受贿罪行为方式研究

刘吉如，魏建文

（1.长沙环境保护职业技术学院 湖南 长沙410074；2.湖南省人民检察院 湖南 长沙410001）

受贿罪行为方式研究

刘吉如1，魏建文2

（1.长沙环境保护职业技术学院 湖南 长沙410074；2.湖南省人民检察院 湖南 长沙410001）

我国现行刑法对于受贿罪仅规定了索取与收受贿赂两种行为方式，对于约定贿赂的方式则仅在司法解释中有所体现，而且并不完整。约定贿赂行为的危害性很大，刑法应将其纳入调整范围。由于刑法受贿罪既遂理论采取收受财物标准说，因而受贿罪的基本罪状应从是否取得他人财物方面去界定，索取、收受、约定等具体行为方式只是表明主观恶性，危害程度差异（量刑情节），并不决定受贿罪的认定。但现行刑法一方面将索取与收受贿赂作为受贿罪的基本罪状并列在一起，构成受贿罪的罪刑规范，同时又规定索取为加重罪状，显然有所不妥。宜修改为：国家工作人员，利用职务之便，获取他人财物的，是受贿罪。有索取行为的，从重处罚。

受贿罪；行为方式；收受贿赂；索取贿赂；约定贿赂

受贿罪行为方式，就是指行为人实施受贿犯罪行为，为追求犯罪结果，实现犯罪目的而采取的作案方法及行为过程的表现形式，它是受贿犯罪行为人心理活动在客观方面的综合反映。受贿犯罪行为方式，虽然是犯罪心理的外部表现，但它能反映犯罪的性质，反映社会危害程度的大小。根据受贿人职业、社会经历、地位等的不同，其行为方式也会有不同的表现。

一、受贿罪主要行为方式分析

我国现行刑法将受贿行为方式规定为收受贿赂和索取贿赂两种，对于约定贿赂方式，刑法典并没有对其进行明确的规定，只是在司法解释中有所放映，但国外立法一般将其规定为受贿罪的主要行为方式。为了解受贿罪的具体行为方式，首先对其进行具体分析：

1.索取贿赂的行为方式

在1979年刑法第185条的规定中，没有“索取他人财物”的罪状描述，因此根据当时的规定，如果是国家工作人员以满足某人的某种合法要求为诱饵，通过威胁要挟手段向他人敲诈勒索财物的，不能依照本法规定追究刑事责任，而应该依照刑法第154条的敲诈勒索罪追究刑事责任[1]。

第一次将“索取他人财物”载入受贿罪罪状的，是1982年全国人大常委会通过的《关于严惩严重破坏经济的犯罪的决定》。该《决定》第1条规定，对刑法第185条第1款和第2款修改规定为：国家工作人员索取，收受贿赂的，比照刑法第155条贪污罪论处。事实上，这一修改奠定了以后受贿罪立法的初步基础。1988年全国人大常委会通过了《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》，在该补充规定中，立法者将受贿的索取手段由“索取贿赂”改为“索取他人财物”，并为刑法所继承。其实，自1982年全国人大常委会通过的《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》实施以后，我国刑法界曾有人认为《决定》实际上规定了一个新的罪名，即索贿罪。其主要理由是：索贿行为之所以能够成为一个独立的罪名，是因为索贿行为具有强迫、勒索的性质，这是原来意义上受贿罪所不具有的。如果忽视了索贿行为的这一特征，则不利于打击索贿行为[2]。但是“两高”1985年《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》则维持了传统的见解，并且伴随着《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》的实施，上述观点实际上完全失去了市场，无人赞同。事实上，以刑法的规定和司法实践的惯常做法来看，利用职务上的便利索取他人财物只能作为受贿罪客观方面的一种表现形式，那种认为我国刑法规定了索贿罪的观点没有依据。

“索取”的基本含义应为要求、索要与勒索。何为索贿，我国刑法学界观点迥异。一种观点认为，索取可能是索要也可能是勒索。前者是行为人利用职务上的便利，向当事人以明示或暗示的方式要求贿赂，而未使用要挟胁迫的方法；后者则使用要挟胁迫的方法，明示或暗示如不送财物其事就不好办或者会有严重后果迫使当事人给他送财物[3]。另一种观点则认为，索贿的含义是要求对方提供贿赂，如果是勒索，则“侵犯了他人的财产所有权，但这已经不属于受贿罪的范畴”。理由是索贿与公务人员利用职务上的便利敲诈勒索是两个不同概念，外国刑法不用索贿一词，而是用“要求”一语。“要求”是指请求提供贿赂，我国刑法中的索贿相当于外国刑法中的要求贿赂。“在外国刑法中，公务员在有关职务上采用恐吓的方法让对方交付财物，一般认为是恐吓罪与受贿罪的想象上的竞合。我国刑法中没有恐吓罪，只有敲诈勒索罪，索贿与敲诈勒索罪就如同抢夺与抢劫的关系，应以敲诈勒索罪论处。[4]”

