国际投资条约中的“利益拒绝”条款研究*

马 迅

(重庆工商大学 法学院，重庆 400067)

国际投资条约中的“利益拒绝”条款研究*

马 迅

(重庆工商大学 法学院，重庆 400067)

国际投资条约中的“利益拒绝”条款的目的在于确保投资条约不被第三国投资者控制的所谓“邮箱公司”所利用。近年来该条款成为国际投资仲裁中争议较大的条款之一。该条款的适用条件具有模糊性，而其到底针对管辖权问题还是实体问题、如何具体实施该条款以及该条款的实施是否具有溯及力都具有较大的争议。对于这些争议，一方面由于不同条约的具体表述不同，因此仍需要进行个案分析，另一方面，由于相关案例尚不十分丰富，因此某些仲裁庭也不能给出十分准确解释。因此，对于该条款的研究有助于日后相关条约的立法，也有利于仲裁员正确理解该条款。

国际投资条约；利益拒绝条款；邮箱公司；能源宪章条约

近年来，随着国际投资仲裁案例的不断增多，在国际投资条约中的某些以往不被关注的条款开始引起东道国及投资者的重视。而仲裁庭通过其仲裁活动，则对于这些条款进行了解释和运用，但这些解释和适用是否符合缔约国的本意，往往引起较大争议。比如，许多国际投资条约中都具有的“利益拒绝”条款(denial of benefits clause)就是一例。这一条款的主要目的在于确保投资条约不被第三国投资者控制的所谓“邮箱公司”所利用。[1]以往该条款极少引起当事人的重视，然而近年来已经有好几例投资案例涉及到这一条款的解释，在某些案例中还成为当事人双方争议的核心问题。

一、投资条约中的“利益拒绝”条款概述

从国际投资法历史的角度来看，“利益拒绝”条款的主要目的是排除第三方获得条约的利益而不承担条约义务，尤其是直接针对所谓的“敌国公司”。而且，最初“利益拒绝”条款主要用于拒绝外交保护，其后才被逐渐引入专门的投资保护条约。

在国际投资法的历史上，最早引入“利益拒绝”条款的似乎是美国1945年之后签订的友好、通商、航海条约(FCN条约)。其中一个典型的例子就是1946年美国与我国(中华民国政府)签订的FCN条约。其第26条第5款规定：“缔约此方保留权利，得拒绝以本约所给予之权利及优例，给予依照缔约彼方法律规章所设立或组织而以多数股份所有权或以其他方式直接或间接为任何第三国或数国之国民、法人或团体所有，或所管理之任何法人或团体。”*《中美友好通商航海条约》，签署于1946年11月4日，1948年11月30日生效，参见百度百科，http://baike.baidu.com/view/106127.htm。与此类似，美国与泰国1966年签订的友好与经济关系条约也规定，对于直接或间接由第三国控制或拥有的公司，缔约国有权拒绝给予条约中的利益，但是这种拒绝不得包括承认其法律地位以及尊重其向法院或行政法庭寻求救济的权利。对于这种FCN条约中的“利益拒绝”条款，当时的学者已经意识到，该条款可以作为防止“免费搭车者”的安全阀，对于缔约国来说具有“潜在的”保护性，[2]但是该条款并不影响该公司的国籍，也不影响该公司寻求司法救济的权利。

之后，“利益拒绝”条款被引入了双边投资协定(BIT)。在较早的一些BIT中，“利益拒绝”条款被放在“定义”条款中。比如1993年美国-吉尔吉斯BIT第1条中关于投资的定义的第二段实际上就是“利益拒绝”条款的内容。但是，现代绝大多数包含该条款的BIT都将其作为一个独立的条款。比如美国1994年BIT范本和2004年BIT范本都是如此。

