船舶修造企业的劳动合同与工伤处理

蔡焕有，刘仁敏，毕建德，杜 杰

(大连船舶重工集团有限公司，辽宁大连 116005)

船舶修造企业的劳动合同与工伤处理

蔡焕有，刘仁敏，毕建德，杜 杰

(大连船舶重工集团有限公司，辽宁大连 116005)

针对船舶修造企业工伤类劳动争议案件比较突出的问题，从劳动合同与工伤的关系上，简述了劳动合同应当如何订立、如何履行，以及在工伤处理上应当注意的问题，对实务操作具有一定的指导意义。

船舶修造企业;劳动合同;工伤处理

船舶修造企业的生产以其劳动力密集、外来施工队伍集中、多工种立体交叉作业、工伤事故易发多发为特点，由此带来了与工伤有关的劳动争议案件增多。工伤作为劳动合同中不可缺少的一项内容，如何在劳动合同中约定，并得到严格履行，对预防和妥善解决工伤事故有着重要的意义。

1 与工伤有关的劳动合同中的必备条款和约定条款

首先，从与工伤有关的劳动合同中的必备条款来看，除了《劳动合同法》第17条第1项至第6项和第9项与工伤没有更多的直接联系之外，而社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护2项条款，则与工伤有着密切的联系。

工伤保险作为社会保险的一个重要组成部分，不仅因国家、省、市的有关强制性规定而被写到劳动合同之中，而且许多船舶修造企业已经从以往血的教训和沉重代价中认识到工伤保险的重要性，并成为其在签订劳动合同中的自觉行为。

与工伤有关的劳动保护、劳动条件和职业危害防护条款同样重要。所谓劳动保护，是指用人单位为了防止劳动者在劳动过程中发生安全事故而采取的保障劳动者生命和健康的措施。所谓劳动条件，是指用人单位为劳动者按时顺利完成劳动合同约定的工作任务，提供必要的物质和技术条件。所谓职业危害防护，是指用人单位对劳动者因在职业活动中接触粉尘、放射性和其他有毒有害物质，可能危害其生命和健康，而采取的预防、控制、消除措施。

其次，从与工伤有关的劳动合同中约定的条款来看，除了试用期、培训、保守秘密、福利待遇等条款与工伤没有直接关系之外，而补充保险条款则与工伤有一定关系。所谓补充保险，是指除国家基本保险以外，用人单位根据自己的实际情况与劳动者自行约定为劳动者投保的补充医疗保险、补充养老保险、意外伤害保险等险种，以使劳动者获得高于基本保险赔偿的待遇。诸如目前许多大型船厂和船舶修造企业除了在为职工投保必须的工伤保险之外，还投保了一定数量的团体意外伤害险，以及在船舶建造保险条款中，因保险船舶遭受责任范围内的损失事故而引起的对第三者的人身伤亡赔偿，都起到了对工伤保险的补充作用。

2 劳动合同中工伤免责条款的效力

在船舶行业的劳动合同中，以往的那种“发生工伤由其本人自负”的条款，已经随着用人单位与劳动者法律意识的提高，得到了根本的改变。但是，在劳动合同、工程分包合同、劳务派遣合同中将劳动者在工伤事故中存在某种过错作为其承担责任的条件，即以“凡因劳动者违反操作规程或者违章作业而发生的工伤，其责任自负”的约定则时有出现。另外，实务中还流行一种潜规则，这就是即使在该劳动合同中未有类似约定，但在具体的赔付中，则以劳动者本人在工伤事故中有过错为由，坚持由劳动者本人承担一定的责任，或者由用人单位和劳动者双方共同分担责任，以此减免用人单位的赔付比例及数额。

从表面上看，此类工伤事故发生的原因，确实是由于劳动者违反操作规程或者违章作业所致，故提出由其违反者本人承担事故责任不无一定道理。但是，这与国家法律规定相悖。其根据:一是《工伤保险条例》第14、15、16条关于认定为工伤、视同工伤和不得认定为工伤或者视同工伤的所有情形的列举中，并没有如此的规定。相反，工伤保险中实行的是无过错责任原则，即受伤职工因工作遭受了事故伤害或患职业病，在享受工伤待遇时，不以受伤职工是否违反了操作规程或者违章作业而受到影响。即使受伤职工自身对工伤的发生有过失，也不适用民事侵权赔偿中的“过失相抵原则”;二是“劳动者违反操作规程或者违章作业而发生工伤，其责任自负”的约定，带有明显免除用人单位责任、加重劳动者责任之意，故《劳动合同法》第26条第1款第2项中明确规定“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”为无效条款;三是《最高人民法院关于雇工合同“工伤概不负责”是否有效的批复》［(1988)民他字第1号］中，对用人单位招工登记表中所注明的“工伤概不负责”，作出了因既不符合宪法和有关法律的规定，也严重违反了社会主义公德，应属于无效民事行为的批复。