笔者认为正确结论应是前者而不是后者，理由是：其一，公务人员在他人有求于自己的职务行为之际勒索财物时，这种财物就是与公务人员职务有关的，作为职务行为的不正当报酬利益，公务人员的这种行为同样侵犯了职务行为的廉洁性，完全符合受贿罪的本质与构成要件。其二，要求索要勒索，都是公务人员在他人有求于自己的职务行为时提出的非法要求，它们之间只有程度区别，而没有本质差异，事实上也难以甚至不能区分什么叫索要，什么则勒索。如果认为公务人员利用职务勒索财物不构成受贿罪，则使性质相同的行为分别认定为不同的犯罪，这是难以被人接受的。其三，认为只有贿赂构成受贿罪，而勒索贿赂只构成敲诈勒索罪，就会导致罪行不均衡，受贿罪的法定刑远远重于敲诈勒索罪的法定刑，公务人员利用职务便利勒索财物，危害性远远重于利用职务便利要求财物的行为。如果认为前者属于敲诈勒索罪后者属于受贿罪，则危害重的反而轻刑，有悖于罪刑相适应原则。其四，日本、德国刑法一般使用“要求索要”一词，日本在解释与适用上，没有争议地认为“要求”包括恐吓，而且认为，在利用职务恐吓对方使之交付购物时，是受贿罪与恐吓罪的竞合。由于某种原因某些受贿罪的法定刑重于恐吓罪的法定刑，故在许多情况下认定受贿罪。我国刑法第154条规定的敲诈勒索罪就是国外刑法中的恐吓罪，二者在性质和范围上完全相同，仅是名称不同而已，不能认为我国刑法没有规定恐吓罪。在我国，公务人员在他人有求于自己的职务行为时勒索与职务有关的财物的，是受贿与敲诈勒索罪的竞合。由于受贿罪的法定刑重于敲诈勒索罪，故应以受贿罪论处，因此，利用职务勒索财物的，构成受贿罪，而不是敲诈勒索罪[5]。德国刑法理论通常认为，公务人员利用职务索要财物时，仅成立敲诈勒索罪[5]。这是因为，德国刑法中的敲诈勒索罪的法定刑最高刑为15年自由刑，重于受贿罪的法定刑（最高刑为10年自由刑）。由于我国刑法的受贿罪的法定刑重于敲诈勒索罪的法定刑，故不能采用德国刑法理论观点。

总之，索取包括要求、索要、勒索等行为，但它们都必须是公务人员在他人有求于自己的职务行为之际所为，与职务无关的勒索当然不成立受贿罪。

2.收受贿赂的行为方式

国家工作人员利用职务上的便利，非法收受他人财物，是较为常见的受贿方式。与索取贿赂相比，收受贿赂具有被动性的特点，即收受贿赂是行为人被动接受，行贿人主动给予；而索贿是行为人主动索要，行贿人被动给予。行为人收受贿赂，可能是行贿人直接给予的，也可能是间接通过第三者而取得的，有的甚至是利用国家工作人员的的影响力获得的[6]。但不论是直接收受，还是间接收受，都不影响受贿罪的成立。收受贿赂，就行贿人而言具有主动性、自愿性，行贿人主观上是为了通过给予受贿人财物，从而换取某种利益，主动地给予国家工作人员财物。就受贿人而言，是在他人主动给予前提下接受财物的。有论者认为，收受以行为人收到贿赂，取得对贿赂的实际控制为必要。否则行为人委托他人转交贿赂，虽然贿赂已经实际脱离行贿人的控制，但他人尚未将贿赂交付行为人，行为人没有实际收到贿赂，没有实际控制贿赂，就不能说已非法收受贿赂[7]。

收受他人财物的方式比较复杂，特别是近年来，由于打击腐败犯罪的力度加大，犯罪分子为了逃避制裁，受贿方式更为狡猾、隐蔽、复杂，调查取证更困难。在长期的司法实践中，司法实践情况一些复杂的受贿方式不断地涌现，2007年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》就将以交易形式收受财物、收受干股、以开办公司等合作投资名义谋取利益、以委托请托人投资证券期货或者其他委托理财的名义获取利益、以赌博形式收受财物、由特定关系人挂名领取薪酬、由特定关系人收取财物、收受贿赂物品未办理权属变更等多种新型、复杂的受贿方式作为受贿罪论处。

总之，对于收受贿赂来说，由于其受贿方式的多样化、复杂化新的形式也会随着社会生活的发展变化而不断涌现，法律也不可能对这些方式进行一一列举，但只要我们能抓住国家工作人员利用职务之便这一本质特征，就基本能区分受贿罪与其他行为的差别。

