林业行政执法应慎用先行登记保存证据规则

詹长英,杨茂,陈斌,杨少颖，林杰

（1 福安市林业局，福建 福安 355000；2 福安市公安局森林分局，福建 福安 355000）

理论研究

林业行政执法应慎用先行登记保存证据规则

詹长英1,杨茂1,陈斌1,杨少颖1，林杰2

（1 福安市林业局，福建 福安 355000；2 福安市公安局森林分局，福建 福安 355000）

针对《行政处罚法》第37条和《林业行政处罚程序规定》第26条规定的先行登记保存证据规则进行解析，分析了林业行政执法适用先行登记保存的法律要件，并且借鉴其他行政部门执法实践和行政法的法学原理对先行登记保存的法律性质进行探讨。林业执法人员在有关法律、法规规定了行政强制措施的情况下，应采取谨慎的态度，尽量不用或少用先行登记保存。

先行登记保存；林业行政执法；证据保存

我国《行政处罚法》第37条规定：行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。《林业行政处罚程序规定》第26条同样规定：林业行政主管部门收集证据时，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，填写《林业行政处罚登记保存通知单》，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。由此可见，先行登记保存是一种证据保全措施，是法律赋予林业主管部门在行政执法中的强制手段。由于先行登记保存带有一定的强制性及法律界定的不确定性，在执法过程中一旦使用不当，容易造成相对人阻碍执法甚至暴力抗法以及行政无效等不良结果。在林业行政执法实践中如何正确行使这种职权，是每个林业执法者的必修课程，本文就林业行政执法中运用先行登记保存证据规则进行探讨。

1 先行登记保存及其处理决定解析

1.1 先行登记保存概念

先行登记保存是一个法律概念，是指行政执法机关在立案调查过程或执行公务检查监督时，遇到特殊、紧急情形、在证据可能灭失或灭失后难以取得的情况下，执法人员经行政机关负责人批准，对相关的物证当场登记在册,暂时先予封存固定,等待行政机关进一步调查和处理时所采取的一项证据保全措施。它不是对相对人违法行为进行的事先惩罚，也不是对其财产进行的预先处置，更不是行政执法机关的终局行为[1]，而仅是对有证明作用的物证所采取一种具有强制性保管的措施。目的在于保持证据的证明作用，为及时查明案情最终制裁违法行为提供事实的证明材料。先行登记保存就其法律性质而言,它是行政处罚程序的组成部分,是一种证据收集、取证的主要手段之一，是证据保全的一种重要措施。

1.2 如何理解“先行”、“登记”及其保存方法、方式

先行登记保存的“先行”是指行政机关实施先行登记保存物证的法定时限只能“先行”7日，必须在7日内作出处理决定，超过规定期限作出的先行登记保存措施自行解除，被视无效，继续先行登记保存的，意味着行政相对人的财产超出了法定期限而仍处于行政权的控制之下，必然会侵犯相对人的权利，严格来讲属于行政违法行为。“登记”是对证据采取保全措施必不可少的一个重要环节，林业执法人员在现场提取相关证据后，还应及时制作《林业行政处罚登记保存通知单》，在填写《林业行政处罚登记保存通知单》时，一定要将证据的名称、数量、规格(形状)、包装以及提取的位置等作详细记录，并注明保存的地点和时间，要使用标准的计量单位记录，并当场交由相对人核对无误后签字、盖章，避免日后产生疑议。对于保存的方式，法律未就登记保存的方法作具体规定，存在争议。在执法实践中有两种做法：就地保存和异地保存，无论是就地保存还是异地保存都是行政机关对证物进行保存时采取的不同方式，具体应采用何种方式，行政机关可视实际案情而定，主要以保护证据为限,具体可由执法人员自由裁量。一般情况下，行政机关应当采用就地保存方式，行政处罚法虽然没有规定登记保存之物必须就地封存，但登记保存的目的是为了在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下采取的一种强制性保存措施，目的是为以后的行政处罚收集证据，处罚有据可依,可采取就地保存方式；只有当特殊物证就地保存确有困难时，才可以指定他人或有保管条件的场所进行保管，避免保存不当导致所保存物证丧失证据作用[2]。笔者认为从立法目的来看，只要有利于保全证据，在不损害当事人合法权益的前提下，也可实行异地保存。不论是就地保存，还是异地保存，对登记保存物证的管理责任应当本着“谁控制谁负责”的原则确定。就是说，就地保存的由行政相对人负责保管，虽然相对人对该物证不能转移、处分，但该物证仍在其实际控制之下，其有能力履行保管责任。异地保存的，由行政机关或第三人承担保管责任。