1994年之后美国在自由贸易协定中的投资条款中也纳入了利益拒绝条款，而且其规定比1994年BIT范本更加详细和明确，这种规定后来也被2004年BIT范本所采纳。在2004年BIT范本中，在三种情况下缔约一方可以拒绝给予利益：(1)缔约另一方的投资者被第三国投资者所拥有或控制，而第三国与缔约一方没有外交关系；或者(2)缔约一方正对该第三国进行经济制裁，而给予条约下的利益将会违反这些制裁措施；或者(3)缔约另一方的投资者被第三国或缔约一方投资者所控制，而在缔约另一方境内没有实质性商业活动。

当然，“利益拒绝”条款不仅仅只存在于美国签订的双边贸易协定或投资条约中，现在许多国家的双边投资条约或自由贸易条约中的投资章节都存在着类似条款。比如，加拿大2004年BIT范本的相关规定几乎与美国2004年BIT范本的规定完全一致，而墨西哥、澳大利亚、日本等国家签订的BIT或自由贸易协定也都有类似“利益拒绝”条款。我国的BIT中以前从未出现过该条款，但是2008年与墨西哥签订的BIT却出现了该条款。该BIT第三十一条“拒绝授予利益”规定：“缔约双方可以共同磋商决定拒绝将本协定之利益授予缔约另一方之企业及其投资，如果该企业系由非缔约方之自然人或企业拥有或控制。”*《中华人民共和国政府和墨西哥合众国政府关于促进和相互保护投资的协定》，来自于中国投资指南网，http://www.fdi.gov.cn/pub/FDI/zcfg/law_ch_info.jsp?docid=96534。另外，中国与东盟之间签订的《中华人民共和国政府与东南亚国家联盟成员国政府全面经济合作框架协议投资协议》第十五条“利益的拒绝”也规定：

经事先通知及磋商，一方可拒绝将本协议的利益给予：

(一)另一方投资者，如果该投资是由非缔约方的人拥有或控制的法人进行的，且该法人在另一方境内未从事实质性商业经营；或者

(二)另一方投资者，如果该投资是由拒绝给予利益一方的人拥有或控制的法人进行的。

除了双边条约之外，“利益拒绝”条款也被引入了一些区域性条约或多边条约。比如，北美自由贸易协定(NAFTA)第11章第1113条就规定了该条款，而其具体内容与美国2004年BIT的规定基本一致。另外，NAFTA第1113条还特别规定，拒绝给予利益必须事先通知该投资者的母国。

从前述的例子来看，“利益拒绝”条款的内容有两种不同情况：一种是除了针对那些在缔约国没有实质性经济活动“邮箱公司”之外，还用于针对与缔约国不具有正常经济关系或外交关系的投资者控制的公司，如ECT、美国以及加拿大的BIT、FTA等；第二种是只针对在缔约国没有实质性经济活动“邮箱公司”，如中墨BIT以及中国-东盟投资协议。鉴于目前在投资仲裁中争议较大的是关于该条款对没有实质性经济活动“邮箱公司”的适用问题。本文接下来的主要内容也只针对这一问题。

二、“利益拒绝”条款的适用条件

针对在缔约国没有实质性经济活动“邮箱公司”的“利益拒绝”条款，主要由两个条件构成：一是没有“真实的经济活动”或“实质性商业活动”；二是“由第三国国民控制”。然而，对于这两个要素，迄今为止笔者没有发现任何一个国际投资协定对其下了定义，因此，国际仲裁庭在适用这一条款的时候无疑会遇到困难。

(一)实质性商业活动

所谓“实质性”或者“真实的”商业活动，笔者认为，应当是指那些依据法律要求最低的、仅仅维持该公司存在的商业行为之外的商业行为。比如，纳税、股东召开股东会等，均不能视为“实质性”商业行为，因为这些行为一般都是一个公司存在的法律最低要求。当然这里并没有一个清晰的标准来判断“实质性”和“非实质性”。

在BP et al.诉阿根廷案中，仲裁庭肯定了BP在美国有实质性商业活动，但是未作任何分析。当然，由于BP在美国有37000名雇员，在50个州都有办公室，因此仲裁庭给出这样的结论是很简单的。而在涉及到ECT第17条的Plama诉保加利亚案中，原告自己承认，在其注册成立地塞浦路斯，没有重要的商业活动，而仲裁庭也相应地裁决原告在塞浦路斯“明显”没有“实质性”经济活动。同样涉及ECT第17条的Petrobart诉吉尔吉斯案中，仲裁庭同样简单地认定原告有“实质性”经济活动，而没有深入分析。

