页。技术比喻是愚蠢的，并指出了其微妙而不幸的影响：技术性词语概括法律会使人们过度关注法律工具甚至不惜损害法律的原本目标和价值；不加鉴别地诉诸技术比喻会影响社会中的观念和实践，忽视民主程序；忽视法律与技术之间的显著区别，掩盖法律有效创设和成功实施中人的因素和判断；技术比喻还会改变价值及其形象观察，使得公民个人仅成为复杂政府技术的客体。

价值理论。实用工具主义者的价值理论遵循最大化需求的功利理论，而萨默斯认为一个完善的法律价值理论应当拥有一个实质的维度，不能终结于需求和欲望的集合体，应当给公平、正义和善留有足够的空间。［2］［美］罗伯特·萨默斯:《美国实用工具主义法学》，柯华庆译，北京:中国法制出版社，2010年，第27—47、175页。通过列举詹姆斯、霍姆斯、杜威对价值概念和解决价值冲突原则的观点，萨默斯分析认为实用工具主义者的主流观点是支持习惯性的价值观点和功利性的价值平衡理念；随后萨默斯更进一步分析了工具主义的价值理论，指出它是一种经验性的方法。萨默斯一一揭示了实用工具主义者的价值理论的缺陷：对后果的过度关注忽视了传统的道德规范理念；对经验的过度偏爱以偏概全地将所有问题简化为事实问题；对一般性的过度忽视误解了价值判断的真正本质。

法效力的来源。实用工具主义关于法效力来源问题的探讨，有两种效力标准：被有权威的官方遵守或制定；有效的法律是对法院如何行为的预测。萨默斯遵循哈特的理论进路展开批评，对法律就是官方行为和法官的预测论进行了熟悉的摧毁性论证。萨默斯依次介绍了两种标准：发现基于权威的官方渊源有不足，法律渊源与内容导向的效力标准共同构成法律效力的确定标准；将法律简化为官方行为模式忽视了法律的规范性特征，使得查明行为模式与书本上的法律(庞德首先区分书本上的法律与行动中的法律)是否一致变得不必要了；预测论有许多预设前提，这些预设前提往往不能实现，无法解释预测错误的情况等。

通过萨默斯批评性检视的三个维度的建构，已经基本将本书的主要观点展现出来，接下来将从理论本身的层面审视萨默斯体系化的努力。

(二)客体视角:理论构成

综观全书，萨默斯的实用工具主义法学是哲学中的实用主义、法社会学和法律理论中的唯实论的综合，更为具体而言，萨默斯是将杜威的实用主义哲学与格雷、霍姆斯、庞德、库克等法学家的法律思想结合在一起。为了更为精确地理解萨默斯的实用工具主义所指，可以将本书四个部分所介绍的主要观点融合为三个部分：法理论本身的观点；在社会科学进路下的法律和法律制度的有关观点；在法律理论和法律的社会科学进路背后的更为一般性的哲学观点。［1］法律理论部分主要集中于书中的第二部分，法社会学问题集中于书中的第一、三、四部分，一般化的哲学立场在全书各部分都有体现。萨默斯的实用工具主义可以视为一个由法律理论、法社会学和作为两者预设前提的某些一般化的哲学立场的联合体。

法律理论。受法唯实论的重大影响，沿着早期实用主义者的理论进路，萨默斯讨论了实用工具主义的有关法律有效性标准的实证主义和预测主义的法律理论；也讨论了美国法律唯实论者的有关遵守先例的理论，简短回顾了他们对逻辑和法律解释中文义解释的轻视，随后分析了法唯实论偏爱的法律改革及相关理论，澄清了此变革的有利条件；最后，萨默斯还讨论了霍姆斯和格雷以及其他认为法律与道德没有必然联系的实证主义法学的倾向。

法社会学问题。［2］虽然大部分学者都主张当代三大法学流派为自然法学、分析实证法学、社会法学派，萨默斯仍坚持传统的观点。庞德明确提出法社会学，在 Pound，“The Scope and Purpose of Sociological Jurisprudence”，Harvard Law Review，1911 and 1912中，宣布作为一个具体且可限定的法哲学的法社会学的诞生，强调变化的社会现象而非静止的普遍规则，并系统地提出了法社会学的纲领。但萨默斯只是坚持称，庞德信奉社会科学，将其作为法律工具主义者看待。所以，在此并不将法社会学问题归于法律理论问题。但应当指出，庞德的工具主义观点自身存在矛盾，Tamanaha指出，庞德一方面作为改革主义的法律工具主义者；另一方面致力于法律整体性的研究，担心法律工具主义的过度发展。参见 Brian Z.Tamanaha，Law as a Means to an End:Threat to the Rule of Law，Cambridge University Press，2006，p.76.萨默斯的实用工具主义还关系到法社会学的研究。如对工具主义的首要观点的讨论，即法律是达至社会目标的手段。通过辨明目标和手段关系的三种类型，萨默斯试图描绘出法体系的手段－目标结构。类似的，萨默斯分析了可利用的法律手段以达至法律目标的结构性的问题。又如，在执行法律以达至社会目标的过程中，个体的重要性、暴力和强制在法律中的角色的相关理论。最后，萨默斯以判断法律功效是何含义以及如何测量限制功效的因素的问题结束了他的法社会学研究。

