民事裁定的类型对比研究——以种类界定与层次划分为考察基点

胡思博

(中国政法大学民商经济法学院，北京100088)

自由的历史基本上是奉行程序保障的历史。［1］民事裁定作为法定的诉讼程序问题处理方式，其既可推动法院有效的指挥诉讼挥动，解决程序问题，推动诉讼进程，也可以提高程序效率的形式，有效降低当事人和法院的成本负担，还可依法保障和维护当事人的诉讼权利，促进程序正义。同时，民事裁定通过对审判机关实施监控，可形成防止法官滥用权力的有效程序机制。

一、民事裁定种类与层次复杂的根源

民事裁定的适用范围具有一定的广泛性，一审普通程序、一审简易程序、一审小额诉讼程序、二审程序、再审程序、非讼程序、特别程序以及执行程序中所有程序性法律问题和部分实体性法律问题的处理均需通过民事裁定予以解决。民事裁定数量庞大、类型复杂，各种民事裁定之间既存在共同共性、又有着各自个性，而且几种民事裁定还会构成某类型民事裁定进而产生局部共性和局部个性。共性和个性并存是事物的常态，共同共性和局部共性并存则是同种类事物在极为丰富的状况下所产生的现象，其间的规律呈现多样化和类型化。事实上更多的时候共同共性、局部共性和局部个性已融合成一个复合体，难以简单机械的拆分。

我国裁定的形成程序、效力和救济途径较为多样，但因缺乏准确的分类标准而未形成层次。［2］尽管现行法对各类裁定的具体规定较多，但分散杂乱，相互的重复、矛盾屡屡存在。鉴于民事裁定种类的多样性形成的共性与个性的复合，现行法在对其进行总括性规定和具体性规定时存在着遗漏和重复相互交叉的混乱。对于重复规定、反复规定和矛盾规定情形的存在则无可厚非的是由于立法技术实施过程中的不规范所造成的，重叠规定不仅使整部法律在风格上显得拖沓繁琐，而且还容易前后矛盾。

二、对民事裁定的横向种类考察

分类的价值不在于叙述事实，而在于分类所支持的理论预设。［3］完善民事裁定的适用范围和划分各类救济措施的分工范围，首先要解决的是客体界定问题，因此有必要分门别类、因地制宜对民事裁定进行分类研究。民事裁定通过分类，其特性和功能更为清晰和明确，便于法官和当事人进一步认识和把握。

(一)横向考察基点之一:民事裁定的形成与救济关系

民事裁定的基础分类包括本位民事裁定、救济审查裁定和救济审理结果裁定。本位民事裁定通常出现于本诉审理程序，即对民事权利义务关系的确定和实现进行处理的程序，包括实体争议一审普通程序、实体争议一审简易程序、实体争议一审小额程序、实体争议二审程序、实体争议再审程序、实体争议非讼程序、特别程序和执行程序。本位民事裁定在本诉审理程序发挥着处理诉讼程序问题的本色作用，其在数量和种类上都是庞大的。救济审查裁定是针对救济的形式要件——救济申请做出的。在当事人对生成的本位民事裁定存在疑义而请求救济时，救济主体对救济申请进行审查后将作出救济审查裁定以决定和表明救济程序是否能启动。根据救济程序的种类区别，救济审查裁定可生成于复议程序、异议程序、二审程序、再审审查程序、抗诉程序;根据救济措施的启动状态，救济审查裁定包括启动类和拒绝启动两类。救济审理结果裁定则是针对救济的实质要件——救济请求做出的。如果救济程序顺利启动并完成，那么救济审理结果裁定将作为救济结果的表达载体出现，其对应的包括复议审理结果裁定、异议审理结果裁定、上诉审理结果裁定、再审审理结果裁定等。

民事裁定的基本分类

(二)横向考察基点之二:民事裁定在效果上的对应性

根据民事裁定在效果上的对应性，可将民事裁定分为积极裁定和消极裁定。积极裁定是指准许当事人所请求的某一程序性法律效果实现的裁定，消极裁定是指阻止当事人所请求的某一程序性法律效果实现的裁定。积极裁定和消极裁定是一组相对概念，在效果上相互对立，在效力上可相互抵消。

