论刑法中的“应当知道”

　　在“应当知道”的适用上，由于当前社会的高风险性和犯罪的复杂性，如果继续严格贯彻明知的严格认定标准，在当前犯罪事实难以收集的状况下，无疑会导致大量犯罪难以认定，不利于犯罪的遏制，从而对社会整体利益造成损害，也不符合刑法效率的要求，部分犯罪适用“应当知道”符合刑法效率和打击犯罪的需要。但“应当知道”的适用并非无原则的推定，而应遵守必要的规则，进行严格的限定。首先“应当知道”适用的情形应当尽可能的细化，减少法官自由判断适用的空间，这主要是针对应当知道推定的基础事实，基础事实的细化可以减少推定的不确定性，当然亦不可过于扩大基础事实的范围，否则反而过于扩大了刑法的边界。基础事实范围的选取有赖于对基础事实与待证事实之间常态联系的判断和固化。其次“应当知道”的规定应当严格限制适用的范围，一方面法官不得对没有法律或司法解释规定“应当知道”的罪名适用推定认定，另一方面，立法上对“应当知道”适用的罪名范围也应慎重选取，需要综合考虑该罪名主观罪过的证明难度和打击犯罪的现实效果等要素。最后，“应当知道”规定制定的标准和程序应当严格，最高司法机关的司法解释扮演了重要的立法角色，这一现实状况是否符合罪刑法定的基本要求，其对于刑法边界的扩张是否具有严格的法律意义还需要进一步的研究。
　　 （摘自《法学评论》2012年第1期）