一般化的哲学立场。暗含在上述的法律理论和法社会学中更为一般化的哲学问题在总体上可以称之为实用主义。在这本书的不同部分，萨默斯将实用主义的观点细化为不同的方面。如不同思想家共享的价值理论。由于这一理论寻求人们需求的最大化满足，同时秉持多数主义的原则，萨默斯精确地将这一理论描述为功利性且因袭传统的价值理论，并且评论说，工具主义者所拥护的价值理论在很大程度上淡化了人们实际追求的利益和应当追求的利益之间的差别。

有学者将这三个部分总结为三个命题，［1］Michael S.Moore，“The Need for a Theory of Legal Theories:Assessing Pragmatic Instrumentalism”，Cornell Law Review，Volume 69，1984，p.992.三个命题包括:关于法律、价值、社会科学等观点的集合体的哲学命题，以此类推，通过连贯性的最低门槛，最终形成了一个相对统一的法律理论；历史命题，通过对这些有影响力的思想家们持有的理论观点进行描述后得出，其能够被称之为实用工具主义者，且他们对法律思想的影响也能够归咎于工具主义的；评价性命题，实用工具主义法学是与至今所熟知的三大法律理论一样好的法律理论，在任何情况下，实用工具主义都可以作为未来可能出现的任何综合法律理论的重要部分。实用工具主义对于萨默斯而言更像是一种世界观，是对建立在广泛的议题上的观点联合而成的一个体系或理论。

(三)初步评价

有学者指出，在美国法理学与法理论的发展方面，法律工具主义也有“母鸡”的地位：我们可以在当代美国种种法律思潮中，看到与现实法学与社会学、法理学同样的方法、目标和内容。［2］林植坚:《美国法律工具主义及其审判理论》，载《东吴大学法律学报》第14卷第2期。萨默斯所建构的实用工具主义法学提供了一种对实用主义启发式和批判性的反思，这是本书的主要价值所在。

许多学者直接对萨默斯的实用工具主义的生成基础进行质疑。有学者针对其一般化的哲学立场，暗示基于实用主义哲学是不可能产生规范法律理论的，认为“实用主义哲学，对规范法律理论作出的贡献很小”、“实用主义实质空洞而对规范法理论贡献细微”，将实用主义哲学对法律的影响分为两个阶段，评论说，“第一波实用主义(指法唯实论)彻底改变了我们对法律的理解方式；而第二波实用主义(指批判法律运动等)对法律理论没有任何贡献，只是在重要方面进行批判”［1］Brian Z.Tamanaha，“Pragmatism in U.S.Legal Theory:Its Application to Normative Jurisprudence，Sociolegal Studies，and The Fact－value Distinction”，The American Journal of Jurisprudence，Volume 41，1996，pp.316—317.。还有学者针对其法律理论来源，指出，“尽管唯实论对美国法律教育和律师及法官思考方面有不可否认的深远影响，他对于盎格鲁—美国法理学的主流——这个从边沁和19世纪奥斯丁到目前的德沃金和拉兹的一脉相传的传统——几乎没有什么影响”［2］Brian Leiter，“Rethinking Legal Realism:Toward a Naturalized Jurisprudence”，Texas Law Review，Volume 76，1997，p.270.，“一般人皆不认为唯实论在当下有重要性，萨默斯除外”［3］Andrew Altman，“Legal Realism，Critical Legal Studies，and Dworkin”，Philosophy and Public，Volume 15，1986，p.206.。从而直接否认了基于法唯实论可能产生任何规范法律理论。

有学者通过对实用工具主义法学的实用主义面向的解读提出质疑。由于萨默斯强调关注法律的工具性与实用性面向，“此种理论也是实用的，不必然用工具主义来表达。关注行动中和书本中的法律；是弹性概念，包括法律程序和制度机构中的社会和法律现象：都体现了实用主义的观点”。［4］Robert S.Summers，“On Identifying and Reconstructing a General Legal Theory:Some Thoughts Prompted by Professor Moore’s Critique”，Cornell Law Review，Volume 69，1984，p.1019.在此说明，尽管有学者(Grey)认为工具主义属于实用主义的一个面向，工具主义早在实用主义产生前就存在，萨默斯视野下的实用主义与工具主义是并称的，文中多处使用“工具主义者”只是一种简要说法，本文依据原文也如此称呼。而法律实用主义者称，实用主义是“一种对理论化趋势的劝诫，并不是在强调律师和法官们不知之物，毋宁是对他们已知但没有实践的信念的提醒”，是“理论犯罪下的解脱”，是“对概念形式主义的批判，也是对避免过度理论化和抽象化的劝诫，主张更多的对话、传统主义、注意语境与中间道路”，［5］三者分别参见Steven D.Smith，“The Pursuit of Pragmatism”，Yale Law Journal，Volume 100，1990，pp.409—411；Thomas C.Grey，“Hear the Other Side:Wallace Stevens and Pragmatist Legal Theory”，Southern California Law Review，Volume 63，1990，p.1569；Brian Z.Tamanaha，Realistic Socio－Legal Theory:Pragmatism and a Social Theory of Law，Clarendon Press，1997，p.35.可见，法律实用主义本身对理论有一种天然的排斥，而萨默斯又试图强调一种理论建构，显然有背离法律实用主义本质之嫌疑，其理论建构的结果不值得信服。

