犯罪分层的程序性标准及模式初探:以刑事强制措施为观照

孙道萃

(北京师范大学，中国北京 100875)

犯罪分层的程序性标准及模式初探:以刑事强制措施为观照

孙道萃

(北京师范大学，中国北京 100875)

立足于实体法的形式或实质犯罪分层标准存在缺陷，我国刑事强制措施体系呈现出相当的层次性梯度结构，是实然的犯罪分层程序性标准，是活着的犯罪分层，我国应倡导重罪、轻罪和轻微罪(微罪)的犯罪分层模式。

犯罪分层;刑事强制措施;程序性标准;犯罪分层模式

一、走出犯罪分层的实体性标准困境

犯罪分层，指根据犯罪的严重程度将所有犯罪划分为不同层次的犯罪分类方法。对不同严重程度的犯罪进行分层处理的做法自古有之，但明确规定犯罪分层的立法却只有200多年的历史。从法国旧制度时期的罪分两类继而到拿破仑刑法的罪分三类，这种制度化犯罪分层首先在欧陆国家继而在英美法系国家产生了辐射效应。至19世纪末，欧洲主要大陆国家都在其刑法典中明确规定了犯罪分层制度。至20世纪末，犯罪分层逐渐成为绝大多数国家刑法的通例［1］。新中国建立以后，前苏联刑法理论被大量引入。如论者介绍，“苏联的刑事立法把犯罪划分为五类，特别严重的犯罪、严重的犯罪、中等危害程度的犯罪、不具有大社会危害性的犯罪、轻微的犯罪。犯罪分层的标准归纳起来大致有三种主要观点:一种观点认为应以法院实际判处的刑罚的轻重作为划分严重犯罪的标准，另一种认为应以行为的社会危害性的性质和程度为标准，第三种观点认为用法定刑作为犯罪分类的标准”［2］。应该说，这种观点对我国刑法理论界的影响是非常深远的。马克昌教授主编的《犯罪通论》中根据社会危害程度分为基本犯、加重犯和减轻犯［3］。高铭暄教授等认为，法定刑轻重表示犯罪的性质。赵秉志教授早期也指出，根据每个罪的法定刑幅度和刑种，就能看出它的轻重。还有论者认为，宣告刑应该是确定轻重罪的标准［4］。因而，我国的犯罪分层标准及其模型限于实体法。

犯罪分层的理论意义重大，关键取决于恰当的分层标准和分层模式。有论者指出，“当前所有国家刑法典对犯罪分层的标准看，可以分为两类，一是根据刑罚的轻重来分类，是一种形式标准;二是根据犯罪行为本身的严重程度或社会危害性质和程度来分类，是一种实质标准”［5］。笔者认为，形式标准是立法者根据已经确立的罪刑关系所作的评价，是一种事先存在的立法价值判断，而后者则是直接根据一个具有普适性的标准所做出的直接价值判断。但形式和实质标准都存在缺陷:形式标准被动式地反映了刑事立法，甚至忽视了刑事立法的正当性和合理性，也堵塞了犯罪分层的应然正当性标准。实质标准则直接按照社会危害性及程度进行划分，但社会危害性本就是一个歧义丛生的概念，立法者、学者和普通公众的标准都不一样，无疑使得实质标准流于形式而难以得到贯彻，而且以犯罪本质为核心和指导的犯罪分层标准是有哲理化倾向和易变迁性等缺陷的。

尽管已经有论者开始认识到了犯罪分层的程序性价值，如管辖法院、预审程序、陪审要求、直接传讯、审理程序和判决效力等方面的不同［6］，但尚未深入到犯罪分层的分类标准，这是我国犯罪分层标准研究的一大缺憾。笔者认为，关注犯罪分层的程序性标准非常必要且重要，尤其是通过强制措施这一视角的考察具有很强的实践意义和理论价值。刑事强制措施，是指公安机关、人民检察院和人民法院为了保证刑事诉讼的顺利进行，依法对刑事案件的犯罪嫌疑人，被告人的人身自由进行限制或者剥夺的各种强制性方法。根据强制力度的轻重，包括拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕。根据强制措施体系的适用条件，五种强制措施的适用标准和范围具有相当的层次性，尤其是取保候审、监视居住与拘留、逮捕之间的界限更是分明，这种不同的程序性标准暗含着刑事司法中的犯罪分层观念，是观察犯罪分层标准的一个良好角度，有助于拟构我国的犯罪分层模式。

