生态文明的区域法治保障机制——以漓江流域水体的地方立法保护为例

廖 原

（苏州大学 王健法学院 ，江苏 苏州 215006）

生态文明的区域法治保障机制
——以漓江流域水体的地方立法保护为例

廖 原

（苏州大学 王健法学院 ，江苏 苏州 215006）

生态文明事关人类的生存及自然界的可持续发展及延续，其意义重大，国家的整体生态环境存在着地方及地域性特色，需要地方落实《宪法》及《环境保护法》等诸多上位法对于生态环境保护的职责。漓江是我们广西乃至中国的一张别具特色的体现历史、文化、人文、地理的名片，是世界人民的共同财富，因此对于漓江的保护乃是我国生态文明建设的重要标志。漓江的自然生态环境如果遭到破坏，不仅是漓江两岸人民的灾难，桂林的灾难，也是整个广西，中国乃至世界的重大损失，而漓江的保护重点在水体的保护，通过地方立法，设定保护措施及标准，进行生态合理补偿是落实生态文明法治保障的重要机制体现。

地方立法；漓江水体保护；区域法治保障机制

漓江是位于广西桂林的一条举世闻名的重要河流，是作为广西乃至中国及世界的宝贵生态旅游资源。漓江贯穿于桂林市及其周边数个县域，因此当地城市化的发展、旅游的开发以及漓江流域的工业布局、人民生活将直接影响到整个漓江流域的生态环境。2011年11月24日，广西壮族自治区的十一届人大常委会第二十五次会议表决通过了一部旨在保护漓江流域生态环境的地方性法规——《广西壮族自治区漓江流域生态环境保护条例》（以下简称《保护条例》）。通过立法来保护生态环境，确立我国政府所倡导的生态文明建设是目前从国家层面乃至各个地方正在加大力度进行的一项基础性工程。

一、区域法治机制的确立——订立地方法规

虽然在建立法治国家的过程中我们强调要坚持法治统一的原则，但是由于国家整体与地方之间总会存在整体性与局部性的不同需求，而且各个地方之间也因各自具有自身地理、经济、文化、传统习惯的特点形成了地域差异。这给了地方立法所存在的合理性和必要性。地方立法的特点及生命力在于：一方面，是对上位法在地方实施的有益补充，细化操作；另一方面，可以根据地方的地域特殊性，在和上位法不抵触的前提之下，创设一些地方性的规范。概括而言，地方性法规的立法应具备 “不抵触、有特色、可操作”，以及“合法性、可行性与操作性”的特性。制定《保护条例》需要依照地方立法的特点及要求来进行，因此需要从《保护条例》中所涉及到的漓江流域生态保护之特点来把握，其与上位法之间关系，并从《保护条例》所涉及到的具体内容、结构等方面来阐述《保护条例》如何来搭建起保护漓江生态环境的法治机制。

二、寻找法治根基——《保护条例》的合法性分析

（一）《宪法》确立了《保护条例》的立法依据和职权来源

宪法第九条确立了水流的所有权是属于国家所有，也即全民所有的，这是国家权力机关及地方国家权力机关可以对其合理使用及利用，并定规立范的法依据来源。宪法第二十六条强调了国家对于生活及生态环境的保护责任，该条款既是我国《环境保护法》的立法依据，也是我国对于国家整体的生活环境与生态环境进行保护与治理的职责规范，国家成立中央国家机关及地方各级国家机关来履行保护整体生态环境的职责。因此作为地方国家立法机关，广西壮族自治区人大常委会对于属于广西行政区划范围内的漓江流域水质采取有效立法措施进行保护是其应尽的法定责任。

（二）《环境保护法》确定了《保护条例》的立法宗旨、指导思想以及各级政府的环境管理职权

《环境保护法》是我国在保护生态环境方面的重要法依据，也可称之为环境保护的基准法，其第十七条强调了各级人民政府对于本级政府管辖境内具有代表性的自然生态系统区域，重要水源涵养区应当采取措施加以保护，这是在《保护条例》中赋予自治区、桂林市及相关县政府保护漓江流域生态环境事务职权的上位法依据。

《环境保护法》第十八条对于有环境保护与治理职权的行政机关，如何去履行对风景名胜区、自然保护区和其他需要特别保护的区域环境的职责做出了总体要求：一是不能建设环境污染的工业生产设施；二是其他必要设施的污染物排放设定排放标准进行管理；三是对于已经建成的设施，如污染物排放超过排放标准的，应当作出限期治理的要求。