但仍有学者对实用工具主义法学本身提出质疑，他指出与法社会学、法唯实论、综合法学趋势的异同，认为萨默斯提出实用工具主义法学作为西方法学理论中的第四大传统的观点，“这显然是一种冒险的实例，并且自身也呈现出许多矛盾之处”［1］“This is certainly a case of leading with one's chin and a number of rather obvious objections present themselves”，Roger Brownsword，“Summers.Instrumentalism and American Legal Theory”，The Modern Law Review，Volume 48，1985，p.116.。例如，如何能够期待将唯实论的先驱、唯实论加法社会学粗劣地修补在一起就产生一个新的伟大的法学流派?如此明显地建立在实证主义和功利主义基础之上的实用工具主义法学如何有资格成为独立的法律理论?此命题仅在传统法理学确立西方法律理论边界的情况下才是可能的吗?但这就排除了所谓法社会学相关的法律理论。萨默斯回应说，之所以实用工具主义法学有时不被承认是有关法律本质的一般性的法律理论的原因是人们将它与法社会学混淆。［2］Robert S.Summers，“On Identifying and Reconstructing a General Legal Theory:Some Thoughts Prompted by Professor Moore’s Critique”，Cornell Law Review，Volume 69，1984，p.1032.他指出，工具主义的理论家们自己应当为这种混乱负责。比如庞德经常使用类似的术语，而卢埃林的早期作品也有相似表述。进而区分对社会学一词的四种用法:经验性调查实证；初步阶段设计概念框架；社会现象描述；概念术语解析。法学家们直接运用社会现象批评、建构理论要素，社会事实形成法律理念的概念性部分。其次，“主义”一词在本书中让人耳目一新。有学者提出质疑，这是否另一种名称下对法唯实论的解读?［3］Andrew Tettenborn，“Summers.Instrumentalism and American Legal Theory”，Cambridge Law Journal，Volume 42，issue 2，1983，p.353.只能说是部分而不是全部，萨默斯回应，虽承认法唯实论与自己的观点有时而重合的现象，但法唯实论有不足以包含(underinclusive)及过度包含(overinclusive)的问题。［4］Robert S.Summers，“On Identifying and Reconstructing a General Legal Theory:Some Thoughts Prompted by Professor Moore’s Critique”，Cornell Law Review，Volume 69，1984，p.1020.用以支持萨默斯观点的，如霍姆斯和庞德被作为唯实论的先驱而非唯实论者本身，这是法唯实论难以包含之处；况且，萨默斯将法唯实论者的一些更为琐碎的观点，即过度包含之处，排斥在其讨论的体系之外。应当以新的眼光重新理解所谓的美国法律唯实论者，还有学者评论道，任何试图将美国唯实论者纳入考量的读者在阅读本书中都会获得新的感悟。［5］Andrew Tettenborn，“Summers.Instrumentalism and American Legal Theory”，Cambridge Law Journal，Volume 42，issue 2，1983，p.354.再次，如何区分实用工具主义法学与综合法学的趋势?学界普遍的观点是认为法律理论发展，从“一元独尊”向“多元交织”转变。［1］汤唯:《创建中国法学流派的主客观条件》，《法学》2005年第12期，第33页。当今世界三大主流学派各执一端，分别抓住了法学研究的一个侧面，即法的价值(自然法学派)、形式(分析实证法学派)和事实(法社会学派)。［2］Jerome Hall，“Integrative Jurisprudence”，The Hastings Law Journal，Volume 27，1976，pp.779—792，提出法律是价值、事实、形式的特殊结合。但这三派的原理有优有劣，现代西方法学正呈现某种兼采各家学术思想之长的“趋同现象”。例如，以美国法学家博登海默为代表的“统一法学”运动，将正统的、非正统的，主流的、非主流的，过去的、现代的种种主张糅合在一起，形成一种更为庞大的理论体系。萨默斯认识到仅仅根据实用工具主义者先驱的理论不能够使其理论自给自足并保持内在的一致性，于是他进行了理论增减的努力，但这种增减改变了工具主义的原初面貌、杂糅了各学派的理论，似综合法学趋势又不能完全等同。［3］参见苗金春《语境与工具——解读实用主义法学的进路》，济南:山东人民出版社，2004年，导论及总结部分。杜威将法律实用主义描述为19世纪两个主要法学运动——历史和分析法学派的综合。格雷曾评价说，实用主义认为法律是行动的集合体，它们太复杂了以至于不能被任何理论抓住和征服。批评者说，实用主义总给人一种太通情达理或太过圆滑的印象。这种中庸的思维方式使人容易将之与综合法学联系起来。还有很有趣的一点是，萨默斯在文中将拉斯威尔与麦克道威尔作为实用工具主义者，只是因为其重要作品发表较晚才没有收录，而许多法学家将两人作为综合法学的代表人物。使得读者不能够清晰地观察到作者的立场所在，时而站在自然法、时而站在实证主义的立场上来增减理论。虽然萨默斯声称其赞同大部分工具主义者的观点，但其师从哈特与富勒的经历使其理论进路中不可避免地带有杂糅各家法律理论的倾向。

三、为何不是一种法律理论：方法论视角

通过上文的讨论，至少可以得出以下两个基本结论：第一，理论建构与史实性为萨默斯在本书中的两个目标；第二，这一目标是萨默斯意图通过对早期工具主义者的理论批判性的检视、体系化的梳理来实现。然而，萨默斯的体系化努力成效如何?是否足以使实用工具主义法学成为第四大法律理论?在本文第二部分末已初步展示了少数学者的质疑和笔者通读全书的初步印象。下文将阐明萨默斯实用工具主义建构所采用的基本方法，说明萨默斯在本书欲达至的两大目标均没有实现；而在基本方法背后，萨默斯显然拘泥于现状的研究方法，是致使其难以实现两个目标的根本性原因。