二、刑事强制措施体系是“活的”犯罪分层程序性标准

笔者认为，我国现有的五种刑事强制措施从体系上折射出我国司法实践中的犯罪分层观念及其模式雏形，刑事强制措施是客观实在的程序性标准。

具体而言:(1)拘传，根据《刑事诉讼法》第五十条的规定，“根据案件情况”为适用标准。(2)取保候审和监视居住。根据《刑事诉讼法》第五十一条的规定，其标准为:可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性的。1998年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》增加了“应当逮捕但患有严重疾病的，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女”的情形。①另外，根据1999年最高人民检察院的《人民检察院刑事诉讼规则》(以下简称《高检规则》)第三十七条的规定，可以取保候审的情形有:(一)可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;(二)可能判处有期徒刑以上刑罚，不予逮捕不致发生社会危险性的;(三)对被拘留的人，需要逮捕而证据尚不符合逮捕条件的;(四)应当逮捕但患有严重疾病的;(五)应当逮捕但正在怀孕或者哺乳自己婴儿的;(六)被羁押的犯罪嫌疑人不能在法定侦查羁押、审查起诉期限内结案，需要继续侦查或者审查起诉的;(七)持有有效护照或者其他有效出境证件，可能出境逃避侦查，但不需要逮捕的。(3)拘留。根据《刑事诉讼法》第六十一条的规定，公安机关对于现行犯或者重大嫌疑分子，如果有“正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的;被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的;在身边或者住处发现有犯罪证据的;犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的;有毁灭、伪造证据或者串供可能的;不讲真实姓名、住址，身份不明的;有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的”之一可以先行拘留。②另 外，根据《高检规则》第七十六条的规定，可以决定拘留的情形有:(一)犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的;(二)有毁灭、伪造证据或者串供可能的。(4)逮捕。《刑事诉讼法》第六十条规定，对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕。根据《高检规则》第八十六条的规定，“有证据证明有犯罪事实”是指同时具备“有证据证明发生了犯罪事实;有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的;证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已有查证属实的”情形。③另外，根据1998年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第二十六条的规定，1996年修改后的刑事诉讼法将原刑事诉讼法关于逮捕条件中“主要犯罪事实已经查清”的规定修改为“有证据证明有犯罪事实”。其中“有证据证明有犯罪事实”，是指同时具备下列情形:(一)有证据证明发生了犯罪事实;(二)有证据证明犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的;(三)证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已有查证属实的。犯罪事实可以是犯罪嫌疑人实施的数个犯罪行为中的一个。

由此，笔者进一步认为:(1)逮捕条件最严格。决定逮捕犯罪嫌疑人、被告人必须同时具备“证据要件”、“罪行要件”和“必要性”三要件，应该只能针对重罪而实施。凡是符合逮捕条件的基本上是重罪，逮捕作为最强的羁押性强制措施，设定了最严格的启动条件。(2)拘留条件应仅次于逮捕。在侦查过程中，遇有紧急情况下，依法临时剥夺某些现行犯或者犯罪嫌疑分子的人身自由。作为一种紧急处置措施，其强制力度仅次于逮捕，我国目前一律实施有证拘留［7］。尽管按理拘留主要针对现行犯和重大犯罪嫌疑人，但与逮捕、取保候审与监视居住相比，其标准相对比较模糊，缺乏实质性条件，有时候难以与其他强制措施形成相对合理的“层次”梯度。因而暂时看来，拘留可以适用于重罪和轻罪，具体需要根据案件情况而定。(3)取保候审和监视居住条件相同。二者应该主要针对轻罪，是指那些不需要逮捕但又危险性较高的犯罪嫌疑人或者被告人。根据现行法律和解释的规定，取保候审和监视居住可以与逮捕进行相互变更，这说明二者之间的界限并非绝对分明。但我国理论界对轻罪概念和范围认识不一，尤其是在确定轻罪的“起点梯度”上缺乏足够可行的量化标准，因而区分重罪和轻罪的标准也不可能完全彻底。(4)拘传条件最宽松。一般针对有证据怀疑其实施了某一特定犯罪的嫌疑人，或者已经被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人或被告人。何为“根据案件情况”存在两种观点:一是经过合法传唤而无正当理由拒不到案的，二是合法传唤不是先决条件［8］。拘传和传唤是性质不同的两个独立的诉讼行为。拘传是为了强制到案接受讯问，其强制力度最小，往往针对一些轻微罪或轻罪，拘传一定程度上有助于从司法角度树立轻微罪概念。