此外，对用人单位与用工单位所签订的劳务派遣协议中经常出现的“如果劳动者发生工伤，由用工单位负责”的约定，按照《工伤保险条例》的规定，用人单位应当承担赔偿责任。尽管在实务操作中，劳动者的工伤保险费一般都是由用工单位负担并以用人单位的名义缴纳的，但是基于用人单位与劳动者之间业已存在的劳动合同关系，由用人单位承担工伤赔偿责任是顺理成章的。如果用人单位与用工单位互相扯皮、推诿，根据《劳动合同法》第92条的“给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”的规定，首先应由与劳动者建立劳动关系的用人单位作为第一责任主体，然后再由实际用工的用工单位作为第二责任主体的顺序，或者将二者作为共同责任主体，共同承担工伤赔偿责任。

对于船舶修造企业与外协单位所签订的工程分包协议履行中所发生的工伤事故，不少船舶修造企业都约定由外协单位自负，或者通过与承包工程的外协单位签订《安全生产协议书》等形式，以此明确各自包括工伤在内的安全生产方面的权利义务。但是，由于实际中存在转包、二次分包或者挂靠承包等情况，就自然导致类似条款的无效或者效力待定的结果。参照《建设工程安全生产管理条例》第24条“总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。分包单位应当服从总承包单位的安全生产管理，分包单位不服从管理导致生产安全事故的，由分包单位承担主要责任”的规定，负责该工程发包、总承包、转包、二次分包的各方，则难逃其咎。

3 工伤发生后能否解除或终止劳动合同

工伤发生后，用人单位能否解除或终止与劳动者所签订的劳动合同，要视下列5种具体情况而定。

1)职业病未经检查、诊断的不得解除劳动合同。具体包括以下两种情况:①从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查的;②疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的。

2)患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的不得解除劳动合同，具体包括以下两种情况:①患职业病并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;②因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的。

值得一提的是，上述情况之所以不允许用人单位解除劳动合同，旨在使这一类劳动者能够病有所医、难有所助、老有所养。但是，如果经双方协商一致或者劳动者严重违反企业规章制度、被追究刑事责任等情形的，用人单位仍可以优先适用《劳动合同法》第36条、第39条之规定，解除其劳动合同。

3)对重度致残的不得终止劳动合同。具体是指因工致残被鉴定为1级至4级伤残的，根据《工伤保险条例》第35条的规定，此时的劳动者由于因重度致残而丧失劳动能力，虽可退出工作岗位，但应保留劳动关系，即不得终止劳动合同，直至劳动者达到退休年龄并办理退休手续。

4)对中度致残的可因劳动者申请而终止劳动合同。具体是指因工致残被鉴定为5级、6级伤残的，根据《工伤保险条例》第36条的规定，此时的劳动者由于因中度致残而大部分丧失劳动能力，应保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作，难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴。其间，经工伤职工本人提出，可以与用人单位解除或者终止劳动关系。

5)对轻度致残的可因劳动合同期满而终止劳动合同。具体是指因工致残被鉴定为7级至10级伤残的，根据《工伤保险条例》第37条的规定，此时的劳动者由于因轻度致残而部分丧失劳动能力或未丧失劳动能力，可因劳动合同期限届满而终止，或者在该劳动合同期限未届满的情况下，因劳动者本人提出而解除劳动合同。

4 用人单位处理工伤事故应注意的问题

4.1 及时报告

按照国务院《企业职工伤亡事故报告和处理规定》和《生产安全事故报告和调查处理条例》等有关规定，不论是特别重大事故、重大事故、较大事故，还是一般事故，事故现场有关人员应当立即向本单位负责人报告，单位负责人接到报告后，应当于1小时内向事故发生地县级以上人民政府安全生产监督管理部门和负有安全生产监督管理职责的有关部门 (如公安局、检察院、工会等)报告。

4.2 按时申报工伤

以往，不少用人单位在劳动者发生工伤后，不及时为劳动者申报工伤，给劳动者和用人单位带来了双重影响。历史的教训告诉我们，用人单位应当按照《工伤保险条例》第17条的规定，自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。如果用人单位未按时申报，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。