(一)基本方法(跳板方法与分类方法)存在的问题

萨默斯是通过对早期工具主义者的法律理论进行批判性检视，作为自身开展其独立的学术贡献的一个跳板，这是贯穿全文的实用工具主义法学建构的一种基本的方法，姑且称之为“跳板方法”。在通过三个维度展开批判性检视的过程中，面对早期工具主义者思想的过当或短视，特别是涉及法社会学的相关问题时，萨默斯多采用分类学(taxonomy)的方法深化发展实用工具主义的法律理论，下文称之为“分类方法”。在以上两种基本方法基础上建构的实用工具主义法学很难称之为一种法律理论，理论建构的主要目标不能实现，因而也难以达至史实性目标。

1.跳板方法存在的问题

这种站在巨人肩膀上，回顾前人作品的基础上产生自己观点的方法没有任何可指责之处，实际上，大部分学术观点是通过这一方式产生的。通过检视和修正他人的观点，产生一种更为精细的和较为先进的自己的观点，这确实是一种极具启发性和说服力的策略。萨默斯在批判性检视的第一个维度中，对大量未竟工作的深化就是一个鲜明体现这种方法的例子。但是萨默斯选择将工具主义者的观点作为实现其体系化理论建构的目标的方法是有问题的，包括以下两个方面：

问题一：面对其是否可以作为一个一般性理论的资格的质疑，跳板方法的第一个问题是萨默斯不能够证明其所关注的问题是法律理论所应解决的核心问题。

使用早期工具主义者的观点作为跳板产生自己的思想，因此萨默斯会着重强调实用工具主义者所认为的法律理论重要的部分，在前言中，他指出“全书编排均是围绕着美国实用工具主义者们所感兴趣的主题”［1］［美］罗伯特·萨默斯:《美国实用工具主义法学》，柯华庆译，北京:中国法制出版社，2010年，前言第2—3页。。有学者曾指出，不幸的是，很少有作品关注法理学的独特主题和核心问题。［1］Brian Leiter，“Is there an‘American’Jurisprudence?”，Oxford Journal of Legal Studies，Volume 17，1997，p.370.Leiter指出，Duxbury直接无视该问题，认为“法理学有多重用途，对于什么使得一种观点成为法理学，没有普遍的一致观点”。Leiter反驳说，“普遍一致的观点从来不被认为是解析和界定一个概念的必要条件，为何单独对法理学附加这个不可能的标准”，况且，“对法理学的范围的说明应当基于对法理学一词的普遍理解，毕竟法理学不应当如同物理学一样无限扩张”。因此这部作品的大部分都是有关法律和法律制度的社会学问题，仅仅由于这些是实用工具主义者感兴趣的问题。萨默斯和实用工具主义者均假定法律的社会学研究是与法律理论相关，尽管萨默斯的研究可能会促进法律的社会学研究的进步，但依旧没有证明这个基本的前提正确与否。

有学者认为，法理的核心问题包括：法律是什么；法律规范和社会中其他规范的关系是什么；法官如何判案及法官应当如何判案；法律规范是权威性的吗(法律规范是引发行为的特殊理由或义务来源吗)；法律的合法渊源是什么，以及类似的问题。［2］Brian Leiter，“Is there an‘American’Jurisprudence?”，Oxford Journal of Legal Studies，Volume 17，1997，p.369.本文主要是针对Neil Duxbury，Patterns of American Jurisprudence，Clarendon Press，1995一书的评论。在Duxbury的书中，六章内容的每一部分都涉及在Duxbury眼中构成美国法理学的流派或运动的一部分:形式主义；现实主义；政策科学；法律程序；法律与经济运动；批判法律运动、种族批判法学、女权主义理论；法律政策学的重新讨论。Leiter认为他们都与法理学没什么直接关联，只是哲学层面的法律思考。“从法理的视角，几乎Duxbury笔下的作者和运动的相似点就在于缺乏法律理论的哲学深度及精确性。”这一点同样可以用于对萨默斯的评价。虽然萨默斯在法律方法中提及目标导向的解释方法，但作为一种法律理论，依然缺乏必要的裁判理论和渊源理论等。还有学者认为，法律理论的核心是有关裁判、立法和公民权的理论。这些理论兼具描述性和规范性，是关于法官、立法者和人们如何及应当如何践行其角色的理论。［3］Michael S.Moore，“The Need for a Theory of Legal Theories:Assessing Pragmatic Instrumentalism”，Cornell Law Review，Volume 69，1984，p.993.无论描述还是规定，这些理论关注法律行为和法律角色参与者决策的合法性。而这些合法性的问题有别于萨默斯在书中提出的诸如进一步满足法律体系不同目标的实施机制、法律功效和功效的判断标准等问题，因此将其作为法律社会学的一部分更为适宜。但是萨默斯没有证明的是，回答这些问题有助于解决传统法律理论中的问题。