积极裁定和消极裁定的对比性列举

(三)横向考察基点之三:对同一程序性事实变化所产生的判断回转

首先，裁定生成之时可预知的判断回转——形成裁定和恢复裁定。形成裁定是指在相关条件达成的情况下，促进某一程序性法律效果发生的裁定，恢复裁定是指某一程序性法律效果发生后，相关条件的消失致使该法律效果消除的裁定。形成裁定必然产生在前，恢复裁定是对其效力的撤销和对原有程序性状态的恢复。

形成裁定和恢复裁定的对比性列举

其次，裁定生成之时不可预知的判断回转——民事执行回转裁定。在被申请人对保全或先予执行裁定不自觉履行的情况下，可由人民法院强制执行。在执行过程或执行完毕后中若发现予以执行的实体性裁定存在错误，则应及时终止执行，对实体性裁定进行撤销或变更，使得执行依据失效。执行依据的失效并不具有要求原债权人返还财产的强制性，此时法院应裁定执行回转，此裁定为新的执行依据，在责成被申请人返还财产的同时，由执行机构对已被执行的财产重新采取执行措施，使被申请人的财产恢复到执行程序开始前的状态，并由申请人赔偿被申请人因保全或先予执行所遭受的损失。因申请错误造成被申请人损失的，由申请人予以赔偿，因人民法院依职权采取措施错误造成损失的，由人民法院按照《国家赔偿法》的相关规定承担赔偿责任。

(四)横向考察基点之四:民事裁定对争议的过度与暂时处理

首先，基础裁定。基础裁定是一个事后概念，通常某一裁定所拥有的基础裁定地位的形成是源于客观上诉讼情况的进展，而非出自对其作出时的主观目的，因此其并非预备性裁定。某一民事裁定在刚作出之时未必拥有基础裁定的性质，但其后裁定的作出是以其存在为基础的，进而使其成为基础裁定。因此基础裁定不是一个独立的概念，其是与其后裁定相对应的概念范畴，具有手段性、阶段性、服务性的特点。譬如，对于在起诉受理阶段尚无法辨明是否符合立案条件的案件，一般先予受理，受理之后发现其不符合立案条件的，再裁定驳回起诉，这其中的先予受理裁定就具备基础裁定的属性。又如，若原告的撤诉申请得不到法庭的支持，则对于其经传票传唤无正当理由又拒不到庭的行为，法院是有权缺席判决的。那么不准撤诉的裁定就实施缺席判决的裁定而言，便处于基础裁定的地位。再如，对于无法直接送达传票，经公告送达后仍不出庭的当事人，可以采取缺席判决。那么启动公告送达的裁定相对启动缺席判决的裁定而言，就属于中间裁定。基础裁定必然是在诉讼过程中作出的，其将产生预决力，其所认定的程序性事实和产生的法律后果将对其后的裁定产生约束力，但必然不会发生终结诉讼的法律后果。

其次，中间裁定。中间裁定是指为了实现终局裁定，法官就待解决的程序性问题中的先决问题所预先作出的裁定。中间裁定的存在是由于程序性先决问题的存在，程序性先决问题作为预备性程序事项，其是相对独立的基础裁定对象。中间之争点包括诉讼进行中所生程序上之争执，与本案之实体中间争执无关。将此中间程序上之争点以中间裁定方式行之，不仅符合裁判之一贯形式，而裁定程序较判决程序简化，实务上亦必乐于适用。［4］161先决性程序事项作为裁判事项与作为裁判理由在效力和救济途径上均存在差异，就程序性先决事项而言，争议均应经当事人辩论作出中间裁判。［2］对于中间裁定，不一定要单独提起中间救济，中间裁定事项可以与终局裁定一并提起救济，这有利于救济机关在救济程序中对事实和争点审查的全面性。