从前面的案例可以看出，至少目前来看，所谓“实质性”或者“真实的”商业活动，并没有统一的判断标准。很多案件中仲裁员都只是简单而笼统地认定，对于其后案件的借鉴作用不大。因此，这一问题恐怕现在还只能依据个案来进行判断。

(二)“由第三国国民控制”

“利益拒绝”条款的另一条件是，这一在其成立地没有“实质性”商业活动的公司(实体)是由与该公司(实体)不同国籍的人控制或拥有的。

但是，这一要素在不同的国际投资协定中用词有所不同，有的使用“公民”(citizens)、“国民”(nationals)，也有的使用“投资者”(investors)。而且，许多投资协定都没有明确指出协定中投资者的控制者或拥有者必须是自然人。这样就很可能会导致这一问题：一家公司很可能是多层控制的，而多层的控制者来自不同的国家，那么，是否对每一层控制者都可以使用“利益拒绝”条款，还是说只能针对最终的控制者适用？

另外，在有些条约中使用的是“第三国”(a third country)国民，而有些条约使用的是“非缔约方”(Non-Party)国民。这种区别，现在还没有明确资料表明其是否有什么不同之处或者完全相同。当然，有一些条约的表述更加明确，比如美国2004年BIT范本使用的用词是“缔约另一方的投资者被第三国或缔约一方投资者所控制”，这一表述显然涵盖的范围更大。

当然，从总体来讲，“利益拒绝”条款的这一要素的解释，也要根据每个条约的具体用词，结合上下文，并根据条约的宗旨和目的，进行个案解释。

(三)“利益拒绝”条款适用条件的精确化问题

从前述分析来看，“利益拒绝”条款的适用条件显然是比较简单、模糊的；从BP et al.诉阿根廷案等涉及到该条款的案例来看，仲裁庭从该条款本身不能获得更加详细的适用引导，因而只能进行比较简单的分析。因此，有学者提出，“利益拒绝”条款必须规定更加具体的适用标准。

与双边投资条约相比，在避免双重征税条约中，对于如何防止滥用税收条约进行避税则有着更加具体的规定，有利于更加严格的控制“挑选条约”(treaty shopping)的问题。总的来说，避免双重征税条约中对人的适用范围的更加严格的规定体现在两个方面：

第一，除了少数国家之间的双边投资条约以外，*比如1981年菲律宾-英国双边投资条约就规定受保护公司不仅应当是在缔约国依据缔约国的法律建立，而且还必须在缔约国境内有“有效管理机构”并“实际从事商业活动”；又如1994年罗马尼亚-菲律宾双边投资协定第1条(5)(a)规定，合格的罗马尼亚公司是指“依据罗马尼亚法律建立的位于罗马尼亚境内，同时在罗马尼亚境内有真正经济活动的法律实体”。大多数投资条约中受保护的法人“投资者”一般只以其注册成立地作为判断标准。与之相比，国际税法则采用“居民”这一概念来确定条约的适用对象，而国籍并不是条约适用的一个重要连结点。而作为法人的“居民”往往要求以实际控制和管理中心或者总机构所在地作为判断标准，[3](P461)这种判断标准本身就比注册成立地更加强调该法人与缔约国之间的实质性经济联系。

第二，在国际税法中还常常使用“导管公司”(conduit company)和“受益所有人”(beneficial owner)术语。如果一家公司被认为仅具有利益输送功能而构成“导管公司”，税务机关可以直接排除税收条约对其适用。而“受益所有人”术语的使用，也限制了税收条约的适用主体范围：针对股息、利息、特许权使用费方面的滥用行为，“受益所有人”术语可以使税务机关比较专断地拒绝将税收条约的利益给予不属于该条约适用范围内的或者企图利用“挑选条约”避税的当事人。同时，在许多税收条约中(以OECD双重税收条约范本为例)，在注释中还规定了许多具体、明确的方法来阻止税收协定的滥用，如透视法、排除法、征税法、渠道法等等。