萨默斯并非没有意识到这种反对意见，在他的总结篇中，他总结了所感兴趣的这些法社会学问题，并且意识到人们可能会反对说实用工具主义理论的问题在于它太过“经验性”或太过“社会性”，以至于作为一个法律理论的一部分是不合适的。萨默斯的回应是法律理论必须采用社会学进路，这是法律本质的要求。“毕竟，法律不是宗教，不是物理，也不是简单适用的社会科学，法律就是法律……在方法的问题上，法律理论一定不仅仅是分析哲学，或伦理学，或描述社会学。事实上，它兼而有之……法律本身具有一定的自主性。”［1］［美］罗伯特·萨默斯:《美国实用工具主义法学》，柯华庆译，北京:中国法制出版社，2010年，第286—287页。所有有关法律的探索可能均涉及广泛的事实问题，但萨默斯的回应是不充分的，他的提醒不能够回答这样的反对者，即萨默斯所感兴趣的某些事实对法律理论的建构是不必要的。

即便有人认为这种对法律理论的看法狭隘得让人绝望，萨默斯在发展实用工具主义的法律理论时，应当主要面向法律理论所应包含的理论。“同任何哲学一样，法哲学不应将任何论题视为理所应当的，法哲学家应当发展他所试图哲学化的理论”，有学者因此评论说，“大部分萨默斯的社会学工作给人的印象是，任何一个恰当的集中的法律理论都不会关注他所提出的问题”。［2］Michael S.Moore，“The Need for a Theory of Legal Theories:Assessing Pragmatic Instrumentalism”，Cornell Law Review，Volume 69，1984，p.994.

萨默斯还总结了与法社会学问题相关的广布的三个理念，法律是一套调整手段和社会目标交互作用的复杂体系，这些目标又表达着价值理念；法律要想发挥作用需要公职人员履行制定、解释、查明、适用和修改法律等相关工作；法律在日常生活中为人们使用而存在，且发挥着作用。［3］［美］罗伯特·萨默斯:《美国实用工具主义法学》，柯华庆译，北京:中国法制出版社，2010年，第285页。这样含糊的概述可以适用于萨默斯所感兴趣的社会问题，也能够描述出萨默斯对这些问题的答案的大致特征。萨默斯认为这三个内在相联的理念把实用工具主义理论连成一个整体，但这不能构成对任何法律理论的一个替代。如哈特的法律理论、德沃金的裁判理论、麦考密克的法律推理理论，有学者认为，与这些有生命力的统一的法律理论相比，萨默斯的理论是十分贫乏的。［4］Michael S.Moore，“The Need for a Theory of Legal Theories:Assessing Pragmatic Instrumentalism”，Cornell Law Review，Volume 69，1984，p.994.总之，无论萨默斯如何促进了我们对不同的法律面向的理解，他没有能够推动被接受为法律理论的进展。

问题二：跳板方法的第二个问题是萨默斯所建构的理论并非能够通过早期工具主义者的思想推导出来，这不仅与其声称的跳板方法产生矛盾，而且会使人们产生这些问题只是碰巧与法律理论相关的议题的罗列、缺乏统一性的质疑。

基于跳板方法的启发式策略，萨默斯必须通过事实上很难被称之为“理论”或“命题”的观点来展开讨论，因为这些理论不如说是一些格言、标语，或是法唯实论者对法律形式主义的攻击，或是松散形成的社会科学的某些共识。跳板基础具有含糊性，这就导致萨默斯建构的实用工具主义法学不仅在许多方面与早期工具主义者的理论多有不同，并且很难得出其萨默斯的结论是通过跳板产生的，中间的断裂有时是很明显的。比如，萨默斯以卢埃林的标语“我们把法律视为实现目标的工具，且它仅仅是实现目标的工具”作为第二章的开始，［1］［美］罗伯特·萨默斯:《美国实用工具主义法学》，柯华庆译，北京:中国法制出版社，2010年，第48页。然后采用这些标语作为他自己提出法律的目标结构的跳板，但实际上，很难发现萨默斯的观点与卢埃林理论的关联，萨默斯的目标结构和目标与手段关系的理论其实是从富勒［2］这不仅体现在这一章的注释中大量引用了富勒的作品，并且萨默斯自己也指出，关于目标与手段关系的原初概念，富勒的观点对于工具主义者甚有教益。而非任何的工具主义者的理论中延伸出的。

既然跳板基础有含糊性，则必须对其所借鉴的早期实用主义者的理论的含糊性进行必要的限制，但这种限制的尝试很难得出是基于其体系的一贯性的必然结论。比如，萨默斯将工具主义者喜好的一个“命题”作为第九章的开端，即工具主义者喜欢强调这些社会工程师的重要性，特别是法官在法律秩序运行中的关键影响。［3］［美］罗伯特·萨默斯:《美国实用工具主义法学》，柯华庆译，北京:中国法制出版社，2010年，第219页。但他认为这种命题过于含糊，且不能成为一种一般性理论，并提出“法律形式和人员因素在法律体系运行中都至关重要”进行修正。但这就会面临这样的质疑，如果不是对工具主义者过度强调公职人员的修正，萨默斯也不会在文中强调法律形式与人员因素的共同重要性。总之，萨默斯对实用工具主义各个面向的讨论往往以一个标语或一般性的观点为开始，对这些含糊不清的观点的任何限制最多可以视为一种强调，很难被认为是一个具有内在统一性和连贯性的法律理论。