4.3 把握好工伤认定标准，不错报、不漏报

所谓工伤，按照《企业职工伤亡事故报告和处理规定》中的解释，是指职工在劳动过程中发生的人身伤害、急性中毒事故。具体来说，是指职工在本岗位劳动，或者不在本岗位劳动，但由于企业的设备和设施不安全，劳动条件和作业环境不良，所发生的轻伤、重伤、死亡事故。构成工伤应当具备这样3个条件:一是时空条件，即必须是在工作时间、工作场所内所发生的人身损害;二是职务条件，即必须是在执行本职工作或者与本职工作有关的活动中而发生的伤害;三是限制条件，即该伤害事故不是劳动者故意造成的。

《工伤保险条例》第14条例举了应当认定为工伤的7种情形;第15条例举了3种情形;第16条例举了不得认定工伤或者视同工伤的3种情形，就是具体衡量工伤与否的认定标准。在一般情况下，用人单位依照上述标准在工伤认定上不至于出现该报不报、错报、漏报的问题;但是在特殊情况下，诸如如何把握上下班途中受到非本人主要责任的交通事故，是在上下班所需的合理时间及必经路线，以及因在工作时间和工作岗位突发疾病计算48 h经抢救无效死亡的起止时间等，作为认定工伤或者视同工伤的条件，确实有一定难度。以笔者之见，本着宜宽不宜严，就高不就低的原则，对介入工伤与非工伤、视同工伤与非视同工伤两可之间的事故，力争为其申报工伤或者视同工伤，避免引起该报而不报、漏报而引发职工上访不断，甚至对簿公堂，最终还得补报的被动局面。

4.4 按时申报劳动能力鉴定

劳动能力鉴定，是指劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的等级鉴定。前者分为10个伤残等级，由高至低;后者分为生活完全不能自理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理3个等级。

劳动能力鉴定作为应否享受工伤保险待遇、享受何种等级的工伤保险待遇，几乎是每起工伤事故都必经的一个环节。因此在什么时候，由谁提出申请，虽然对鉴定结论没有什么影响，但在其它方面还是有一定区别的。实务操作中，由于劳动能力鉴定的时间和对象是以经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力为界定标准的。因此如何把握“经治疗伤情相对稳定”，即通常所说的医疗终结，就会随着用人单位与就治医院的沟通结果有长有短，长了就意味着用人单位要多支付停工留薪期工资、护理费等。

鉴于此，用人单位从维护职工和本单位合法权益出发，过早地提出鉴定申请，或者拖后提出申请，以及消极地等待其受伤职工、近亲属拖后提出鉴定申请，都是不可取的。其道理，除了前述理由外，还关系到使职工应否依其伤残等级享受工伤保险待遇早日得以确定。当然，对鉴定结论不服，以及鉴定结论作出之日起1年后的伤残情况发生变化，无论是用人单位，还是职工本人或近亲属，均可在法定期限内提出重新鉴定和复查鉴定申请，以确保鉴定结论一旦有错有补救改正的机会。

4.5 按规定兑现工伤保险待遇

如前所述，无论用人单位是否为职工投保工伤保险，只要职工发生了工伤，都无一例外地应当按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。其具体待遇除了正常治疗工伤所需费用、符合规定的工伤康复费用、辅助器具费用等，从工伤保险基金支付之外，还包括以下主要待遇。

1)停工留薪期工资。所谓停工留薪期，是指职工因工受伤或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的期限。实务操作中，不少用人单位以其暂停工作接受工伤医疗为由，每月只发给生活费或者最低保障工资，这是错误的。正确的做法为，在停工留薪期内 (一般不超过12月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认可最多再延长至12个月)，由所在单位按月支付原工资福利待遇。

2)护理费。在评残前的停工留薪期内需要护理的，由所在单位承担;已经评定伤残并被确认需要护理的，其护理费按月从工伤保险基金中支付。护理费的标准按生活完全不能自理、生活大部分不能自理、生活部分不能自理分别为统筹地区上年度职工平均工资的50%、40%或者30%。

3)住院伙食补助费与外地就医住宿、交通费。由原所在单位按本单位因公出差伙食补助标准的70%改为由统筹地区人民政府规定和从工伤保险基金支付，这不仅减轻了用人单位的负担，而且也有助于提高住院伙食补助费标准。

4)一次性伤残补助金。一次性伤残补助金是从工伤保险基金按伤残等级和工伤 (含职业病)前12个月平均月缴费工资为基数来确定的。其适用对象为1至10级伤残等级均有待遇，其标准1至10级伤残分别为27个月、25个月、23个月、21个月、18个月、16个月、13个月、11个月、9个月、7个月的本人工资。

5)按月支付伤残津贴。除了列支渠道 (仅限于1至4级)与本人工资计算基数与一次性伤残补助金是相同的以外，其适用对象只限于1至6级伤残，其标准1级至6级每月分别为90%、85%、80%、75%、70%、60%的本人工资。