正是由于上述原因，有学者提出，双边投资条约也许应向双重征税条约学习，采用“居民”、“导管公

司”以及“受益所有人”等术语或理论，以更精确地界定受保护的“投资者”的范围。[4]

但是笔者认为，双重征税条约与双边投资条约的经济原理可能未必相同，因此，将双重征税条约中某些具体的适用条件照抄过来并不具有可行性。而且，即便从这两类条约的宗旨和目的来看，也存在着较大的差异。双重征税条约的宗旨，以OECD范本为例，在2003年以前虽然从未正面直接肯定其宗旨之一在于反避税，但也指出税收协定不应帮助逃税或避税；而从2003年开始，OECD范本在注释中明确提出“防止逃避税也是协定的宗旨”。[5]而与此相反，双边投资条约则以促进与保护外国投资，发展缔约国经济为宗旨和目的，而避免条约滥用和“免费搭车”则从来都不是双边投资条约的宗旨之一。

当然，借鉴双重征税条约中某些利益限制的措施，无疑对投资条约中“利益拒绝”条款适用条件的精确化是有帮助的。

三、“利益拒绝”条款适用中的具体问题

(一)管辖权问题还是实体问题

Waste Management II v. Mexico案是NAFTA第1113条相关的案例。仲裁庭在分析原告的“投资者”地位时，提到了第1113条的“利益拒绝”条款。仲裁庭认为该条款的目的在于，如果外国人控制了一个NAFTA的“投资者”而在该国又没有实质经济活动，那么在这种情况下，经过事先通知和协商，NAFTA提供的保护可以被撤回。按照仲裁庭的观点，该条款是投资者提起仲裁的一项前提条件。在BP et al.诉阿根廷案中，仲裁庭也是将“利益拒绝”条款作为仲裁庭对该案是否有管辖权的先决问题来看待的，在驳回了被告的初步反对意见后裁定仲裁庭有管辖权。在Generation Ukraine诉乌克兰案中，也涉及到了这一条款的适用。该案所涉的美国-乌克兰BIT与美国第一条第二款与美国1994BIT范本的“利益拒绝”条款基本相同。仲裁庭也是将这一问题作为先决问题来加以处理的。在Tokios Tokeles诉乌克兰案中，乌克兰提出原告不是真正的投资者，在其成立地立陶宛没有实质性商业活动，控制者是乌克兰国民，因此与立陶宛没有“真实联系”，进而主张仲裁庭无管辖权。然而，仲裁庭却认为，立乌BIT没有“利益拒绝”条款，这是缔约双方“故意的选择”；而且，仲裁庭进一步指出：“仲裁庭不能对BITs的范围施加条文中没有的限制。……被限定了管辖权范围的仲裁庭，不能超越界限行使管辖权。但是仲裁庭同样应当行使，而且有义务行使其被赋予的管辖权”。*Tokios Tokelès, Decision on Jurisdiction (April 29, 2004), ICSID Case No.ARB/02/18, para. 36, available at http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&actionVal=showDoc&docId=DC639_En&caseId=C220.

显然，“利益拒绝”条款的目的是排除那些与缔约国没有真实经济联系的投资者从投资条约获得缔约另一国的保护。从前述几个案件仲裁庭的观点来看，这一条款的适用是案件的先决问题，与案件的管辖权相关。

但需要注意的是，这个问题的答案显然与条约本身的用语有关。前述几个涉及到BIT的案例，由于BIT的内容相对比较简单，因此通常的规定——比如美国1994年BIT范本——都是：“缔约各方保留拒绝给予另一缔约方的公司本条约下的利益的权利，……”自然，这些利益，包括争端解决程序的利益。而NAFTA第1113条则规定缔约方可以拒绝给予“本章”(即第11章)的利益，而这显然也包括了第11章B节——投资者与国家争端解决程序——的利益。