2.分类方法存在的问题

分类方法是在跳板方法的基础上，经过对早期工具主义者思想的批判性检视后的补充，可以作为萨默斯独特的理论贡献，这种分类方法是其法社会学研究的一部分。人们可能会质疑萨默斯的法社会学研究与实用工具主义没有多少关联。在批判性检视的第二个维度，即重拾议题中，萨默斯提出或呼吁的许多分类是引人注目的。显然萨默斯认为这些分类对于一个成熟的法律理论是必需的，这些分类理论包括：法律目标种类的理论、目标层次理论、目标和手段关系的类型理论、法律实施资源的分类理论、实施技术的分类理论、实施工具理论、法律任务理论、法律实施的五种基本类型理论、法律效力的限制性因素等。

萨默斯本人都可以预计到一种对这种空想分类的反对，比如批评这是一种空想而不是基于经验性数据的实证研究。这些理论导向的社会科学家们创造不同的分类方法以助于进一步的研究，是没有任何不恰当的，社会科学中经验性调查也需要对其研究对象进行初步分类。尽管对萨默斯社会学研究的分类全盘否定是不合适的，萨默斯没有能够全部证明他所提供的分类的可行性和有用性，虽然他建议人们在他分类的基础上继续作精细化的研究。如在处理导致法律有限功效的因素问题上，萨默斯列举出限制法律应用功效的一般因素的类型。萨默斯希望借助这一反思，“功效缺失的一般性因素可以单独地鉴别出来”，并且，“各种各样限制法律功效的因素皆可组织在这些分类之下”。［1］［美］罗伯特·萨默斯:《美国实用工具主义法学》，柯华庆译，北京:中国法制出版社，2010年，第277页。在这一点上，萨默斯有一些过于乐观主义了：我们可以怀疑这种普遍的一般性究竟是否在法律的有限功效中存在；并且只有这种分类能够实现一般性因素的鉴别，这种分类才是正当的。因此这种分类的正当性是预设的。

“如果一个理论家想要带领我们在理论的迷宫内前行，我们需要一些如此行动的先行理由。”［1］Michael S.Moore，“The Need for a Theory of Legal Theories:Assessing Pragmatic Instrumentalism”，Cornell Law Review，Volume 69，1984，p.997.为何分类是完整的法律理论不可缺少的部分，在整本书中，萨默斯将他的分类以同样的方式一再地展现，但对于这样基础性的问题却没有一个基本的解释；这些众多的分类究竟在何种程度上有助于实用工具主义法学大厦的构建，由于没有对这些分类用途的进一步阐释，我们无从得知，从而削弱了萨默斯理论贡献的价值。

(二)基本方法背后的研究方法问题

通过对基本方法的分析可见，由于其各自的缺陷都未能完成萨默斯理论建构的目标：跳板方法不能澄清法律理论的核心问题，只会将人引上歧途，也不能必然推导出萨默斯主张的理论观点，从而难以得出其建构的实用工具主义法学成为一种体系连贯的法律理论的结论；分类方法呈现出萨默斯独特的理论贡献，但由于不能证明与萨默斯法律理论的内在一致性，因而也无助于实用工具主义法学的理论建构。

理论建构的目标是不成功的，转向审视萨默斯的史实性目标：在何种程度上实用工具主义可以作为一种历史现象。在已经废弃的法唯实论的遗址、法社会学以及实用主义上重建法律理论没有任何不恰当之处，然而为满足他的史实性目标，萨默斯要说服我们的不仅仅是他所提及的观点具有逻辑的内在一致性这个哲学问题，还要证明其所提及的早期工具主义者在事实上支持这些观点并且这些观点彼此之间相互影响，在这些观点之间产生因果关系而非仅仅是内容上的逻辑关系。萨默斯列明了他所涉及的早期工具主义者，并列举出这些理论家们相关作品的参考书目，他关注于最能代表工具主义者主张的观点，并注明思想者在相关观点上的不同之处。但问题是：首先，并非所有在这一领域的学者都持有萨默斯认为是实用工具主义的限定词的全部观点；其次，这些思想家的许多观点是不完整的，没有进一步的精细化很难认为这些观点足够构成一个完整的理论；最后，这些被考虑的思想家自己没有想到提出这样的法律理论。以上的三点都会对萨默斯将实用工具主义归功于他所提及的早期工具主义者这一问题产生质疑。这也是普遍认为的实用主义哲学存在的问题。萨默斯基于此考虑而进行了对这些理论的理性重构：不仅仅是发现隐含在所陈述观点之间的相似之处及给予一个名称以聚合所有的相关观点，也包括摒弃一些不重要的观点、丰富一些不完全发展的观点、甚至是在内部一致性需要的时候彻底地放弃一些观点。但理论建构目标上所出现的问题在这里同样会出现，史实性目标作为第二位的目标，是在理论建构目标实现的基础上实现的。即便认为萨默斯对史实性目标的理性建构是有效的，问题又在于这种经过理性重构的历史与理论建构的目标即发展他所认为的正确的法律理论之间是否有差异，如何填补。

