和谐劳动关系21问

　　由《职业》杂志和FESCO联合举办的“律·动中国”2012年全国法律巡讲活动在全国成功开展，受到广大企业客户的欢迎，很多企业代表在现场提出了管理实践中遇到的法律问题。FESCO资深律师李熠就大家提出的部分问题进行了答疑，为大家提供专业的法律服务。
　　问：Offer Letter的法律性质和法律效力如何？
　　李熠：从Offer Letter的法律性质来看，Offer Letter是对应聘者的录用通知，换句话说就是希望和应聘者订立劳动合同的意思表示。《劳动合同法》未就Offer Letter作出明确规范，但是基于民法理论及《合同法》的相关规定，内容具体确定的Offer Letter到达受要约人时，即发生法律效力。
　　问：发出Offer Letter后，签订劳动合同前，用人单位可否取消录用？有何法律风险？如何规避？（基于合理理由）
　　李熠：根据《合同法》的相关规定，承诺生效时合同成立。即是说，Offer Letter发出后并得到相对人承诺，双方均要受到要约、承诺内容的限制。在该阶段，如用人单位取消录用，那么劳动者可以要求公司支付违约金（如约定）、承担缔约过失责任或损害赔偿等。
　　问：试用期内基于合理理由（被证明不符合录用条律）用人单位解除劳动合同，是否需支付补偿金？
　　李熠：根据《劳动合同法》的相关规定，“在试用期间被证明不符合录用条件的”，用人单位可以单方解除劳动合同。该种情形属于劳动者过错解除的情形，用人单位无需支付经济补偿金。
　　问：公司总部在上海，员工的实际工作地在北京。北京分公司是否可与员工签订劳动合同？并按照上海的法律、法规来履行劳动合同？
　　李熠：根据《劳动合同法实施条例》等相关规定，“用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同”。因而，依法取得营业执照或者登记证书的北京分公司是可以与员工签订劳动合同的。
　　此外，关于劳动法律适用问题，法律也作出了明确规定，即：“劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行；用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从其约定”。针对问题涉及的具体情况，员工在劳动合同履行期间将优先适用北京地区的相关规定，除非用人单位与劳动者约定适用上海地区的规定且上海地区的有关标准高于北京地区。
　　问：劳动合同到期续签是否需要提前一个月书面通知员工？合同到期当日口头通知是否有效？
　　李熠：关于劳动合同到期续签是否需要提前通知的问题，《劳动合同法》并未作出统一的规定，各地区就该问题的要求也不尽相同。如在北京、天津等地区，要求用人单位在劳动合同期限届满前，提前30日将终止或者续订劳动合同意向以书面形式通知劳动者。建议公司在续签或终止合同问题上关注并把握地区性规定。
　　问：单方解除劳动关系，寄出EMS，员工拒绝签收，该如何处理？
　　李熠：用人单位单方解除与员工的劳动关系，应当将书面通知送达劳动者。在实践中，如员工拒绝签收EMS，用人单位可留意查收有关员工拒签的EMS底单；同时，建议用人单位考虑通过报纸公告的方式予以送达。
　　问：无固定期限劳动合同的解除是否可行？需要注意什么？
　　李熠：无固定期限劳动合同和固定期限劳动合同的实质差别，在于是否设置明确的劳动合同到期暨终止时间，但该差异并不构成对用人单位解除权的限制。需要注意的是，无论是解除与员工的固定期限合同还是无固定期限合同，均需要符合法律规定的程序性和实体性要求。依照《劳动合同法实施条例》的相关规定，有下列情形之一的，用人单位可以依照劳动合同法规定的条件、程序，与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：
　　（1）用人单位与劳动者协商一致的；
　　（2）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；
　　（3）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；
　　（4）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
　　（5）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
　　（6）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
　　（7）劳动者被依法追究刑事责任的；
　　（8）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
　　（9）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
　　（10）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；
　　（11）用人单位依照企业破产法规定进行重整的；
　　（12）用人单位生产经营发生严重困难的；