与此相反，在其他的某些条约中，“利益拒绝”条款似乎与管辖权问题无关，其典型就是ECT第17条规定。该条规定：“缔约方有权拒绝将本部分(指ECT第三部分“促进与保护投资”)利益授予：……”而在ECT的结构下，投资者-东道国争议解决机制规定在ECT的第五部分“争议解决”。因此，在Plama诉保加利亚案中，当被告提出依据ECT第17条(1)，仲裁庭没有管辖权时，仲裁庭就指出，“ECT第17条(1)不能用来拒绝本条约中受保护的投资者的所有利益，而只是局限在拒绝ECT第三部分中的利益”，而第26条投资者-东道国争议解决机制规定在第五部分，根据条文本身的涵义以及条约目的和宗旨加以解释，东道国不能运用第17条(1)来对抗仲裁庭的管辖权。应该说，Plama案仲裁庭的解释是符合逻辑的。但是也有人提出了不同的观点，认为这需要结合适用第26条投资者-国家争议解决机制的条件来分析。根据第26条，适用这一争议解决机制的条件之一是，缔约国一方被宣称违反了ECT第三部分的义务。那么是否意味着，如果缔约方根据第17条(1)拒绝给予ECT第三部分的利益，那么缔约方就根本不违反ECT第三部分的义务，进而该争议就不满足第26条的条件，因此仲裁庭也就无管辖权呢？由于仲裁庭的裁决并不具有判例法的作用，因此，未来的仲裁庭很可能也会对Plama案的裁决提出质疑。

总之，“利益拒绝”条款是否具有排除仲裁庭管辖权的作用，应当有具体的条约的用语。目前大多数投资条约的该条款具有排除仲裁庭管辖权。但是少数，如ECT，由于其条文的规定，很可能东道国能够拒绝的利益仅限于实体利益。但是，无论是上述哪种情况，仲裁庭都有权就自己是否具有管辖权自行作出裁定。

(二)“利益拒绝”条款的具体实施方式

东道国如何具体实施该条款下拒绝给予利益的权利，也是一个有争议的问题。在Plama诉保加利亚案中，保加利亚认为该权利是自动实施的，不需要东道国另行作出任何积极的行为。但是，Plama案的仲裁庭则反对这一观点。仲裁庭认为，“拒绝利益”权利的存在和实施该权利是两码事。如果东道国要实现“利益拒绝”条款的效果，必须采取实施该权利的行动。仲裁庭指出：“在ECT第17条(1)的规定下，缔约方有权拒绝给予一定范围内投资者以第三部分中的利益；但它需要去实施这一权利；它也可以永远不实施。”

应该说，从以《能源宪章条约》第17条(1)为代表的“利益拒绝”条款的用语来看，我们可以得出明确的结论，缔约国如果要拒绝给予利益，必须采取积极行动。实际上，从上个世纪四五十年代美国在FCN条约中引入该条款的目的来看，Plama仲裁庭的这一结论也是正确的。当时，相关学者就已经作出了论述：“需要注意的是，这项保留并非为公司规定一项享受条约权利的自动的前提条件；相反，它是一个潜在的保护性条款，当缔约方希望启用它时可以使用。”

那么，接下来的问题是：究竟哪些具体的行动才构成缔约国具体的实施该“利益拒绝”权利的行为？在Plama案中，仲裁庭认为：“这种实施必须具有公开性或者采取其他通知的形式，以便使其能够合理地被投资者及其顾问所获知。为此，在一个缔约国官方公报中的声明即可，或者缔约国的投资法或其他法律中的法定条文，甚至或者与特定某一个或某一类投资者之间的互换信函也可……ECT第17条(1)自己最多只能算是半个通知，如果东道国没有进一步实施其进一步合理的通知，其条款没有告诉投资者多少东西；为了具体实现其目的，必须采取更多措施。”