从现有刑事强制措施的适用标准看，由拘传到逮捕还有相当的体系层次性。逮捕基本上对应重罪，拘留暂时游离于重罪和轻罪，但偏向于重罪，取保候审与监视居住主要是轻罪，拘传应该是一些轻微罪。由上可知，犯罪分层与刑事强制措施的关系表现为:刑事强制措施是实际有效运行的程序性犯罪分层标准。从拘传到逮捕的适用条件看，基本呈现罪由轻到重的递进趋势。刑事强制措施动态地展示犯罪分层理论的实然一面，是“活着”的犯罪分层，适用何种强制措施往往决定犯罪层次，如逮捕必须是重罪。现有的犯罪分层标准忽视了司法运行这一重要因素，但刑事强制措施是展现犯罪分层理论的最佳制度。总而言之，强制措施及适用标准是确立和检验犯罪分层的应然程序性依据，刑事司法所运用的标准和遵循的犯罪分层模式值得理论界的关注。

三、以刑事强制措施体系重述犯罪分层三模式

笔者还进一步认为，由于犯罪分层标准与具体模式之间的必然关联性和天然内在对应性，各种刑事强制措施通常所针对的适用范围从宏观上划定了犯罪分层模式，应根据现有的刑事强制措施体系重述我国的犯罪分层模式。

根据笔者的考察，现有的犯罪分层理论基本上形成了重罪与轻罪之分［9］。有论者设定了具体标准，并认为，“我国应采取二分法，法定刑最高刑为5年有期徒刑以下刑罚的为轻罪，法定刑最高刑为5年有期徒刑以上刑罚的为重罪”［10］。但也有论者认为，“犯罪分层的标准是客观危害和主观恶性，具体分为重罪、次重罪、轻罪和微罪”［11］。具体而言:重罪分为最严重犯罪和一般重罪，死刑为最严重犯罪。微罪或最轻微的犯罪，是指惩罚限制在数量很小的自由刑和财产刑，自由刑不应超过5天或7天。中间的又分为轻罪和次重罪，次重罪是不包括过失犯罪且可以有选择的规定犯罪停止形态的犯罪，轻罪是包括过失犯罪的比较轻微的犯罪。笔者认为，该论者的观点值得借鉴。区分轻重罪是犯罪分层的基石，应提倡和贯彻轻微罪，与《刑法修正案(八)》将危险驾驶、扒窃等行为入罪相呼应，并弥合刑事强制措施梯度不足的缺陷。基于此，我国的犯罪分层模式可以初步设计为重罪(一般重罪和次重罪)、轻罪(一般轻罪、次轻罪)和轻微罪(微罪)三层次。