《保护条例草案》第三十五条的内容是对于漓江流域主要水体保护所设定的禁止性规范，充分体现了对《环境保护法》第十七条立法精神的贯彻。

（三）《水污染防治法》是《保护条例》中对于漓江水体保护的直接上位法依据

对于漓江的保护重点在于水体环境。就目前的状况而言，漓江流域内城市及农村存在着用水供水日益紧张、对于漓江的旅游开发及保护矛盾，水体保护与受益关系不对等、行政部门的职权分散，形不成保护合力，尤其是一些直接危及水体保护的行为诸如：在漓江及其支流河道采砂、沿江污水直排等破坏生态环境的行为屡禁不止。为了保护漓江流域生态资源，规范漓江流域环境的开发利用及保护，实现可持续发展，促进生态文明的建设，必须通过法治的手段来对漓江流域水体进行整体性的保护。

《水污染防治法》第一条强调了该法的立法目的：为了防治水污染，保护和改善环境，保障饮用水安全，促进经济社会全面协调可持续发展，制定本法。漓江是锦绣中华的一颗璀璨明珠，是广西风光的精华，是桂林山水的精髓。1982年被国务院列入“第一批国家重点风景名胜区”。同时，漓江是桂林市沿江人民生产、生活的主要水资源，其价值不仅体现在其独具特色的观赏性，更在于其是桂林市重要的饮用水资源。因此对于漓江的水质保护应当是高标准、高要求的。《保护条例》三十五条①《广西壮族自治区漓江流域生态环境保护条例》第三十五条：禁止向漓江源头、干流、支流和水库等水体倾倒矿渣、有毒有害物质、垃圾、农业投入品废弃物以及其他污染水体的废弃物，禁止向水体丢弃死亡禽畜动物尸体和排放油类或者含病原体的污水及残液。中确定了漓江流域水体的保护范围以及禁止排放的污染物的种类，充分体现了其坚持预防为主，严格控制工业污染、城镇生活污染，防治农业面源污染，保护生态环境的立法宗旨和控制手段。

《水污染防治法》第二条确定了我国水体污染保护的范围为适用于中华人民共和国领域内的江河、湖泊、运河、渠道、水库等地表水体以及地下水体的污染防治。《保护条例》确定的保护水体范围包括了漓江源头、干流、支流和水库等水体，可见《保护条例》将适用范围进行了具体化的界定。

我们综合以上的上位法条款进行比较就会发现，《保护条例》第三十五条在坚决贯彻执行上位法规范的基础上，对上位法并未照搬照抄，而是结合漓江流域生态保护中具体的水体环境治理要求，做出了具有承接性和操作性的规定，让上位法的精神、原则与条款在下位法中得以充分落实。该条款既有具体化的物质种类界定又有概括性的总体归纳，通过简明扼要的法律语言来厘清禁止向漓江流域水体排放的污染物质，便于在实施中予以掌握。因此《保护条例》作为一部地方性法规具有充分的上位法依据，不仅遵循了上位法，而且确实做到了与上位法之间的贯彻与衔接。

三、法规范的技艺——《保护条例》的合理性分析

（一）条文位置安排得当，与其他条款之间形成了前后呼应格局，法条之间形成合力

我们以《保护条例》第三十五条及其配套条款来作为分析的蓝本。该条款位置处于《保护条例》第四章水资源保护中，该条款具有承上启下的功能。其衔接的第三十二、三十三条②《广西壮族自治区漓江流域生态环境保护条例》第三十二条 漓江流域县级人民政府所在城镇应当建设生活污水处理厂，加强城镇污水接收管网建设，实现城镇污水的达标排放。乡镇、村庄、农（林）场应当建设污水处理设施，其生活污水和生产污水不得直接排入河流。第三十三条 漓江流域县级人民政府应当建设固体废弃物处置设施，加强固体废弃物排放管理，建设标准化垃圾处理厂（场），对城镇垃圾进行统一收集、集中处理，实现生活垃圾处理减量化、无害化和资源化。分别规范污水处理和固体废弃物处理。这些条款均是规定在漓江流域中防止污染物质和污水造成污染，通过设定相应措施使污水和污染物处理能达至减量化、无害化和资源化。紧随其后的三十五条对漓江水体保护设置了一系列禁止性行为，让前后法条之间形成合力，使之形成了前后呼应的格局。

