工程实际施工人与转包人如何结算工程款？

2006年3月，原告永建工程有限公司与被告北京市大厦建筑工程公司签订《工程承包协议》，被告将其中标承包施工的北京某大楼工程转包给原告承包施工，承包方式为包工包料，合同约定工程总造价5500万元。承包范围为土建工程，包括结构、屋顶、防水、门窗及外装饰、全部机电、给排水、通风、空调工程等。该转包合同又约定，原告按照被告与业主签订的该工程备案合同内容，努力完成各项生产任务，确保业主对质量、安全、工期的要求，与被告共同履行大厦建筑工程公司与业主签订的建设工程施工合同。被告按照工程总价的百分之十收取原告的综合管理费，被告负责向业主催要工程进度款，按照约定及时将资金转入原告银行账户。

合同签订后，原告对该工程组织了施工，为该工程的实际施工人。上述工程于2009年3月竣工，并已交付业主实际使用。工程竣工、交付使用后，被告拖延进行竣工结算，拖延支付工程价款。

原告认为：被告下欠工程款人民币2500万元。同时被告应当按同期银行贷款利率承担拖欠工程款的利息，自工程竣工验收合格之日2009年3月11日起算，至实际给付之日。为依法保护原告合法权益，特向人民法院提起诉讼。

问：原告作为工程实际施工人，与转包人应当如何结算工程款？以什么标准结算工程价款？

律师观点

（1）原告永建工程有限公司系工程的实际施工人

实际施工人与总承包人、分包人是并列的，在概念的内涵上不应当与总承包人、分包人概念重复，而是指转包、违法分包的承包人，是指无效合同的承包人。

（2）《工程承包协议》性质是转包合同，系无效合同

被告北京市大厦建筑工程公司的行为实质是转包工程行为。被告转包工程行为系违反建筑法的违法行为，是建筑法所禁止的行为。

该非法转包工程的合同系无效合同，对双方当事人没有法律约束力。

（3）实际施工人如何主张结算工程款

实际施工人向工程转包人主张结算工程价款时，可以选择参照该无效合同约定的价款要求非法转包人支付工程价款；也可以选择要求据实结算，即适用当地工程定额标准和当地公布的市场价格信息计算确定工程价款。选择权在实际施工人。

（4）实际施工人可以根据个案的特殊情况，自主灵活地选择结算原则。

对于一个工程（或一个案件），实际施工人可以仅仅选择两种结算原则中的一种，也可以同时选择两种结算原则，即对工程的不同部分，分别选择不同的结算原则。

如本案中，原告对于转包合同对应的施工图纸没有变化的工程部分，其价款采用了“参照无效合同约定的价款”的原则，即按照转包合同中的价款主张工程款，不要求重新鉴定造价。对工程洽商部分，选择了“据实结算”原则，并要求进行造价鉴定。