根据Plama案仲裁庭的这一裁决，有学者提出，只要东道国在其国内立法中制定了一个概括性的利益拒绝条款就可被视为实施了条约中的利益拒绝权利。[6]但另有学者认为，利益的拒绝只能在个案分析的基础上对特定投资者实施；国内立法中的概括性利益拒绝条款，并不能构成对特定投资者的拒绝利益的具体实施行为。[7]

笔者认为，东道国政府对于某一个或某一类特定的投资者通过非规范性法律文件甚至交换信函等方式进行的具体的拒绝，肯定可以构成“利益拒绝”权利的实施。然而，对于国内法中的“利益拒绝”条文，则要具体分析。如果在国内法中的“利益拒绝”条文是概括性的，笔者认为不能构成东道国权利的实施。首先，从“利益拒绝”的条件来看，“实质性商业活动”和“第三国国民控制”(尤其是前者)的判断都是建立在个案分析的基础上；第二，在采用并入制的国家，国际条约中的条款在国内同样具有法律效力，在国内制定一个概括性的“利益拒绝”条款并无必要，即使制定了其效力与条约中的条款也没有太大区别。与此相反，如果在国内法中能够制定非常明确具体拒绝给予利益的标准，该条文不论是属于法律、法规还是规章，也可以成为拒绝利益权利的实施方式。当然，要对“实质性商业活动”确定一个明确具体的标准肯定是非常困难的。总之，笔者认为，判断东道国是否具体实施了“利益拒绝”的权利，其关键不在于其行为的外在表现方式，而在于其行为是否明确、无任何弹性地表示除了其拒绝利益的意愿。

另外，“利益拒绝”权利的实施，某些投资条约中也有更为具体的表述。比如中国-东盟投资协定就规定，拒绝给予该协定下的利益的前提条件是“经事先通知及磋商”。根据这一规定，笔者认为，该协定下的“利益拒绝”条款不能经由在国内立法中加入相关条文来实施，而必须针对特定投资者进行具体通知并磋商后才能实施。与此类似的还有NAFTA1113条第2款。根据该款，东道国基于投资者在其成立的缔约国没有实质性商业活动而拒绝给予利益，必须事先通知投资者母国并与该国磋商(投资者母国也有义务提供相关信息)。尤其需要将该款与1113条第1款对比：第1款规定的是针对那些实际上由与东道国没有外交关系或处于经济制裁中的国家的投资者所控制公司，东道国拒绝给予利益的情况，而在这一款中，就没有事先通知和磋商的前提条件。对比这两款，结合条约上下文进行分析，可以明显看出，NAFTA第1113条第2款是缔约国有意为之，根据该款，基于投资者没有实质性商业活动的利益拒绝，必须针对特定投资者，建立在个案分析的基础上，予以实施，国内法中的条款不能构成“利益拒绝”权利的实施。

(三)“利益拒绝”条款适用的溯及力问题

如果东道国行使了“利益拒绝”的权利，那么这种“利益拒绝”的效果是否只对明确表示拒绝之后的投资利益有效？还是具有溯及力，即可以针对该投资者符合被“利益拒绝”的条件以来的一切利益？这一问题，在所有的条约中都没有明确的说明，因此也成为颇有争议的问题。

在ECT的Plama案中，仲裁庭首先承认了ECT对这一问题并无明确规定，进而基于条约的宗旨和目的解释“利益拒绝”行为不具有溯及力。仲裁庭认为，ECT的宗旨和目的提到了“促进能源领域的长期合作”；如果东道国的“利益拒绝”权利实施的效果具有溯及力，那么投资者就不能对其“长期”投资进行规划，这违反了投资者的“合理期待”，进而也违反了条约的宗旨和目的，不利于能源领域的长期合作。