3.约定贿赂的行为方式

我国现行刑法对于受贿罪只规定了索取与收受贿赂两种行为方式，没有规定约定贿赂方式，虽然最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发[2007]22号）第十条“关于在职时为请托人谋利，离职后收受财物问题”规定“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论处”，以司法解释的方式将约定贿赂的一种形式规定为受贿行为，但规定仍然不全面，而且也一直没有成为立法规定。而诸多外国刑法对此却有明文规定：如德国刑法典第33条规定，受贿系指“公务员或从事特别公务之人员对现在或将来职务上之行为要求期约或收益利益或法官仲裁人对现在或将来裁判上职务行为，要求期约或收受利益[8]。日本在所规定的8种贿罪中都规定为收受要求或约定贿赂的行为[9]。韩国刑法典的第七章，公务员职务犯罪规定的7种类型的贿赂犯罪都规定有约定方式，例如，单纯受贿罪，本罪是反映公务员或者仲裁人以与其职务有关的事项而收受，索取或者约定贿赂而成立的犯罪行为[10]。其他国家亦有许多都把约定贿赂作为受贿罪的一种行为方式之一。

经由前文阐述可知，索取行为还是收受行为都无法涵盖约定贿赂的行为，而其危害性又不可小视。因此，未来受贿罪立法应增加约定贿赂的行为方式。

二、受贿罪行为方式的行为过程分析

根据相关法律规定，索取贿赂，是指国家工作人员利用职务上的便利，主动向他人索取财物的行为。索取行为是行为人主动发出的，反映了行为人以权谋私强烈愿望和和贪婪性，并且往往带有对他人的要挟强制性质，使他人慑于其手中的权力而不得不提供财物，以满足其要求，因而该行为具有较大的主观恶性和客观危害性。如果我们对索贿这一完整的行为过程进行分解，可做如是描述：他人有求于国家工作人员的职务行为→行为人索取财物行为→他人交付财物的行为→行为人收受财物的行为，如果要对这一过程表述更完整的话，则还有得加上行为人的履行公务行为，有时还得加入第三人的行为过程加以分析。

法律规定收受贿赂是指公务人员被动地接受他人直接或通过第三者主动送给的财物。这一行为过程可以具体表述为：他人有求于国家工作人员的职务行为→他人提供财物的行为→行为人收受财物的行为。

对于约定性贿赂则是指公务人员与他人之间对于财物双方达成合意，至于是谁先提出来的，则在所不论。这一行为的基本过程可以表述为：他人有求于国家工作人员的职务行为→双方约定行为→他人提供财物的行为→行为人收受财物的行为。

在此，我们通过对索取行为、非法收受行为以及约定行为的过程的比较就会发现，三者的基本差别就在于索取贿赂多了一个行为人的索取行为，约定贿赂多了一个双方约定的环节，其他三个过程基本相同，而且可以说非法收受他人财物也是索贿、约定贿赂的后续阶段。虽然在他人交付财物阶段中对他人来说仍有主动和被动之分，但其与行为人无关，并不影响行为人受贿行为的性质。

那么，所要确定的便是行为人的索取、约定行为本身（不包含收取财物行为）对受贿罪的认定是否具有决定性的影响。

三、受贿罪行为方式确定模式下的罪行规范重构

“索取”在现代汉语中的意义是要讨取的意思。[9]在韩国刑法中“索取”是指取得贿赂的意图向相对方提出交付的请求[10]。显然，在我国的刑法中“索取”、“约定”都应该只是一种行为人对财物的意思要求。刑法理论一般认为，受贿罪的客体是职务行为的廉洁性，那么，单纯的意思要求侵不侵犯职务行为的廉洁性呢？受贿行为所索取收受的是财物，该财物法律上称为“贿赂”。贿赂的本质在于，它是与国家工作人员有关的，作为不正当报酬的利益。贿赂还是作为职务行为的不正当报酬的利益，它与职务行为之间存在着对价关系，而受贿罪作为一种以权换利的犯罪，当行为人意图将手中的权力与他人的财物进行交换时，就侵犯了这一客体[11]。并不要求行为人要收受财物，以此观点看，单纯的索取（要求）行为是能作为受贿罪的独立要件存在的。事实上外国刑法中受贿罪就是这样规定，如韩国、日本，日本刑法认为“收受”是指接受贿赂。对于有形的财物来说，是取得所有权，对于无形的利益来说，是实际地被享受。“要求”是指请求提供贿赂，也就是要求对方提供贿赂的意思表示。只要这种意思表示达到了使对方能够认识到是在向他要求提供贿赂的状态，即使对方发生了认识错误，实际上并没有认识到这种要求或者并没接受这种要求，也不妨碍本罪的成立。“约定”是指在行贿者和受贿者之间达成的有关贿赂赠送与接收的合意，至于哪一方先提出来的可以不问，如果双方的约定是在日后收受某种利益的，即时这种利益在当时未必存在，或者在约定以后又作出了解除也不影响本罪的存在[12]。这样看来，如果把我国的“索取”单纯作“要求”解释似乎和外国的刑法理论的规定是一致的，即只要向对方提出意思表示，并且对方能够认识到即可。