（二）条文提炼了上位法内容，设定的保护范围明确，禁止措施明确，体现了对漓江水体的高标准，严要求的保护理念

地方立法的主要功能就是对法律、行政法规的细化补充、拾遗补缺，这既是立法原则，也是质量要求。《水污染防治法》第二条确定了我国水体污染保护的范围为适用于中华人民共和国领域内的江河、湖泊、运河、渠道、水库等地表水体以及地下水体的污染防治。《保护条例》第三十五条明确了漓江流域保护水体的范围包括了漓江源头、干流、支流和水库等水体，可见《保护条例》将适用范围进行了具体化的界定。

《水污染防治法》中第二十九条至三十三条分别对禁止向水体排放的废水、废液、废渣的种类做出了规定，但其分为五个法条，交互轮换的进行规范，欠缺系统性。《保护条例》三十五条对《水污染防治法》所涉及的五个法条既进行了全面整合，又有针对性的对漓江流域的水体保护设定了特定的标准。充分体现了保护条例所具有的合法性、合理性、适当性及可操作性。从三十五条所规定的具体内容结构来看，其涉及三个方面的内容：

首先是对于水体保护的范围做出了界定，即漓江源头、干流、支流和漓江流域的水库。这样就能把握好对于漓江流域的哪些水体进行保护；

其二是对于禁止向漓江流域水体倾倒的固体废弃物做出了界定，界定方式既有明确的列举，又有概括式的提炼。

其三是对于禁止向漓江水体排放的液体进行了明确列举。《保护条例》使用的语言是“禁止”，而不是减量或者进行无害化处理，严令禁止条款中所列举的污染物向漓江流域水体排放。总所周知，漓江生态环境保护的好坏关键在水质保护，这不仅仅是关系到桂林乃至广西旅游经济的健康发展，还涉及漓江流域300多万人口的饮水，以及桂林市及相关县域的生产生活用水问题。目前桂林市区的供水百分之八十以上取自漓江，且供水以平均每十年增长303.5%的速度上升，因此漓江作为内河防水污染的特殊区域，制定比其他水域更为严格的防污染管理措施，以使漓江流域水体的污染物排放向“零排放”状态努力，最大限度地保护漓江水域的生态环境。因此该条款的具体措施设置具有充分的合理性。

四、法治的运行——《保护条例》的可操作性分析

（一）《保护条例》的可操行性标准定位

《保护条例》的可操行性标准定位在于，第一它是自治区人大常委会对于属于地方性事务的漓江流域生态环境保护进行的自主立法；第二《保护条例》所设定的条款对于漓江水体的保护具有指引、教育、评价、预测和强制作用。

（二）整合上位法，强化保护核心

《保护条例》中对于水体保护的条款整合了上位法的条文，对于调整对象和范围界定清楚，条文详略得当便于操作。

法律法规是一种特殊的公共产品，它的质量不同于企业提供给社会的物质产品，可操作性是作为衡量立法产品的一个重要价值尺度。因而立法调整的对象和范围要界定清楚，不能模糊或者产生歧义；《保护条例》三十五条确定了漓江源头、干流、支流和水库等水体为禁止倾倒和排放能导致漓江流域水体污染的固体物和液体的范围，界定是较为清楚的，也不会产生歧义。从立法语言的表述来看这里采取的是虚实结合，列举与概括结合的方式，增加了该条款的可操作性。而且，地方立法遵循上位法并不是简单的照搬，从《水污染防治法》的立法意图来看，其所设置的是适用于全国的一般标准，并不排除对于专门领域，特定地区为了保护水体生态环境采取更为严格的标准。因此从《保护条例》的规定来看，强化了相关内容的规范，如对于“含病原体的污水”，《水污染防治法》所要求的是：含病原体的污水应当经过消毒处理；符合国家有关标准后，方可排放。当然必须按照《水污染防治法》的要求经过消毒处理，如果经过消毒处理后已经不含病原体了，当然可以排放，但即便经过消毒处理仍不能消除病原体，这样的水自然不能向漓江流域水体排放。

有人提出三十五条中所设定的禁止内容实践中难以实现，完全禁止含病原体的污水及残液排放入漓江水体那又能排放到哪里？如何来操作才能实现这样的完全禁止性规定？从生态环境保护的客观要求来说，含病原体的污水及残液是不能直接排入漓江水体的，应当根据《水污染防治法》及《保护条例》的要求建立污水处理厂和设置污水处理设施将此类污水进行处理，对污染物也应进行统一收集、集中处理，实现生活垃圾处理减量化、无害化和资源化。只要各级政府和广大人民群众能充分认识到保护漓江水质的重要性，这些禁止性措施是完全可以实现的。