但是，仲裁庭的这一分析遭到了很多学者的质疑。有学者认为，Plama案的仲裁庭并没有全面的理解ECT的宗旨和目的，ECT第二条(条约的目的)强调了与《欧洲能源宪章》的目的和宗旨的一致，因此ECT的宗旨和目的应该充分考虑《欧洲能源宪章》以及相关一系列其他法律文件的目的和宗旨；而且，如果赋予东道国“利益拒绝”权利实施效果以溯及力，也会鼓励投资者在所有权、控制权、国籍或公民身份等问题上保持诚实，进而有利于“能源领域的长期合作”。[8]还有学者认为，在东道国作为能源投资合同一方当事人，或者作为合同的担保人的情况下，我们当然可以假定东道国知道投资者的实际控制者到底是谁，这时要求东道国及时表态是否行使“利益拒绝条款”的权利具有合理性；但实际上，能源投资的形式是多种多样的，政府不可能对所有的投资进行一一审查，甚至政府有可能根本不知道一些小规模的投资的存在。这样政府可能只有在争议发生之时才有机会知道投资者的实际控制人并行使第17条(1)的拒绝利益的权利，然而按照Plama案仲裁庭的观点，那时为时已晚。另外，即使东道国存在能源投资审查，并且会审查投资者的实际控制人，但是众所周知，公司的股东可能随时发生变化，股份有限公司尤其如此，那么东道国哪里有精力去随时审查投资者的股东变化情况呢？况且ECT也没有对投资者施加任何要求其披露实际控制人的义务。因此这种观点认为，Plama仲裁庭的结论实际上给缔约国强加了额外的义务，使得“利益拒绝条款”几乎没有适用的空间，打破了投资者与东道国权利与义务的平衡，并不符合缔约国的真实意图。[9]还有学者指出，“利益拒绝”条款本身存在，足以排除投资者有所谓“合理期待”，因此Plama案仲裁庭的解释并不能让人信服。[10]

笔者认为，对于“利益拒绝”条款的实施的效果是否具有溯及力这一问题，由于各条约中均无明确说明，相关案例也比较匮乏，因此尚不能得出确定的普遍性结论。未来可能也只能在个案的基础上，通过对特定条约上下文的分析并结合条约的宗旨和目的加以解释。至于Plama案中，仲裁庭的论述也仅是其一家之言，并不具有先例的作用。相反，笔者认为，许多批评Plama案裁决的观点具有一定的说服力，值得未来仲裁员或立法者参考。尤其是，由于许多国家并不实行投资审查制，对于一项境内投资的实际控制人不可能了如指掌，如果按照Plama案的解释，东道国在发生纠纷时再行使其利益拒绝权可能已经为时已晚，这可能使东道国不得不强化其投资审查，这一结果与西方国家倡导的投资自由化也是相抵触的。因此，笔者认为，如果投资条约中对“利益拒绝”的溯及力未作明确规定，仲裁庭将这种“利益拒绝”解释为具有溯及力可能更加符合“善意”解释的原则，——虽然我们仍然要考虑每一条约的宗旨和目的。

四、在中国的投资条约中纳入“利益拒绝”条款的问题

从以上分析可见，“利益拒绝”条款对于防止某些国家的投资者“免费搭车”具有一定意义。

如前所述，中国只有极少数投资条约纳入了“利益拒绝”条款，如中墨BIT和中国-东盟投资协议。

从“利益拒绝”条款的必要性来看，一方面，外国投资者到中国来投资，一般都是看重中国良好的投资环境，而并非是为了获得中国与第三国之间签订的投资条约中的利益，而且从中国对待外资的态度来看，我国目前对外资在经营管理阶段基本上已经实行国民待遇，而在投资准入阶段即使在投资条约中也并未放开，因此外国投资者直接到我国投资和通过与中国有投资协定的国家到我国投资在实体待遇上基本没有差别；但是，从另一方面看，由于投资条约将缔约国的义务上升到国际义务的层面，而且还提供了投资者-东道国仲裁这一强有力的保护机制，因此，也不排除某些与中国并无投资条约国家的投资者可能利用在第三国的“邮箱公司”向我国投资，以获得我国与第三国之间投资条约中投资者-东道国仲裁机制的保护。因此，在投资条约中纳入“利益拒绝”条款仍有一定意义。