　　（13）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；
　　（14）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
　　问：竞业限制期限内按月给予劳动者的经济补偿可否在劳动合同中约定的工资中支付？即签订劳动合同时明确工资中是包含以后的竞业限制补偿金的。
　　李熠：根据法律规定，竞业限制补偿应自劳动关系解除或终止后开始支付。因此公司约定劳动合同履行期间工资已经包含竞业限制的经济补偿并不符合法律规定。
　　问：2008年10月与员工签订一年期限劳动合同，2009年9月双方确认继续在公司工作，续约3年，但公司一直没有签字，员工也一直在工作，是否被视为无定期劳动合同？（期间公司管理人员离职，换了新的老板）将如何补偿呢？
　　李熠：根据法律规定，一般而言，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资；自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。问题所述情况当中，公司未签字使得劳动合同并不发生法律效力，故一般可视为公司与员工已订立无固定期限劳动合同。该情况下，就补偿而言，比较明确的是公司应向员工支付2倍工资。
　　问：员工工作满一年以上享受法定年假，满一年是按该员工自工作之日起满一年（含入本公司前的工龄）还是只在本公司满一年？
　　李熠：根据《企业职工带薪年休假》及相关规定，“满一年”是指自员工参加工作之日起满一年，包含了入职本公司前的工龄。
　　问：每年12天带薪病假，且公司在年底有“未休病假折现奖励政策”，此奖励与最后一个月工资一起发放，请问此笔奖金是否需作为“经济补偿金”计算时的一部分？
　　李熠：根据相关法律的规定，经济补偿的计算以员工离职前12个月的月平均工资为基数，这里的工资，既包括基本工资，也包括奖金、加班费、补贴、津贴等。因而，奖金一般应作为经济补偿计算基数的一部分。
　　问：员工在医疗假期内的病假条有明确的要求么？
　　李熠：劳动法律并未就病假条的具体要求做出明确规定。《中华人民共和国执业医师法》规定，医生可“在注册的执业范围内，进行医学诊查、疾病调查、医学处置、出具相应的医学证明文件，选择合理的医疗、预防、保健方案。”即法律对于开具病假条和诊断证明的医师提出了要求，公司可参考上述规定。
　　问：《女职工保护规定》出台后，地方政策还会细化吗？30天的晚育假还有吗？从什么时候开始执行？产假中的女员工可以直接按98天算吗？生育津贴是否可以按98天计算？
　　李熠：《女职工劳动保护特别规定》出台后，部分地区预计会出台相应的实施细则。从目前了解到的情况看，产假天数的调整，暂不会影响到北京地区晚育假的享受。具体到98天产假的施行时间、生育津贴的支付方式等问题，仍有待于地方出台实施细则予以明确。
　　问：由员工本人书面申请自愿放弃社保或自愿降低社保基数，公司予以支持并操作是否合法？
　　李熠：不合法。根据《社会保险法》及相关规定，缴纳社保是用人单位和劳动者的法定义务。即使员工自愿放弃社保或自愿降低社保基数的，同样违反法律强制性规定，用人单位不能据此免除社会保险的及时、足额缴纳义务。
　　问：违反计划生育二胎，是否可以解除合同？
　　李熠：法律并未授权用人单位在该种情况下可以解除劳动合同，故用人单位不能仅因女职工违反计划生育政策而解除其劳动合同。
　　问：哺乳期间旷工是否可以解除合同？
　　李熠：根据相关法律规定，若员工存在旷工等严重违纪行为，用人单位可以根据规章制度的规定，解除与员工的劳动合同，而无论其是否处于三期期间。在上述情况下，法律要求用人单位制定规章制度须经民主程序且向员工进行公示告知，且用人单位应具有员工严重违反规章制度的证据。
　　问：以上二种情况，公司主动解除合同，需给员工补偿吗？
　　李熠：第一种情况，公司若仅因员工违反计划生育政策而解除劳动合同，有可能属于违法解除，在员工主张违法解除劳动合同的赔偿金的情况下，可能需要承担赔偿金；第二种情况，公司若因员工旷工等严重违纪行为而解除劳动合同，则在证据充分的情况下属于合法解除，无需支付经济补偿，否则，可能需要承担违法解除劳动合同的赔偿金等相关法律责任。
　　问：生育津贴报销总额高于产假期间的工资发放额度，企业是否需要将差额补发给员工？
　　李熠：建议按照各地的具体规定执行。就北京地区而言，生育津贴高于产假期间本人工资标准的，用人单位不得克扣。
　　问：员工入职后发现怀孕，一直请病假不上班。是否应按病假期（医疗期）执行？
　　李熠：员工如能提供医疗机构开具的病假证明，则可按照病假进行处理，同时亦可计入医疗期，因不同公司制定和实施的规章制度内容不尽一致，具体可根据公司规章制度执行。
　　问：医疗期结束后，还未到产期，是否可以与其解除劳动合同？
　　李熠：根据相关法律规定，用人单位不得在女职工孕期内依据医疗期满解除劳动合同。
　　问：如果不能解除劳动合同，公司的责任和义务是什么？
　　李熠：根据《女职工劳动保护特别规定》给予相应保护，如：不得因女职工怀孕降低其工资、予以辞退、与其解除劳动合同；不得安排女职工从事在孕期内禁忌从事的劳动