再次，先行裁定，又称一部裁定、部分裁定。法官为了促进案件的审理，为了使当事人早日获得确定的裁定从而使权利能得到迅速救济，有意识地将待裁定的程序性事项中一部分分离出来并率先作出的裁定。先行裁决是指在民事诉讼中对一些事项先行予以裁判，这种裁判处理方式所针对的既可以是实体性事项，也可以是程序性事项;既可以是诉讼系属中的判决，也可以是终局判决先行裁定是受诉法院有意在待裁定的程序性事实中选择已达到可为裁定的部分率先做出裁定，而余下部分则待时机成熟时再作出裁定，目的在于避免诉讼程序之混乱与滞延。诉讼程序上之部分争点，达于可为裁判之程度者，法院得先为裁定。［5］先行裁定的存在基础在于待裁定的程序性事项的可分性。可分性要求待裁定的程序性事项的内部组成部分不是单一的，彼此之间虽然相关联，形成整体，但对其可进行分离，分割后相对独立，可单独存在。鉴于先行裁定是受诉法院有意识的行为，因而法官在民事裁定书中或以口头的形式将相关情况告知当事人。譬如，当事人申请对多项财产进行保全，若其中部分财产的归属尚存争议，则可就其中的已无争议财产先行保全，其余部分待经调查归属明确后再行保全。当先行裁定与余后裁定之间在内容上产生矛盾时，应将所有待裁事项收归成一个整体进行综合判断，以消除先后裁定中的非协调因素。

(五)横向考察基点之五:民事裁定对不同类型自身错误的纠正

首先，补正裁定。补正裁定是指人民法院对裁判文书中的笔误所依法作出补正的书面裁定，对其的运用仅限于被补正的民事裁定书已经送达。补正裁定不同于对裁定的形式补正，补正裁定可适用于对判决书、裁定书、调解书及和解书的形式补正。对于送达之后发现民事裁定书存在文字上的错漏，法院应当依职权或依申请及时制作补正裁定，并将其与原裁定一并再送达给当事人，此时不以送达后的民事裁定生效为要件。就具体程序而言，人民法院在收到裁判瑕疵补正申请书后三日内，对补正申请书进行形式审查，决定是否予以受理，受理后三日内应通知案件双方当事人。法院以对裁判主文及相关之证据事实材料书面审查为主，可以通知该案当事人至人民法院说明情况。法官在审查书面材料并听取当事人的陈述意见的基础上作出审查结论，在受理后十五日内作出补正或驳回补正申请的裁定。［6］补正裁定溯及于原裁定形成时发生法律效力，原裁定的效力不因补正裁定而受影响。法院以裁定形式对裁判表述错误进行补正后，对法院和当事人即具有法律约束力。作为对原裁判客观存在的外在错误的修补，裁判表述错误的补正裁定所具有的效力，应当溯及到原裁判形成之时，而不是补正裁定作出之日，即原裁判自始就应当被认为具备补正裁定作出后的内容。

其次，脱漏补充裁定。民事裁定的脱漏即漏裁，是指法院在对某一程序性争议解决的过程中，只对该争议中的部分争点作出了判断，对其他争点没有予以处理。民事裁定脱漏仅意味着受诉法院对应裁定之事项未尽全部职责，是由于法院单方面的错误造成的，脱漏的诉讼程序争议仍系属于该法院，受诉法院对脱漏的诉讼程序争议负有继续进行裁判作出终局裁定的义务。民事裁定脱漏是受诉法院主观上误认为已对待裁定的全部程序性事实中作出了判断，其是法院无意识的行为，是应裁而未裁，属于不作为性错误，涉及损害当事人的程序性权利，进而在民事裁定书中不可能有对脱漏理由之记载。在司法实践中，民事裁定是否脱漏是一个双关问题，对其的认定需要考虑多方面因素。首先，脱漏的待裁定程序性事项是一个相对概念，若当事人没有提出，法院也没有发现，则该裁定被视为完整的裁定。其次，对于部分程序性事项已经过审理，只是未在民事裁定主文中宣告的情形，将其认定为漏裁还是形式瑕疵，关键在于法官在实施错误行为时的主观心态。基于待裁定的程序性事项的可分性使得民事裁定的脱漏与先行裁定较易混淆。二者虽然表面特征较为相似，均为受诉法院仅对当事人待裁定的程序性事实中的部分作出了判断，但二者在本质上截然不同，相互排斥不能并存。