1.3 如何理解“处理决定”

“处理决定”是指在7日内对先行登记保存的证据所作出的处理决定，而不是在7日内对整个案件做出行政处罚决定，或办结案件。对于“处理决定”，通常有以下4种情况：①符合立案条件的，应当立案调查，事实清楚、证据确凿的,可以依法作出行政处罚决定，应当予以没收的，决定没收；②不符合立案条件的，或对违法行为没有证明作用的，应解除登记保存。③对保存的物证进行清点登记甚至摄影、拍照等形式给以固定，再解除登记保存；④确认被登记保存的物证属可能危害人体健康的，需要送检或进一步采取查封扣押措施的,依法送检或采取查封扣押措施。

2 先行登记保存的适用法律要件

2.1 先行登记保存证据的法理分析

由于先行登记保存物证涉及相对人的财产权，在林业执法实践中，必须是在特殊、紧急情况下，如“可能灭失或者以后难以取得”等，林业行政执法机关才能实施。在具体办案过程中如何理解“证据可能灭失或者以后难以取得”的法律规定呢，笔者认为，所谓“证据可能灭失”，是指证人可能因病死亡，物证和书证可能会腐烂、销毁；证据“以后难以取得”，是指虽然证据没有灭失，但如果不采取保全措施，以后取得该证据可能会成本过高或者难度很大，如证人出国定居或留学，木材运输到外地等。造成证据可能灭失或以后难以取得，既有自然原因，也有人为原因。前者如物证腐烂，后者如书证被销毁。对于没有必要进行先行登记保存的，可采取调查笔录、视听资料和现场勘验笔录等其他形式去收集证明和认定行为人违法事实的证据，并非一定要采取先行登记保存证据这一方法。当然，先行登记保存证据本身具有其他方式不可替代的作用。因此，在采取先行登记保存证据这一方式之前，应对其必要性进行权衡。在行政诉讼中，如果行政机关没有提供证据来证明登记保存的物证是“可能灭失或者以后难以取得”，会面临败诉的风险。为解决这一难题，仅凭《行政处罚法》第37条、《林业行政处罚程序规定》第26条的简单字面规定，恐有难度和说服力，要作出妥当判断，还应结合立法目的、行为性质、特点进行综合判断[3]。

2.2 林业行政执法适用先行登记保存条件

根据《行政处罚法》第37条和《林业行政处罚程序规定》第26条等相关法律、规章规定，林业执法人员在办案过程中采取这一措施时必须符合以下两个前置条件：①“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下”；②“经行政机关负责人批准”。这样设定是从立法者、执法者的角度对运行这一规则做出必要的限制，先行登记保存证据不仅要具备和满足上述两个条件，而且在实施时还必须符合以下要件：①必须是在特殊、紧急情况下实施；②林业行政机关必须在七日内作出处理决定；③登记保存的物证必须是与违法行为直接关联的证据；④对采取保全的物证必须进行登记。法律明确规定，先行登记保存期间，必须对登记保存的物证进行妥善保管，证据持有人及其他人员不得损毁或者转移证据，以保证证据的完整性。

3 先行登记保存的性质是否属于行政强制措施

3.1 学术界的观点分析

学术界一直以来最大的争议就是先行登记保存的性质是否属于行政强制措施。有的学者认为，先行登记保存属于行政强制措施。这是因为：我国《行政强制法》第2条规定的行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。似乎更为该观点提供了法律依据，因为先行登记保存的概念完全符合《行政强制法》关于行政强制措施的定义，认为先行登记保存也具有查封扣押的性质，交给相对人保存就具有封存性质，由行政机关保存则具有扣留性质。先行登记保存和查封扣押具有相似之处：两者都是法律赋予行政机关查处违法行为时可依职权采取的措施之一；两者都具有证据保存的功能，都是行政机关提取证明违法事实存在的证据来源；两者的实施都需行政机关负责人批准，都应当场清点，开具清单，由相对人和办案人员签名或盖章，交相对人一份，并要送达先行登记保存证据或查封扣押物证通知书[4]。但是，《行政强制法》第9条列举行政强制措施的只有查封、扣押、冻结这三种，并没有明确规定先行登记保存就是行政强制措施。