另外，因1至4级与5、6级伤残等级的不同，在与伤残津贴有关的待遇支付方式上也有所不同，主要表现在:一是1至4级伤残津贴为按月由工伤保险基金支付，5、6级伤残津贴为按月由用人单位支付;二是鉴于伤残津贴相当于月工资，且主要以离开岗位保留劳动关系为前提条件，故如果该伤残基津贴低于当地最低工资标准，1至4级的由工伤保险基金补足差额，至退休时改为享受基本养老保险待遇，且不得低于伤残津贴，5、6级的由用人单位补足差额;三是1至4级伤残的由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费，5、6级的由用人单位按照规定为其缴纳应缴的各项社会保险费。

6)一次性工伤医疗补助金。一次性工伤医疗补助金由用人单位改为由工伤保险基金支付，它是以解除或者终止劳动关系为条件的，其适用对象仅限于5至10级伤残，其标准由省级人民政府规定。

7)一次性伤残就业补助金。除了适用的条件与对象与一次性工伤医疗补助金相同以外，其不同点为:一是该一次性伤残就业补助金由用人单位支付;二是支付的标准由省级人民政府规定。

8)因工死亡待遇。职工因工死亡，其近亲属从工伤保险基金领取三项补助:一是丧葬补助金，为6个月的统筹地区上年度职工月平均工资;二是供养亲属抚恤金，其适用条件和适用对象为，依靠因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的配偶每月为因工死亡职工月工资的40%，其它亲属为每人每月因工死亡职工月工资的30%，孤寡老人或者孤儿为每人每月因工死亡职工月工资的40%;三是一次性工亡补助金，由48个月至60个月的统筹地区上年度职工月平均工资，改为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍。

5 解决工伤类劳动争议的方式

职工及其近亲属因工伤待遇与用人单位发生争议，基于其属于劳动争议范畴，其解决方式如下。

5.1 自行协商

即由发生工伤的职工与用人单位就工伤赔付的项目、标准、方式、期限等争议的问题进行协商。为了便于争议的解决，也可以通过用人单位的工会或者第三方居间协调，以促使双方达成和解协议。其最大的好处是，解决工伤争议的时间快、不伤和气、有助于和解协议的履行。

5.2 申请调解

一般来说，发生工伤争议后，双方都先经过一轮或几轮的协商过程，如果协商不成或者达成和解协议后劳动者反悔或者用人单位不履行，可以通过向调解组织申请调解。就船舶行业而言，就是向所在单位的企业劳动争议调解委员会申请调解。鉴于企业劳动争议调解委员会是由全体职工推举的职工代表和由企业负责人指定的企业代表组成，并由公道正派、具有一定法律知识、政策水平和文化水平的调解员主持调解，具有一定的公信力。根据《劳动争议调解仲裁法》第14条的规定，双方当事人签名或者盖章，经调解员签名并加盖调解组织印章的调解协议书对双方均有约束力，当事人应当履行。对用人单位逾期不履行因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项所达成的调解协议，劳动者可按该调解协议书通过法院向用人单位发出支付令。这样既可省去案件审理的程序、使劳动者尽早实现债权，也可节省裁决成本。

5.3 申请仲裁

发生工伤争议后，经过协商、调解不成的，按照法律规定，只能向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。与一般经济纠纷仲裁不同的是:其一，该仲裁作为诉讼的前置程序是必经的;其二，劳动争议申请仲裁的时效期间为1年，其中劳动关系存续期间因拖欠工资发生争议的，不受该仲裁时效期间的限制;其三，劳动争议仲裁除了约定不公开的或者涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的外，实行公开审理;其四，追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金或者赔偿金，每项确定的数额均不超过当地月最低工资标准12个月金额的争议，以及因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议，为一裁终局。

5.4 提起诉讼

发生工伤争议后，经过申请仲裁，对于劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定，以及对仲裁裁决不服的，劳动者可以向有管辖权的人民法院提起诉讼。如果一审法院判决后，双方在法定的期限内未提出上诉，该一审判决即发生法律效力;如果对一审法院的判决不服，任何一方都可以在法定期限内向二审法院提出上诉，二审法院的判决为终审判决。

Based on some outstanding problems on labor dispute cases，especial for industrial injury in ship building enterprises，this paper expounds how to set，perform a labor contract and deal with an industrial injury.Some problems should be paid attention to，which will be directive significance during practical operation.

ship building enterprise;labor contract;industrial injury treatment

U673

C

1001－8328(2013)01－0001－05

蔡焕有 (1953-)，男，辽宁大连人，高级经济师，长期从事企业法律顾问工作。

2012－09－05