民营企业需要怎样的法律保护？

叶竹盛

近日，北京师范大学和西北政法大学的研究人员分别发布了上一年度企业家犯罪的案例报告。报告显示，民营企业家犯罪的数量和规模都有所提高。仅经媒体报道的案例中，民企犯罪金额就已超过1万亿元，达到湖北省去年生产总值的一半。民营企业已经成了中国经济发展中的重要力量，但为什么相当时间内处于犯罪的多发期？应当如何应对这种局面？

最直觉的答案便回到已经讨论了多年的“企业原罪说”，认为应当赦免或者宽待犯罪的企业及其管理者。在北京师范大学报告的发布会上，该校刑事科学研究院常务副院长卢建平教授提出：“在我国现阶段，民营企业仍然处在一个发育期。我们应该借鉴学习我国《刑法》当中对于未成年人犯罪的刑事政策，就是教育为主，惩罚为辅，教育改造挽救为主。对于民营企业的犯罪，总体政策相对要宽松，以扶持为主，应该坚持谦抑原则。”

这与湖北省委提出的针对民营企业“护幼容错不赦罪”的原则相呼应。湖北省麻城市公安局在2012年工作总结中说，依循这一原则，“对企业和企业家在生产经营活动中犯罪情节轻微的，依法从轻、减轻或免予处罚，对犯罪情节严重的，依法打击”。“护幼容错不赦罪”在今年湖北省的“两会”上引起了代表热议，在民营企业家中引发了共鸣，不少人认为对于成长中尚弱小的民营企业，“理应备加呵护”。

民营企业的刑事政策

然而，卢建平提出的借鉴未成年犯罪的刑事政策扶持民营企业的说法，在另外一些学者和律师眼中，却并不符合刑法的原理。经常代理企业家犯罪案件的杨学林律师告诉《南风窗》记者，“这种比喻是不对的，企业发展不成熟和刑法上保护未成年的理念出发点是不一样的。制定这样的立法保护企业家肯定通不过，是天真的想法。”华南理工大学刑法学教授徐松林解释说，“刑法上宽待未成年人等特殊群体，主要是考虑到他们在认识和辨认能力上的不足，对由成年人经营的民营企业做类比并不妥当。”

与呼吁宽待企业家的声音相反的是，中国的刑事政策实际上要求从严惩处一些特定的企业犯罪。比如2010年最高院发布的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》，在中国频发食品药品安全事故的现实下，最高院要求从严惩处相关企业犯罪的政策实际上更能代表民众的心声。

当然，民营企业犯罪的时代背景比较复杂，对于部分犯罪的从严处置并不能代表整体的刑事政策。2009年，受到金融危机的影响，珠三角一些外向型企业的经营遭受困难，广东省检察院出台了促进企业发展的 “10条意见”规定，“查办企业经营管理者和关键岗位工作人员的职务犯罪案件，检察机关要及时与主管部门或企业领导沟通，慎重选择办案时机，犯罪情节轻微的，酌情暂缓办理”。此外还发布了受理企业举报线索时，“不准随意冻结企业账号”等“六不准”。

这个政策在当时也引起了热议。西南政法大学教授苟鹏撰文分析称，这一政策容易出现“企业犯罪成本下降、收益上升的后果”，且不利于法制统一。但是中国中小企业副会长周德文欢迎这一政策，他分析称，“同样两个企业，都有偷税漏税的行为，一个追究被拘，银行要查封冻结其账户，债主们紧跟其上，这个企业可能就被‘搞死了。另一个政府对其采取较为宽松的政策，让你把税收补齐并处以罚款，主管仍在外面主持工作，就会对企业、对债权人形成一种信心”。

徐松林告诉《南风窗》记者，刑事政策在坚持刑法不动摇的前提下，可以指导刑事司法的把握度，因为刑法条文上本身就规定了一定的幅度，而且也可以采用松紧不同的解释。杨学林认为，不随意使用逮捕羁押等强制措施应该是大的发展方向，不仅应该适用于企业家，而且对所有人都应该一样。最高院的刑事政策文件也规定，在一定条件下，“一般可不采取羁押措施”和“一般可不决定逮捕被告人”。

“不赦罪”还是“不设罪”？

颇有意味的是，关于湖北省提出的“护幼容错不赦罪”的原则，大概是出于笔误，不少媒体报道上变成了“护幼容错不设罪”。一字之差，相去甚远，但是这也显示“不设罪”一说的确有一定的支持度。当然，大概没有人会支持对企业家群体的所有罪责都一律赦免，但是考虑到中国民营企业发展环境的特殊性，不少人同情理解一些特定类型的企业犯罪。

陈有西最近撰文称，“中国法律有消滅民营企业的基因”。他分析，中国《刑法》中约1/4的罪名都与市场经济秩序相关，罪名之多，因此“如果我是一名公安局长，任何一个企业家，只要经营了5到10年，每个人列上5个罪名，量刑上搞到死刑，一点问题没有”。