漓江生态环境保护的好坏关键在水质保护，作为中国的一张独特的“世界旅游名片”，漓江必须作为内河防水污染的特殊区域，制定比其他水域更为严格的防污染管理措施，以使漓江流域水体的污染物排放向“零排放”状态努力，最大限度地保护漓江水域的生态环境。因此《保护条例》对上位法的立法精神进行了很好的贯彻。

（三）法条之间的前后呼应强化了可行性与可操作性

《保护条例》第七十二条①《广西壮族自治区漓江流域生态环境保护条例》第七十二条：违反本条例第三十五条规定，向漓江源头、干流、支流和水库等水体倾倒农业投入品废弃物、丢弃死亡禽畜动物尸体的，由县级以上环境保护主管部门责令停止违法行为，限期采取补救措施，消除污染。逾期不采取补救措施的，环境保护主管部门可以指定有治理能力的单位代为治理，所需费用由违法者承担。对单位可以处二万元以上二十万元以下罚款；对个人可以处二百元以上二千元以下罚款。作为第三十五条的配套处罚条款符合上位法的规定，既承接了上位法和三十五条的规定内容，又做了相应的细化，使三十五条与七十二条更具有可行性和可操作性。

从七十二条的具体内容看，遵循了上位法的立法精神、原则与规则，其设定的行政处罚的情形规范、细化，自由裁量权空间不是太大，可操作性强，也是针对于第三十五条的落实和回应。

（四）确立水体保护行政职能部门的行政责任

《保护条例》所设定的相关职能部门的水环境监管责任使漓江流域水体保护的内容得以通过行政责任来促进落实。从《保护条例》三十五的立法意图来看，本条的立法精神非常明确，将禁止向漓江水体倾倒、排放、丢弃物体、液体做出了规范，并且是将在漓江流域极有可能出现的导致污染行为进行科学归类，进行整体规范，因为从《保护条例》的上位法来看，涉及到三十五条内容的法律有《环境保护法》、《水污染防治法》以及《动物防疫法》。这些法分别将执法权赋予了环境行政主管部门、水利行政主管部门和兽医主管部门。但在漓江水体的保护中，对于上述行为，如果分门别类的由不同的执法机关来监管，更容易导致执法打架，因此有必要进行一定程度的执法权集中，并且这些行为的性质依据《水污染防治法》规定是由环境保护主管部门进行处罚，而且三十五条明确指出只是向水体丢弃死亡的禽畜动物尸体才由环保部门处罚，这与《动物防疫法》所规定的并不矛盾，执法领域并不冲突，如果是在其他地域丢弃应该是由动物卫生监督机构对违法者进行处罚。而且《环境保护法》第七条授予了县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门，对本辖区的环境保护工作实施统一监督管理的职权，这里强调了统一监督管理，监督管理职权中自然涉及处罚权，因此本条规定没有违背上位法，而是对上位法规定的空白点进行很好的补充，更利于对漓江水体的保护。

通过以上的配套条款，实际上将违规向漓江流域水体排放有毒有害污染物的行为纳入到有关国家机关及社会公众的监督视野之中，使得第三十五条的禁止性规范更具有可行性和可操作性。

（五）法条的逻辑及语言特色

在《保护条例》制定与讨论时，曾有人提出三十五条的条文中存在诸多逻辑混乱的情况，即如条文中表述的“矿渣、有毒有害物质、垃圾、农业投入品废弃物以及其他污染水体的废弃物”中有毒有害物质与矿渣、垃圾和农业投入品废弃物之间存在交叉或包含关系，这种行文方式显得逻辑混乱。还有“禽畜动物”实际上动物就包含了禽畜，将禽畜与动物并列导致逻辑混乱。农业投入品与农业投入品废弃物之间的关系，不能排除农业投入品也可能会污染水体。但此处仅列举农业投入品废弃物，使得该条款的实际操作效果会大大降低。

而实际上，这恰好体现了该条例的逻辑及语言特色。首先，从立法语言的表述来看这里采取的方式是虚实结合，列举与概括结合的立法手段，完整的将各种可能排放的污染物予以囊括，这样的表述方式实际上也起到了强调的功能，条款在列举时其主旨是力求全面不能遗漏，否则在实施中导致存在执法空隙，导致排放一些没有具体列举出来的其他有毒有害物质污染漓江水质。