在这样的分析进路下，萨默斯所欲达至的理论建构与史实性目标均未能实现。可能有人批评说，这种分析带有个人的法律理论立场的倾向。这就需要对萨默斯的研究方法进行一种更为根本的审视。如果在展开其理论建构之前，作为一种前提性工作，萨默斯能够清晰地说明他认为的法律理论应当包含什么内容并且通过自己的分类以组织他的讨论：可以使实用工具主义者的观点活生生地呈现在读者的视野中，读者因此就能够理解其主张；会更容易和愿意去了解在当下法律理论的每个关键性问题中，实用工具主义者如何主张；当实用工具主义者没有涉及我们熟知的法律理论的某个面向时，会理解这种讨论的缺乏是因为他们认为这些面向是法律理论中不重要的部分。在这个基础上，读者就可以较为客观地评判萨默斯的理论建构和史实性目标，而不将我们自己关于什么是法律理论的观点强加于实用工具主义的观念之上。

虽然萨默斯曾经指出，“一种法律基本类型的特征集中体现在其关注的对象和提出的问题上”，自然法学能够成为一种主要类型的法律理论是因为其研究“人类的本性和生存状况，以及由此决定的法律位阶”，分析实证主义法学研究“法律规范的性质、种类、地位、效力层级以及它们与其他基本法律概念之间的分析性关系”，历史法学主要研究“法律在不同时代和地域中发展和变迁的模式、形式、来源”，［1］［美］罗伯特·萨默斯:《美国实用工具主义法学》，柯华庆译，北京:中国法制出版社，2010年，第283—284页。与此类似，萨默斯声称实用工具主义法学可以作为一种法律理论，因为工具性和实用性面向足够成为理论研究中的重要对象。如果遵从萨默斯的主张，任何研究法律一般性面向的进路都可以作为一种类型的法律理论，则比较法学也可以作为一种法律理论，因为它研究法现象的比较性面向。这种判断何者构成法律理论的立场是不精确且过于宽泛的。

萨默斯在批判性检视的第三个维度中，对早期工具主义者法律思想的彻底批判时发现了传统研究进路的缺陷，初步展现出自己的独特立场，萨默斯没有澄清是什么构成一种法律理论的类型，没有作出探索新的研究进路的尝试。反之，他认为，“我们必须接受，在法学理论领域内没有一个广泛被接受的普世规则作为高效而统一的理论调整万事万物”［1］［美］罗伯特·萨默斯:《美国实用工具主义法学》，柯华庆译，北京:中国法制出版社，2010年，第285页。。不是将此书作为展开其个人关于法律理论观点研究进路的契机，从而更好地利用以发展自己的实用工具主义，萨默斯拘泥于早期工具主义者的观点，“全书编排均是围绕着美国实用工具主义者们感兴趣的主题”，［2］［美］罗伯特·萨默斯:《美国实用工具主义法学》，柯华庆译，北京:中国法制出版社，2010年，前言第2—3页。面对批评，萨默斯通过总结列举实用工具主义的核心要义——广义的功利主义的价值理论；工具主义概念；兼具法官和立法者的法律创制理论；效力标准；目标导向的解释方法；法律与道德的分离；强制、暴力与官方行为；功效标准——进行了回应，并指出，“法律理论的主要任务是提供一种理解法律的方法，能够使法律更好的作为一种实践工具被法律人员使用。法律规则主要是作为社会工具，而非仅仅是权威规范、历史信息、某种理由等”［3］Robert S.Summers，“On Identifying and Reconstructing a General Legal Theory:Some Thoughts Prompted by Professor Moore’s Critique”，Cornell Law Review，Volume 69，1984，pp.1016—1019.。但还是不足以反驳，用他人的观点作为一种指导原则，会展现和限制自己的讨论，也没有提出对法律理论清晰的认识。这种研究方法使得本书更像是一种历史的剪贴簿(scrapbook)，［4］Michael S.Moore，“The Need for a Theory of Legal Theories:Assessing Pragmatic Instrumentalism”，Cornell Law Review，Volume 69，1984，p.1001.仅仅是将早期工具主义者的观点展现出来。即便是加入了自己的观点，整体呈现的仍是他人的主张，既无法取得工具主义者本人的认同，也不能为自己的理论辩护，反而会受到种种质疑。萨默斯在为自己辩护中指出，法律理论两个广泛认可的功能，导致更优的法律利用，加强对法律本质的认识，认为其建构的实用工具主义法学都达到了。然而，笔者认为，除在法律的概念上有所建树仍尚不精确外，萨默斯的法律理论没有超出三大法学研究的范围。这种研究方法下产生的法律观点不能作为一种与当今的法律理论相竞争的法律理论。

四、结语：反思与启示

在1963年发表的一篇文章［1］Robert S.Summers，“H.L.A.Hart’s Concept of Law”，Duke Law Journal，Volume 1963，1963，pp.629，643—645.中，萨默斯指出，将所有法律现象涵盖于单一的规则体系的努力有一些不那么令人满意，并且，这种思考方式或许有助于考量刑法典或合同法，但是法律同样包含制度机构，如法院、立法机关，甚至律师，而这些都不能借助规则来考量。有学者认为，这是一个有洞察力的批评，萨默斯试图通过发展一种对法律形式更为普遍的分析方式，以拓展和深化以规则为基础的分析，从而更为忠实于法律的各种现象。［2］William B.Ewald，“Form，Substance And Legal Theory”，Cornell Law Review，Volume 89，2003，p.265.他发现英国的法体系比美国的法体系在推理形式上更拘泥于形式。美国法体系给予法官自由裁量的空间，适用衡平方式，考量相互竞争的实质性原则和政策，而英国法体系则依旧寻求一个清晰、准确的规则。与此相似的是，美国法院可以自由地推翻立法令，而英国法院却被一个更为严格的遵循先例规则和议会主权原则所束缚。萨默斯意识到，拘泥于形式的问题构成了英美法律之间的普遍不同，但至少在私法的某些领域中，美国法律实践的非正式化过于严重，因此可以从英国的进路中学习。哈特的分析的重要之处就在于他对法律的概念进行了清晰且精确的分析，并运用其阐释广泛的法律现象。如果萨默斯提出这一分析掩盖了法律的多样性是正确的，则应当在不牺牲分析性阐释的基础上，提出一个更为精确描述的竞争性的分析方式。萨默斯随后在《美国实用工具主义法学》中进行了尝试，然而正如上文分析的，萨默斯没有达至这一目标。