民事裁定脱漏后，依再审程序对民事裁定的脱漏予以救济并不符合民事诉讼之法理，不符合对再审程序的定位。此时受诉法院依当事人之申请或依职权对脱漏部分作出民事追加裁定，即脱漏补充裁定，该民事追加裁定与先前所作的民事裁定共同构成整个诉讼程序性争议的处理。补充裁定的范围和裁定脱漏的范围是一个问题的两个方面，由于民事追加裁定属于个别独立的民事裁定，因此法院不能在民事追加裁定中变更先前民事裁定中所确定的内容。如果漏裁的程序性争议在先前的庭审中经过了双方当事人的言词辩论并已达到可以作出裁定之程度，那么受诉法院可直接作出民事追加裁定而无须重新组织言词辩论。如果漏裁的程序性争议在先前的庭审中尚未经过双方当事人的言词辩论，那么受诉法院应首先组织当事人对脱漏部分开展言词辩论，然后在此基础上作出民事追加裁定。民事追加裁定与先前民事裁定的效力相同，且生效时间具有溯及力，效力应追加到先前民事裁定生效之日而非作出之日，即先前民事裁定自始就具备民事追加裁定的内容。［7］先前民事裁定与民事追加裁定的所适用的救济措施是同一类型的，当事人可在追加裁定作出后将两个裁定视为整体提出救济，也可依照两个裁定作出时间的先后分别申请救济。当事人分别请求救济时，救济期间应分别单独计算，此时若当事人所先后提出的救济申请出现时间上的竞合，救济法院可以将两者合并审理。

三、对民事裁定的纵向层次考察

本位民事裁定作为主体性裁定，以其产生阶段与客体的差异可以进行多层次的扩展与延伸，这是从广到细、从大到小的过程。

(一)纵向考察基点之一:诉讼的开始之前、进行之中和终结之后

民事裁定可分为诉前裁定、诉中裁定和诉后裁定。诉前裁定是指案件尚未起诉时，利害关系人先就与诉讼有关的事项提出申请，法院就申请事宜所作的裁定，譬如管辖权异议裁定、驳回诉讼救助申请的裁定、诉前证据保全裁定、诉前保全裁定、诉前行为保全裁定等。诉讼终结后的裁定是是指本案判决确定后与诉讼事件有关之裁定，如确定诉讼费用额之裁定、返还提存物之裁定、更正判决之裁定［4］353，此外还有执行回转裁定等。

(二)纵向考察基点之二:诉讼进行中的不同阶段

诉中裁定可分为审判裁定和执行裁定。各大诉讼程序中都会产生自身特有的民事裁定，譬如一审中的管辖权异议裁定，又如执行程序中的执行终结裁定，但也不乏通用于全部诉讼程序和几类诉讼程序的民事裁定，譬如补正笔误裁定等。某类民事裁定在不同诉讼程序的形式和基本运用规则大致相同，但有时其效力也要视具体程序差异发生相应的变化。譬如撤诉裁定，当事人在一审中撤诉后可另行起诉，而二审中的撤诉将引发一审裁判的生效。

诉讼程序的连接性和顺序性使得某些民事裁定发挥着连接点的作用，其既属于上一诉讼程序的作用范畴，也属于下一诉讼程序的启动范畴。譬如，一审、二审的立案审查仅限于形式审查，而法律事先对再审事由做出了详细的规定，使得再审的立案审查包括形式审查和实质审查。再审程序与一审程序相比，由于再审之诉是变更已确定的法律状态之诉，属于诉讼法上的形成之诉，所以其与一审起诉所要求的条件有所不同。起诉所要求的是当事人主张成立的根据，而再审所要求的是再审程序启动的程序性理由。当事人在起诉时即使没有实体上的理由，只要符合起诉的形式要求一审程序就应当启动。［8］再审的补充性和终局性使得其与二审程序在程序启动和实体审理两个阶段的关系设置上存在着较大区别。二审程序在开启后，集寻找一审裁判的错误和纠正该错误同时于审理活动之中，而立案程序只是对上诉进行形式要件的审查。法院对于当事人行使程序上诉权的行为，只能进行形式性审查，未经正当审判程序和双方当事人参与，法院不应在立案阶段对属于当事人权利事项的起诉进行实质性审查，［9］再审程序则在通过审理活动纠正某错误之前单独设立一个独立的对原判是否存在错误的判断程序，该程序所进行的实质性审查归属于立案活动。［10］对申诉复查案件经过审查后，只有生效裁判可能有错误，确实应当提起再审程序的案件才能予以再审案。再审中的再审裁定除了是再审的启动依据外，还可以看作是对再审事由的审查结果，该民事裁定处于立案程序与审理程序的交汇点上，承上启下。