简言之:(1)拘留和逮捕是羁押性强制措施。①在针对人身的刑事强制措施中，拘留和逮捕属于羁押性强制措施，是一种剥夺人身自由的行为，而非羁押性强制措施主要是限制人身自由的措施，主要是指拘传、取保候审和监视居住。参见魏玉明:《非羁押性强制措施研究》，法律出版社2010年版，第15～16页。从强制力的程度看，逮捕和拘留在同一层次上呈递减关系，与取保候审和监视居住等具有本质性差异。因此，逮捕和拘留都仅限于重罪。基于逮捕和拘留的强制力度差异，可以在重罪内部再分为两部分，具体标准可以考虑死刑或无期徒刑。(2)取保候审和监视居住是限制人身自由的非羁押性强制措施，应当适用于轻罪。另外，应适当区分二者的适用标准，②根据2011年公布的《中华人民共和国刑事诉讼法修正案(草案)》第二十五条、第二十九条的规定，可以取保候审的情形为:(一)可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;(二)可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的;(三)羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审措施的。可以监视居住的情形为:(一)患有严重疾病、生活不能自理的;(二)怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女;(三)因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的;(四)羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的。对于符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金的，也可以监视居住。这有助于形成轻罪内部的细化分，优化我国轻罪的层次结构。(3)拘传的强制力最小。尽管适用对象相对不确定，但笔者认为，拘传应当首先且主要是针对轻微罪案件。我国刑事立法中的微罪处分方式主要分为两种:一是在审判阶段，由人民法院判处免予刑事处罚的同时，根据案件的不同情况，对犯罪分子予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失或者由人民法院交由或建议主管部门予以行政处罚或者行政处分;二是在检察起诉阶段，由人民检察院做出不起诉的同时，根据案件的不同情况，对犯罪分子予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失或者由人民检察院交由或建议主管部门予以行政处罚或者行政处分。因而，拘传既满足了比例原则，同时还可以变更为其他强制措施，对于这两种情形采取拘传这一强制措施最具合理性。综上所述，根据我国的刑事强制措施体系，所应确立的犯罪分层模式为下表:

刑事强制措施与犯罪分层模式关系对应表

需要说明的是，不同的强制措施之间可以进行变更，并非一个平面式的静态结构，笔者认可其内部的“沟通”与“变通”。没有一个绝对界限分明的犯罪分层标准与模式，重罪、轻罪和轻微罪之间发生交叉或重复客观存在且不可避免。

四、结论

立足于刑事一体化，刑事强制措施与犯罪分层理论之间存在着密切的关联性，停留于实体法的形式或实质标准存在缺陷。因此，笔者力图说明程序性犯罪分层标准的客观性和价值性，以期弥补理论界停留在实体性标准上的不足，进而展示出我国实际运行的犯罪分层。犯罪分层标准及其模式一脉相连，立足当前刑事强制措施体系，我国应确立和贯彻犯罪分层三模式，以此呼应刑事司法环境。

［1］卢建平．犯罪分层及其意义［J］．法学研究，2008，(3)．

［2］薛瑞麟．苏联刑事立法中的犯罪分类［J］．政治与法律，1988，(2)．

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［4］［10］田兴洪．宽严相济语境下的轻罪刑事政策研究［M］．北京:法律出版社，2010:37 ～38，61．

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［6］卢建平，叶良芳．重罪轻罪的划分及其意义［J］．法学杂志，2005，(5)．

［7］宋英辉．刑事诉讼法学研究述评［M］．北京:北京师范大学出版社，2009:222．

［8］陈卫东，张弢．论刑事强制措施的立法完善［J］．中国人民大学学报，1996，(2)．

［9］陈兴良．本体刑法学［M］．北京:商务印书馆，2001:169．

Probe in Procedural Standard and Model for Criminal Typology in Perspective of Compulsory Measures

SUN Dao－cui
(Beijing Normal University，Beijing China 100875)

The formal or substantial standards based on substantive law for criminal typology is defective．The current criminal compulsory system has showed a hierarchical structure of gradient severity，which is the real procedural standard for alive criminal typology．A model for criminal typology comprised of felony，misdemeanor and minor offenses should be proposed accordingly．

Criminal typology;Criminal compulsory measures;Procedural standard;Model for criminal typology

D924

A

1008－2433(2012)01－0079－04

2011－11－28

孙道萃(1988—)，男，江西泰和人，北京师范大学刑事法律科学研究院2011级博士研究生。