其次，从一般的理解而言动物当然是包含禽畜的，但是对于大多数人而言，不一定能把握好这种包含关系，而且这也有一种语言习惯的问题，因此立法中这样的表述起到了强调的作用，漓江流域所涉的大部分是农村地区，而农村中禽畜大量存在，实践中常有农民不注意环境及卫生，为了寻求便利而将病死的禽畜丢弃至水中，而导致漓江水体遭受污染的情况。因此可见，《保护条例》在文字的运用上颇具特色。

其三，如果农业投入品是有毒有害的即属于之前的有毒有害物质的范畴，条款中实际已经囊括。当然如果只用“有毒有害物质”来指代之前列举的种种禁止排放物质，这样实际上会降低公众和执法者对于该条例的认知度，进行一定的列举除了清晰的指明控制对象之外，还有一种指引功能，让人们通过列举物能辨知哪些物质属于有毒有害，提升该条例的执行度，也可起到提示和强调的功能，是一举多能。切不可为了省事而忽略了列举的重要功能，法条中列举事项是不可或缺的。

五、生态文明的法治保障机制渐成——限制及补偿

漓江是我们广西乃至中国的一张别具特色的体现历史、文化、人文、地理的名片，是世界人民的共同财富。漓江的自然生态环境如果遭到破坏，不仅是漓江两岸人民的灾难，桂林的灾难，也是整个广西，中国乃至世界的重大损失，因此对于漓江的保护应高标准、严要求。

国家是一体的，但是生态文明的建设是需要各地通过发挥宪法所赋予的职能与职责来进行的。生态文明的区域法治保障的重要措施是通过地方性立法来予以实现，立法只是其第一步，法治机制的实现还需要通过法治的实施来得以落实。针对于漓江流域水体的保护，《保护条例》以明确的法律语言设定了对于漓江流域水体保护的具体措施，确定了禁止向漓江流域水体排放的物质。漓江流域生态环境保护的重心在于对水的保护。保护漓江流域水质重在防控，预防为主，加大控制力度。条例以思路清晰，通过整体性的规范方案，将源头、干流、支流和水库等水体统一进行规定，这充分考虑了漓江流域的水质一体化保护。这正是该条例所体现出的立法理念的先进性与科学性，即注重漓江流域一体性，并针对其一体性进行完整保护。体现了《保护条例》以保护优先的理念， 首先强调的是在发现违法排放污染物行为先治理，消除污染，违法主体不主动治理的，县级以上环境保护机关可以采取代履行的措施消除污染，对于违法排放污染物的行为可以处以一万元以上五万元以下罚款。除了以上的限制性措施之外，《保护条例》要求广西壮族自治区要对为了漓江生态环境的维护作出特别牺牲的农民及居民进行补偿，由此在自治区层面上设立漓江流域生态环境保护专项资金，建立漓江流域生态环境保护补偿机制。

[1] 章建文，王 睿.湘江水资源统一管理与统一调配的法律机制研究[J].中南林业科技大学学报(社会科学版)，2012，(1)：85-87.

[2] 徐保风.气候变化伦理研究评述[J].中南林业科技大学学报(社会科学版)，2010，(6)：10-12.

Ecological Civilization and Regional Legal Protection Mechanism —— A case study of water protection of the Li River basin

LIAO Yuan

(Kenneth Wang School of Law, Suzhou University, Suzhou 215006, Jiangsu, China)

Ecological civilization is related to the survival of the human and nature sustainable development and continuation,signif i cant, overall national ecological environment the existence of local and regional characteristics, needing the implementing of The Constitution and Environmental Protection Law wait for a lot of the law for the protection of the ecological environment responsibility. The Li River is a unique embodiment of history, culture, geography, humanities, business card for Guangxi and even China, and it is the common wealth of the world as well, so for the protection of the Li River is China’s ecological civilization construction important symbol. If the ecological environment of the Li River is destroyed, it is not only the disaster of the people on both sides, but the major loss of Guilin, the whole Guangxi, China and even the world as well. The Li River protection should be focused on water conservation, setting up protection measures and standards through local legislation.Reasonable ecological compensation is an important mechanism guaranteeing the ecological civilization.

local legislation; water protection of the Li River; regional legal protection mechanism

X2

A

1673-9272(2013)01-0096-04

2012-08-20

第51批中国博士后科学基金面上资助项目：“服务型政府的法治实现机制”（编号：2012M511312）。

廖 原（1973-），男，广西邕宁人，苏州大学王健法学院博士后，广西政法管理干部学院法律系副教授，法学博士，研究方向：宪法学与行政法学。

[本文编校：徐保风]