3.2 立法的观点剖析

从相关立法的条款来看：1996年《行政处罚法》第37条规定看出，先行登记保存证据的规定，与抽样取证收集证据的方法并列，同属于收集证据的方法。若属强制措施，应当会将其性质表述清楚，假设该法没有明确先行登记保存的法律性质系立法疏忽，但在其之后颁布施行的1999年《行政复议法》及其2007年的实施条例以及2010年新修订《国家赔偿法》直到2012年的《行政强制法》第9条有关行政强制措施种类的规定中，依然没有将先行登记保存列举其中。显然，将先行登记保存作为兜底条款——“其他行政强制措施”会显得比较牵强。立法者不可能让行政执法机关一直广泛使用一个这么常用的保存证据的强制手段，一而再、再而三地出现立法疏忽，不予列举，给执法实践带来困扰，唯一的答案就是立法者并不认为先行登记保存属于行政强制措施[5]。

4 先行登记保存是否可复议或诉讼

4.1 可复议或诉讼的观点

在具体执法实践中有人认为《行政复议法》和《行政诉讼法》明确规定：公民、法人、其他组织对行政机关作出的限制人身自由或者查封、扣押、冻结财产等行政强制措施决定不服的，可以提起行政复议或行政诉讼。虽然《行政复议法》、《行政诉讼法》和《行政处罚法》都没有直接规定行政机关在采取先行登记保存措施时应给予相对人行政救济权。但是，先行登记保存措施限制了相对人对财产的处置权，是行政机关的具体行政行为，虽然时限较短，采取这种措施后，相对人就不得在规定的期限内处置其财产，包括对财产的处分权、使用权、收益权。7天的时限虽然较短，但对于易变质、数量大的财产来说，仍然可能严重损害相对人的权益。因此属于《行政复议法》和《行政诉讼法》规定的“可以提起行政复议或行政诉讼”的“查封、扣押、冻结财产等”中的“等”的范围，应当适用与查封、扣押、冻结一样的行政救济权[6]。所以，对行政机关的先行登记保存行为，相对人也可以依据《行政复议法》和《行政诉讼法》的规定提起行政复议或行政诉讼甚至行政赔偿等。

4.2不可复议或诉讼的观点

也有学者认为先行登记保存仅是一个行政事实行为，尚不足以构成具体行政行为。行政事实行为是指行政主体以不产生法律约束力，而以影响或改变事实状态为目的实施的行为。先行登记保存是一个行政过程行为，即行政程序尚未流转到处罚决定作出前的行政行为是过程性的，是未成熟行为，是具体行政行为的一个环节,不是一个独立的具体行政行为,具不可诉，行政处罚才属最终行政行为，即成熟行为。采取先行登记保存措施的行政机关，在七日内未作出处理决定时，直接侵犯相对人权益的不是财产权，而是相对人获得“处理决定”的通知权利，本质上属于知情权。救济手段是行政告知和行政行为说明理由等行政资讯的给付，而不是行政诉讼。因此，无论从行为性质、期限性质还是救济设置角度来看都可以得出这样的结论：先行登记保存具有不可诉性[7]。

4.3 实务界的观点

先行登记保存证据是林业行政机关在行政执法过程中的一种取证方式，是具体行政行为中的一个环节，是行政执法机关在执法调查过程中遇到特殊、紧急情况时所采取的一项证据保全措施，是行政处罚过程中获取证据的一个重要程序，并未对当事人的权利义务产生影响。符合法定要件的先行登记保存行为不管是否属于强制措施，是否可复议或诉讼，都要符合《行政处罚法》和《林业行政处罚程序规定》的适用条件，必须在7日内作出处理决定，即使是相对人提起复议或诉讼，按行政强制措施对待，也不会面临败诉或被撤销的风险。

5 林业行政执法实践中应慎用先行登记保存证据规则

5.1 先行登记保存证据的立法缺陷

由于先行登记保存物证的法律依据不够规范和明确，采取先行登记保存措施的法律依据既有程序法的规定，又有实体法的规定，林业执法人员在执法实践中较难把握。从某种程度讲，先行登记保存措施虽然对行政相对人的涉案财物具有一定程度的控制力，但不及《行政强制法》规定的行政强制措施（查封、扣押等）的效力强，《行政处罚法》未对相对人不履行先行登记保存期间的法律责任做出明确规定，容易出现相对人在先行登记保存期间转移、隐匿证据，给执法办案带来极大被动和困难，也是就地保存极易给执法办案增加难度的症结所在；采取先行登记保存措施期间，当出现证据损毁、销毁或转移时，《行政处罚法》没有规定法律后果，缺乏后期法律保障[8]。作为下位法的《林业行政处罚程序规定》也同样没有对其作出适当处理，直接影响这项措施在林业行政执法过程中的实施，对此并未作惩戒性的规定最终势必造成先行登记保存措施的流产，且无法追究相对人的法律责任，甚至影响林业行政机关的执法效率和权威。