徐松林认为陈有西的说法虽然略显夸张，但的确说出了一定的道理，中国《刑法》并没有平等保护民营经济，“有些罪名，例如擅自设立金融机构罪、非法吸收公众存款罪、非法经营罪等，基本上就是专门针对私营经济的”。其中非法吸收公众存款罪正是北京师范大学报告中2012年民营企业家犯罪最集中的罪名。中国现行《刑法》是在1979年《刑法》的基础上经过多次修订而成。徐松林认为，没有平等保护的根源就在于，《刑法》中仍然存在“计划经济思想存余”。

西北政法大学刑事法律研究中心特邀研究员王荣利是《2012年度中国企业家犯罪案例报告》的撰写人，他告诉《南风窗》记者，造成企业家犯罪剧增的一个制度背景是，现行法律制度比较混乱，“在法律约束下，企业家很多事情做不成，只能走违法的路子”。王荣利打了个比喻，就像一条路，本来只能划4车道，我们的法律却划出了5个车道，开车的人肯定要违法。根据统计，2012年度，发生在融资领域的民营企业犯罪高达36.4%。王荣利分析，这主要归咎于中国不合理的金融政策。一方面，银行利息和高利贷的利差太大，导致民众争相借钱给进行集资的企业；另一方面，民营企业很难从银行贷款，只能转向民间融资。

在福建开办企业的王先生告诉《南风窗》记者，现在不探讨制度清不清明，却探讨企业家犯不犯罪，这是本末倒置了，“政府是建立条条框框的人，你自己没有搞好，你的系统有漏洞，却来瞄准下面的人，这个没有道理”。

宽容企业还是限制官员？

在福建和广东等地经商的多位私营企业主告诉《南风窗》记者，他们的共同感受是，“在中国可以不违法、不违规而做生意的企业很难活”。一位李姓企业主甚至直截了当地说，“中国基本上就没有干净的企业”。

当《南风窗》记者问李先生，您是否认同企业家“原罪”应该赦免时，他几乎毫不犹豫就回答说“没有必要”。不过他很快又说，要区分情况，“像税务问题，有些是为了生存，而不是为了暴利，这些不算‘原罪”。李先生对于那些为了图取暴利，动用“关系”或是无限度集资的做法非常愤怒，“其实大部分像我这样安守本分的商人就是想赚点小康钱，他们一些人原始资本的积累过于不正常，蒙人、动机不纯。如果他们不受伤，就会有其他人受伤”。对于这些群体，李先生说，如果赦免他们，那就是既利用国家赚钱，又利用国家来保护他们，说不过去。

王先生告诉《南风窗》记者，“我们不需要宽待，把那些当官的管好更重要。”王先生说，他和他的朋友们有时候并不是想主动行贿，而是被逼无奈，“你不给钱他们就不办事啊，三天两头来找麻烦，说实话，要真查，谁能没有个什么问题”？法律制度上的问题将众多民营企业放在了不利的位置，“经不起查”的心理之下，萌生了巨大的选择性执法空间。李先生说，现在的情况下，在政府面前，没有哪个普通商人不是怀着卑微的心态，“不主动给钱，他们自然会找上门来”。

湖南省省委书记周强2012年底曾在湖南省经济工作会议上痛斥，“有些部门、有些干部过去是要有好处才办事，现在就是拿了好处也不办事，喝完了酒，吃完了饭，泡完了脚，屁股一拍就走人，什么事也不办，什么问题也不帮企业解决！”官员敢于“拿钱不办事”也许正是利用了企业主们“经不起查”的惶恐心态。

李先生说：“真正敢放肆的商人都已经是官商勾结了。他们的背后是权力，不是普通的商人。”根据北京师范大学的报告，2012年度企业家犯罪最集中的三个领域分别是：能源与矿产、金融投资和房地产或建筑行业，这些也正是与公权力联系最为紧密的行业。2012年原鐵道部部长刘志军落马，随后铁道部多名官员也落网，并牵扯出诸多企业。这一窝案集中反映了现实中扭曲的政商生态。

对这种现象，徐松林分析说，“公权力已经占据了优势资源，企业家拿不到，所以要去行贿。如果所有经济成分都能够公平对待，社会有一个公平竞争的环境，企业家也就不需要行贿了。”要真正创造合理的经商环境，政府和官员的逐利角色都应该受到抑制，真正成为市场的规制者，而不是掠夺者，这或许是比谈论宽待民营企业更为本质的问题。

十八大报告中提到，“毫不动摇鼓励、支持、引导非公有制经济发展，保证各种所有制经济依法平等使用生产要素、公平参与市场竞争、同等受到法律保护。”在同等法律保护的情况下，是否宽待民营企业家犯罪的话题也就不成为话题了，正如杨学林所说，“对企业家最大的宽待就是依法办案”。