从“利益拒绝”条款的具体规定来看，中墨BIT和中国-东盟投资协议都要求“利益拒绝”条款的适用以双方磋商为前提条件，这极大地减少了拒绝利益的随意性，也体现出“利益拒绝”条款仅是投资者保护的例外，这种做法应当坚持。但是中墨BIT和中国-东盟投资协议中的“利益拒绝”条款仍有一定的模糊性，尤其是在适用的条件“实质性商业活动”和“利益拒绝”条款适用的溯及力上，都没有任何说明。这给国际仲裁庭解释该条款留下了太大的空间，也不利于缔约双方的磋商。因此，如果未来中国的投资条约纳入“利益拒绝”条款，宜在上述两个问题上进一步细化。

[1] Loukas A. Mistelis & Crina Mihaela Baltag, Denial of Benefits and Article 17 of the Energy Charter Treaty, Penn State Law Review, Vol. 113:4, p.1302.

[2] Herman Walker Jr., Provisions on Companies in United States Commercial Treaties, 50 AM. J. INT'L L. 373, 388 (1956).

[3] 余劲松，吴志攀．国际经济法[M]．北京：北京大学出版社；高等教育出版社，2009．

[4] Richard Happ & Ulrich Klemm, Considerations of denial of benefit clauses and other mechanisms that limit the scope of BIT for investors, in The Determination of the Nationality of Investors under Investment Protection Treaties: A Preliminary Report, by ILA German Branch Working Group, p.57, available at http://telc.jura.uni-halle.de/sites/default/files/BeitraegeTWR/Heft%20106.pdf.

[5] 陈延忠．国内反避税法与税收协定相容性问题分析[J]．国际经济法学刊，2007，(2)：285．

[6] H. Essig, Balancing Investors’ Interests and State Sovereignty: The ICSID Decision on Jurisdiction Plama Consortium Ltd. v. Republic of Bulgaria, 5 Oil, Gas & Energy L. Intelligence, April 2007, 10.

[7] Stephen Jagusch & Anthony Sinclair, The Limits of Protection for Investments and Investors Under the Energy Charter Treaty, in Investment Arbitration and the Energy Charter Treaty, edited by Clarisse Ribeiro, Juris Publishing Inc., June 2006, p.73.

[8] James Chalker, Making the Energy Charter Treaty Too Investor Friendly:PlamaConsortiumLimitedv.TheRepublicofBulgaria, (2006) 3 Transnational Dispute Management (TDM) 1, pp.16-19.

[9] Stephen Jagusch & Anthony Sinclair, The Limits of Protection for Investments and Investors Under the Energy Charter Treaty, in Investment Arbitration and the Energy Charter Treaty, edited by Clarisse Ribeiro, Juris Publishing Inc., June 2006, p.101.

[10] Laurence Shore, The Jurisdiction Problem in Energy Charter Treaty Claims, IALR 2007, 58(64).

AStudyontheDenialofBenefitsClauseinInternationalInvestmentTreaties

Ma Xun

(Law School, Chongqing Technology and Business University, Chongqing 400067, China)

The purpose of the denial of benefits clause in international investment treaty is to preclude the abusive use of the treaty by a mailbox company controlled by a third party's investor. This clause has been a quite controversial one in international investment cases in recent years. Its applicable conditions are ambiguous. And there is also a controversy over the jurisdiction or merits, the exercise of the clause and its retrospective effect. These controversies, on the one hand, need to be analyzed case by case due to the different texts of different treaties; on the other hand, some arbitration tribunals cannot give accurate interpretations because of the inadequate quantity of relevant cases. Therefore, the study on this clause is helpful to the future legislation on relevant treaties and to the arbitrators' correct interpretation of it.

international investment treaty; denial of benefits clause; mailbox company; ECT

D996.1

A

1672-335X(2013)01-0099-06

责任编辑：周延云

2012-03-06

教育部人文社会科学研究“《能源宪章条约》与国际投资法的发展——兼论我国的应对策略”(09YJC820130)的研究成果之一

马迅(1977- )，男，重庆人，重庆工商大学法学院讲师，博士，主要从事国际经济法研究。