5.2 林业执法人员应慎用先行登记保存证据规则

笔者认为：先行登记保存证据如果需要经过检验、检测或者鉴定，并且要依据其结果才能作出处理决定，七日时间显然是不够的。况且检测、鉴定所需的时间也不是行政机关自己能确定的。如果按规定七日时限内不能及时作出处理决定，行政机关便违法了；如果对证据尚未得出结论就解除登记保存，又可能对惩治违法行为造成不良后果[9]。因此，在具体林业执法实践中，应当结合立法宗旨和法律条文本意来理解其适用条件和适用范围，正确把握其实质和法律精神，否则，可能引起不必要的行政复议、行政诉讼甚至行政赔偿。林业执法人员在有关法律、法规规定了行政强制措施的情况下，尽量不用或少用先行登记保存，做到既要不放纵违法行为，又要尽量避免执法冲突，林业执法人员应慎用先行登记保存证据规则。

6 林业行政执法实践运用先行登记保存证据规则的几点建议

由于《行政处罚法》规定的先行登记保存证据规则存在不确定性，建议《林业行政处罚程序规定》应对实施先行登记保存证据进行明确规范化，使其剥离行政强制措施范畴，便于林业执法人员在实际办案中运行这项规则。笔者认为：目前在没有规范先行登记保存证据规则的情况下，应正确引导林业执法人员尽量少用或不用先行登记保存证据规则，林业主管部门要结合执法工作实际，制定具体的实施细则，对适用条件作出明确界定，并通过相关的配套制度规范执法人员的行为；可以通过典型案例分析会和模拟办案等方法强化对林业执法人员的业务培训，使其准确掌握各项林业行政处罚规定和适用范围，尽量减少办案的随意性[10]。同时各级执法监督部门要加强对实施先行登记保存措施行为的法律监督，严格依照相关法律规定运行先行登记保存证据规则。

[1]陈杨忠,张伟.擅自转移先行登记保存物品应如何处理[N].中国医药报,2011-01-22(6).

[2]李二焕.没收与查封、扣押及先行登记保存的区别[N].中国医药报,2009-02-28(6).

[3]付国华,李向阳.如何理解行政处罚中“证据可能灭失或者以后难以取得”[N].人民法院报,2008-09-05-(6).

[4]冯锡鹏.先行登记保存与查封扣留的关系[N].中国工商报, 2005-07-21(A4).

[5]舒波.划清先行登记保存与查封扣押的界限[N].医药经济报, 2011-12-23(3).

[6]林长煌.先行登记保存必须给予当事人行政救济权吗？[N].中国工商报,2008-4-12(A3).

[7]张弘,魏磊.论“先行登记保存”之不可诉性[J].行政法学研究, 2006(3):104-108.

[8]孙骁勇.先行登记保存的法律特征及适用分析[N].中国工商报,2011-8-10(A3).

[9]徐林.从《行政许可法》第四十五条规定谈先行登记保存时间[N].中国工商报,2004-08-19(6).

[10]詹长英,林杰,林忠平,等.试析林业行政处罚适用一事不再罚原则[J].中国林业经济,2012(05):50-53.

［责任编辑：郑德胜］

Advanced Registration and Preservation of Evidence Rule Should Be Carefully Used in the Forestry Administrative Law Enforcement

ZHANChang-ying1,YANGMao1,CHENBin1,YANGShao-ying1,LINJie2
(1.Fuan Forestry Bureau,Fuan Fujian 35500,China；2.Forestry Branch of Public Security Bureau of Fuan City,Fuan Fujian 355000,China)

This thesis analysis the legal requirement of advanced registration and preservation apply in the forestry administrative law enforcement as the Advanced Registration and Preservation of Evidence Rule according to the Administrative Punishment Law article 37 and the Forestry Administrative Punishment procedures article 26,and discuss the legal nature of advanced registration and preservation refers to other administrative departments practice of law enforcement and administrative law jurisprudence.Forestry law enforcement officers should take cautious attitude as far as possible not or less use advanced registration and preservation in this case relevant laws and regulations ofthe administrative compulsorymeasures.

advanced registration and preservation;the forestry administrative law enforcement; preservation ofevidence

P922.11

A

1673-5919（2013）03-0009-04

2013-02-25

詹长英（1966-），男，福建福安人，高级工程师，从事林业法学方面研究。