(三)纵向考察基点之三:审判程序所处理事项的属性

审判裁定可分为争诉裁定和非讼裁定。争诉裁定包括一审程序中生成的裁定、二审程序中生成的裁定和再审程序中生成的裁定。对于非讼事件，法院常常以裁定的方式作出结论性判定，《日本非讼案件程序法》第17条规定:裁判以裁定作出。与诉讼事件有关之裁定，以在诉讼程序进行中所为者占多数。［4］351

(四)纵向考察基点之四:争议事项的属性

争诉裁定可分为程序性事项裁定和实体性事项裁定。程序性事项裁定是以诉讼程序关系为标的所作的民事裁定。从所能处理的诉讼事项的属性上看，诉讼裁定在解决所有的程序性事项的同时，对部分的临时性、中间性实体问题也起着一定的处理作用。民事裁定处理的部分实体问题并非是当事人最终所争议的问题，但对其的处理常常会涉及到诉讼请求的实现。因此对这类中间性实体问题用民事裁定予以处理更为恰当适宜。这类实体性问题虽并不直接构成案件的最终判决结果，与诉讼请求直接相关的实体问题截然不同，但往往与最终判决结果紧密相连，是带有程序性意味的实体问题。临时救济措施发生在程序运行中，虽涉及到民事实体权利和义务，但并非对其最后的解决，而只是对民事权利和义务的临时救济，民事权利和义务的分配仍需服从最后的判决。

实体性裁定具有临时裁判的性质，是假执行的方式，针对的是单纯的实体事项，法院对实体问题所采取的相关措施并不是为了决定实体权利义务关系的分配，只是为了保证对案件中程序问题的便利解决，因此所作的实体决策，不是对双方当事人之间民事权利义务关系争议的处理，不具有实体终局性，仍属于解决程序上的事项。实体性裁定包括驳回保全申请、保全异议、终结保全程序、先予执行等审判程序中的民事裁定和当事人异议、案外人异议等执行程序中的民事裁定。2012年《民事诉讼法》中新增行为保全，其与财产保全共同构成了完整的保全制度，进一步扩大了实体性裁定的范围。

审判程序性中实体性裁定的种类分类

(五)纵向考察基点之五:程序性事项的性质差异

程序性裁定分为纯程序性裁定和实质性裁定两类。纯程序性裁定是指诉讼程序运行中作出的裁定，主要包括诉讼程序运行过程中法院对一些细节性程序问题进行处理时所运用的民事裁定，其在数量上占据了民事裁定种类中的绝大多数，在功能上与案件实体问题的处理并不直接挂钩，往往体现出临时性和中间性。这类民事裁定在同一案件所历经的各大诉讼程序时常多次、累积、重复出现，彼此在生成条件上也不存在因果关系而是较为独立，其针对的是纯粹的诉讼法上的事项。诉讼程序进行中作出的裁定是指诉讼程序中法院就程序事项以及就其职权指挥诉讼的事项所作出的裁定，例如指挥言词辩论进行的裁定、调查证据的裁定。诉讼进行中指每一审组诉讼程序开始后尚未终结以前。此类裁定的性质或者不涉及本案的实体判断，或者单纯依法院职权的行使和裁量，所以对当事人的利益并没有重大的损害。［11］