然而，事实却并非如此，韩国、日本等外国刑法对受贿罪的规定与我国的刑法理论与实践是有很大差距的。以日本刑法的规定看，其三种行为，收受、要求、约定都是对受贿罪的一般规定（即基本罪状），尤其要求、约定并不要求行为人要收下他人的财物，才是受贿罪，在这两种情况下，只要求行为人有意思表示便可。显然，在这样的犯罪概念规定之下，受贿罪是不存在未遂的，都是犯罪既遂的情形。而在我国的刑法理论与实践中，受贿罪存在未遂犯似乎已经是一种共识，并且区分的标准是采取收受财物标准说。即以行为人收受财物为标准，收下的就成立既遂，未收下的就成立未遂。而我国刑法理论认为刑法分则对犯罪罪状的规定都是对既遂形态的规定。这样，对刑法385条的“索取”行为就不能像上文一样的解释为“要”或“要求”，而应该解释为“要求并取得”。虽与其汉语释义和外国立法的解释不一致，但为了法理上的一致，别无选择。

即便这样，仍然存在着问题。我们知道，刑法分则的罪状可以分为两大类，一类是对具体犯罪构成特征的描述，即基本罪状；另一类是对加重或减轻法定刑的适用条件的描述（加重，减轻罪状）也叫量刑情节。那么，对于刑法第385条中“索取”到底是基本罪状还是加重罪状呢？恐怕根据刑法规定就根本无法加以区分，说它是基本罪状，刑法却又明确规定“索贿的从重处罚”，显然它应该是一种加重罪状（即量刑情节）。如果说它是加重罪状，它却又是与收受贿赂的基本罪状并列在一起，构成受贿罪的罪刑规范。这样的规定不但显得不伦不类，而且亦无法理依据,可能根本无法科学实现严密刑事法网的目的和对受贿犯罪行为的精准有效打击，反而可能因为认识上的偏差导致定性不准的不正常现象[6]。实际上，三种行为的最终结果都要接受他人的财物，行为方式的不同只是决定其主观恶性的不同，危害程度轻重有别而已。

综上所述，受贿罪的基本罪状应从收受（取得）他人财物行为方面去界定，这里的收受应理解为“接受”、“收下”的意思。而其表现形式则包括索取、约定和收受贿赂，其中索取因其主观恶性大，加重处罚。这样受贿罪的罪刑规范就可以表述为：国家工作人员，利用职务之便，获取他人财物的，是受贿罪。有索取行为的，从重处罚。

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[4] 杨敦先,等.廉政建设与刑法功能[M].北京：法律出版社，1991:128-129.

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[12] 李文燕.贪污贿赂犯罪证据调查与运用[M].北京：中国人民公安大学出版社,2002:364.

On the Behavioral Forms of the Crime of Accepting Bribes

LIU Ji-Ru1, WEI Jian-Wen2

(1.Changsha Environmental Protection College, Changsha 410074, Hunan, China; 2. Hunan People’s Procuratorate, Changsha 410001, Hunan, China)

China’s current criminal law only provides for two forms of bribe-taking and bribe-accepting; and “agreement bribery” is only ref l ected in the judicial interpretation, which is incomplete. Agreement bribery is such a harmful act so that it is necessary for our criminal law to adjust the scope of its inclusion. Because the bribery crime accomplishment standards in the criminal law takes the standard of accepting property, the crime shall be def i ned by whether obtaining others’ property; asking for, receiving, agreed on the bribes are just specif i c behavior showing the subjective viciousness, the harm degree difference(sentencing circumstances), which does not decide the cognizance of taking bribes. But in the current criminal law, on the one hand, asking for and taking bribes are coordinated together as the basic guilt, constituting the norms and regulations of bribery crime; on the other hand, request for weighting is def i ned as indictment, which is obviously wrong. It should be modif i ed as:state personnel’s taking advantage of their positions to obtain others’ property is taking bribes. The behavior of the request for bribery shall be given a heavier punishment.

the crime of accepting bribes; the forms of act; accepting bribes; extort bribes; agreement bribery

D924.3

A

1673-9272(2013)01-0083-04

2012-11-18

刘吉如（1970-），男，湖南隆回人，长沙环境保护职业技术学院讲师，法学硕士，研究方向：刑事法学，环境法学。

魏建文（1968-），男，湖南隆回人，湖南省人民检察院《人民检察·湖南版》副主编，西南政法大学法学博士后科研流动站研究人员，研究方向：检察理论与诉讼法学。

[本文编校：杨 灿]