有学者评价说，尽管实用主义的进路历经几代人的时间，已经渗入到法律文化中，它也没有被作为一种特殊的理论进路(少数人例外，指萨默斯)。［1］Brian Z.Tamanaha，Law as a Means to an End:Threat to the Rule of Law，Cambridge University Press，2006，p.126.但值得注意的是，学界有这样的尝试和努力，从语境与工具主义的角度，区分实用主义哲学与实用主义者的法律理论，以使法律实用主义获得独立的地位。可以参见Thomas C.Grey，Freestanding Legal Pragmatism，Cardozo Law Review，Volume 18，1996，pp.21—42。通过萨默斯研究方法的分析，笔者认为，萨默斯体系化的努力是失败的。工具主义者既缺乏理论上必要的细致，又缺乏哲学基础上的精密，萨默斯所建构的实用工具主义法学实际上是工具主义的混合物，不足以担纲一种法律理论的重任，实用工具主义者也不足以得到萨默斯在书中宣称的如此崇高的地位。

并且，在当今的时代，萨默斯发展第四大法律理论不仅行不通，也是没有必要的。除上文提出的几大法律理论有日益融合的趋势外，有学者认为，“尽管没有选票可以支持这一点，仍可断言大部分法学家并不认同任何一个理论进路”［2］Brian Z.Tamanaha，Law as a Means to an End:Threat to the Rule of Law，Cambridge University Press，2006，p.132.，法学家们不将自己的视野限制于任何一个理论进路之中。许多法律教授将他们关于法经济学的观点渗入教学中，却对其略微极端的观点都不支持；批判法律运动不复存在；女权主义理论和种族批判法学的作品徘徊于法律理论的边缘地带；许多法律教授在他们的学术中大量采用经验性材料，但却不参与法与社会学运动；各个支流的自然法理论均面临艰难境地。法学家的主要任务是教育法学学生成为合格的律师，因此可以不依附于任何一个理论进路，事实上，他们也是这样做的。

萨默斯没有能够证成他的法律理论的观点，这使得他的作品更像早期工具主义者的观点的集合，只是附加了自己的评论。虽然萨默斯认同，将法律仅仅作为一种工具，缺乏任何内在的价值是极端危险的，但他仍然认为，法律在本质上仅是一种实现目标的工具，这是实用工具主义最具特色的思想观念。［3］［美］罗伯特·萨默斯:《美国实用工具主义法学》，柯华庆译，北京:中国法制出版社，2010年，第49页。这就或多或少地壮大了法律工具主义的思想，然而这种主张是危险的。这种工具主义的观点——法律作为实现目的的手段——如同呼吸的空气的一部分，已经被美国人认为是理所当然的。“(美国)法律体系已然脱离了正常的轨道，朝汹涌的暗藏危险浅滩的水域前进”［1］Brian Z.Tamanaha，Law as a Means to an End:Threat to the Rule of Law，Cambridge University Press，2006，p.250.，有学者因此忧心忡忡，认为危险的源泉就是法律工具主义，它将会直接威胁到法治，“工具主义是法体系中日益增长的冲突的根源、副产品和信号，是不同利益群体通过操控立法者、机构和法庭进行无休止争斗的昏暗丛林，而法律教授和法科学生大部分成为了愤世嫉俗的后果主义者”［2］Adrian Vermeule，“Instrumentalism”，Harvard Law Review，Volume 120，2007，p.2113.。这种反思无疑对我国法治建设同样有益。

法律是实现目的的工具这个判断本身并非有害的，但当法律脱离任何意义上的整体公共需求时，即形成一种威胁。因为，此时的法律成为实现特殊利益的工具，一种可以被私人掌控的用以实现个人目的而不论对他人有何种影响的武器。有学者敏锐地观察到了这种威胁：工具主义对法治的威胁，并非指法官们不能够以一种客观的方式产生判决，而是说，威胁来自法官们开始相信客观的判决结果不能够产生，或者选择不去这样做。［3］Brian Z.Tamanaha，Law as a Means to an End:Threat to the Rule of Law，Cambridge University Press，2006，p.244—245.这种怀疑主义，如果普遍存在于律师、法官、公众之中，将会促成法治的自我瓦解。在某种程度上，规则对法官的约束只存在于当法官认为其可以被法律拘束，并且将其作为义务以产生由法律确定的判决的时候。

(初审:丁建峰)

［1］作者张文臻，女，中国政法大学法学院法学理论硕士研究生，研究领域为法理学、法学方法论，E－mail:zwz8812＠gmail.com。

本文主要围绕萨默斯在1982年出版的著作及其相关的论文展开，讨论其实用工具主义的法律思想。