与之相对的实质性裁定主要是指对程序的启动与结终起指令作用的民事裁定，对欠缺诉讼成立要件的，我国台湾地区是使用裁定的形式驳回，而在某些大陆法系国家有关诉讼要件的裁定被称为诉讼判决。诉讼判决作为未经过本案审理程序的判决，其并非是对诉讼程序问题作出的判决，也非对当事人之间的实体法律关系进行审理，而是对诉讼请求或诉讼标的作出的裁判，是针对是否具备诉讼要件所作的程序性判决，是与最终分配当事人之间实体权利义务关系的本案判决相对而言的。“诉讼判决乃基于诉讼要件或者上诉之合法要件有欠缺而以诉(上诉)不合法予以驳回或上诉为不合法予以驳回之判决。《日本民事诉讼法》第202条规定，对于不合法的诉讼，而其欠缺又不能补正的，可以不经言词辩论，以判决驳回。第319条规定，根据上告状、上告理由书、答辩书及其他的文书，上告法院认为上告没有理由时，不经过口头辩论，可以以判决驳回上诉。与本案判决不同的是，驳回原告之诉的诉讼判决对三种类型的诉无法明确区分。从诉讼判决的内容上看，无论是在确认之诉、给付之诉或形成之诉中，诉讼判决均属于确认原告所主张的权利不存在的判决，即消极的确认之诉。［12］

实质性裁定针对的是影响诉讼进行或终结的重大程序事项，往往体现出终局性，这类民事裁定的主要功能在于其往往与案件的最终处理结果戚戚相关。这类裁定表面上既未对原告的诉讼请求进行实体处分，也未直接处理当事人的实体权利，表面上看影响的只是程序性活动，而实质上该类民事裁定是以解决程序性问题的手段侧面影响着案件的实体结果，以程序性处理结果变相对当事人的实体权利加以干预，其针对的是诉讼和实体兼有的事项，最终所产生的法律效果将会对当事人的实体权利义务具有重大影响。譬如一审程序启动阶段的不予受理和驳回起诉的民事裁定，尽管是一种程序上的处理，但他们却直接涉及到当事人的实体权利能否受到法院的司法保护的重大问题。［13］该类民事裁定一经做出，要么启动了某一诉讼程序进而开启了法院对案件的实体审理，要么否定了当事人对启动某一诉讼程序的意愿从而使其丧失诉权，要么结终了某一已经开展的诉讼程序并产生了既判力。总之实质性裁定的影响力已经远超出仅解决程序性问题的范畴，体现出终局性和结案性的特质，是反驳程序工具主义思潮的有力依据。

(六)纵向考察基点之六:诉讼程序的启动与终结

实质性民事裁定可细化为程序准入与否裁定和程序结终裁定，其中程序准入与否裁定又包括了启动诉讼程序的裁定和对诉讼程序不予启动的裁定两类。程序准入与否裁定针对的是先决性程序事项，其生成的前提是有关当事人提出了程序启动申请，这是“不告不理原则”的具体体现。

程序准入与否裁定的列举

终结诉讼程序的裁定包括是否准予撤诉裁定、撤销原判发回重审裁定、中止诉讼裁定、终结诉讼裁定、中止执行裁定、终结执行裁定、不予执行仲裁裁决裁定、不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书裁定等。其中发回重审裁定在终结正在进行的诉讼程序的同时实际上又开启了一个新的诉讼程序，对当事人的实体权利义务并未作出裁判，因此同时兼顾程序准入民事裁定的特性。中止诉讼裁定、中止执行裁定虽然是暂停诉讼程序，并未涉及当事人之间的实体权利义务关系，但程序的恢复是附有条件的。终结诉讼裁定、终结执行裁定解决的诉讼程序的非正常结束，此时对当事人实体权利义务关系不作结论而非没有结论，当事人之间争议的权利义务关系因身份关系的变化归于消灭或处于不再变化的停止状态。不予执行仲裁裁决裁定、不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书裁定将导致某些权利无法实现。本类民事裁定中间性全无，终局性和结案性较强且一经作出即产生既判力。此外一审不予受理裁定、驳回起诉裁定，二审不予受理裁定，驳回再审申请裁定以及驳回执行申请裁定除了反映出程序的启动与否外，本身也具有终结诉讼程序的性质。

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