行政复议在农村土地征收纠纷解决中的创新

□范文舟

（北方民族大学，宁夏银川750021）

行政复议在农村土地征收纠纷解决中的创新

□范文舟

（北方民族大学，宁夏银川750021）

农村土地征收纠纷的解决要以现有法律资源为根本途径。而在现有的法律规定中，最适于解决农村土地征收纠纷的就是行政复议。但现行行政复议法所规定的行政复议却不被农民所看好，因为其存在的缺陷使得它不能很好地维护农民的土地权益。这些缺陷包括：对行政复议的定性错误，规定复议机关可以成为被告，复议机关的自由裁量权过大等。为此，应对现行行政复议法进行修改或在土地管理法中对行政复议作出特别规定，使得复议机关在作出改变土地征收行为的复议决定、农民向法院起诉时，被告仍然是原决定征收的机关而不是复议机关。

行政复议；土地征收；复议机关；纠纷解决

一、引言

长期以来，农村土地征收所引发的纠纷可谓层出不穷，法学界对纠纷的解决依然是仁者见仁、智者见智。不少论者认为，应该创造出新的农村土地征收纠纷的解决方法。如有论者认为，我国应从开拓传统民法保护，深化民事救济机制；完善行政救济相关机制，将土地征收侵权纠纷的行政处理方式作为前置程序、强化刑事救济机制的最后屏障作用，加重对相关责任人的惩罚力度等方面来完善我国土地征收纠纷解决的法律制度。［1］笔者对此类观点不能苟同，主张我国农村土地征收纠纷的解决，仍然要以现有法律资源为根本途径。而在现有法律规定的解决途径中，最适于解决农村土地征收纠纷的就是行政复议；但同时又认为，现行行政复议制度要为农民所接受，就必须作出修改。而且，只要修改正确，就无需再创造出其他的救济制度，修改后的行政复议制度就足以维护包括广大农民在内的行政相对人的合法权益，并为他们所接受。根据如下：

第一，农村土地征收行为是具体行政行为，它以土地征收机关为一方当事人，以农民为另一方当事人。作为具体行政行为的农村土地征收行为，作为复议的对象，符合我国行政复议法的精神。

第二，相对于行政诉讼，行政复议具有“内部优势”，即行政复议机关就是行政机关，可以凭借行政领导的行政命令直接纠正违法或不当的行政行为。

第三，迟到的正义不是正义。相对于行政诉讼，行政复议具有效率优势，它简易、迅速，可以及时、迅速纠正执法中的错误，使得农民的合法权益能够得到及时维护。虽然我国土地管理法规定了严格的土地审批权限和手续，但长期以来，越权批地甚至不经过批准而征地，“先斩后奏”甚至“斩而不奏”等现象相当普遍。而去法院提起行政诉讼这一维权之路非常漫长，农民不选择它是很正常的。

第四，行政复议具有“经济优势”，它不收费。［2］（p49－51）这一优势对农民应当格外具有的吸引力。

行政复议有如此之多的优势，农民为何还不选择它呢？这是因为它存在着致命的缺陷，使得它不能够很好地维护农民的土地权益。这些缺陷包括：一是对行政复议的定性错误，把行政复议定性得既有具体行政行为的性质，又有权利救济行为的性质。二是规定复议机关可以成为被告。三是复议机关的自由裁量权过大。这三个缺陷又是紧密相关的。正是基于定性为具体行政行为，行政复议机关如果改变了具体行政行为，就会成为被告；正是因为定性为权利救济行为，法律为复议机关设置了居间地位，以及作出复议决定的类似于法官的巨大的自由裁量权。这些缺陷也使得我国行政复议制度未体现其自身的优势，也不能弥补行政诉讼的不足。因此，必须对现有的行政复议制度进行完善。

行政相对人①行政相对人简称相对人，系指在具体的行政法律关系中与行政主体相对应的另一方当事人，即处于被管理地位上的组织和个人。这是一个学理概念，而非法律概念；法律（如行政处罚法、行政复议法、行政诉讼法、国家赔偿法等）上用的是“公民、法人和其他组织”。本文后面所用“行政主体”一词，主要亦非法律概念，而是法学概念，系指依法拥有独立的行政职权，能代表国家，以自己的名义行使行政职权以及独立参加行政诉讼，并能独立承受行政行为效果与行政诉讼效果的组织。胡健淼．行政法学（第二版）［M］．法律出版社，2003．69、128．向行政复议机关提起行政复议（具有中国特色的行政救济制度）的目的，或欲使后者能够对具体行政行为予以变更、撤销或确认违法后责令重作，即作出改变具体行政行为的复议决定（简称改变决定），或欲使其作出符合自己利益的其他决定。这里的“其他决定”自然不包括维持具体行政行为的复议决定（简称维持决定）。行政相对人的这种愿望是与行政复议法②即《中华人民共和国行政复议法》，由中华人民共和国第九届全国人民代表大会常务委员会第九次会议于1999年4月29日通过，自1999年10月1日起施行。的立法目的③我国行政复议法第一条规定，为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。相一致的。而行政复议法的立法目的之实现，不仅要靠其规范的有效性之实现，还要靠其实效性之落实。而要落实行政复议规范的实效性，就得提高改变决定的适用率。但我国有关行政复议的相关法律规定不但没有提高，反而降低了改变决定的适用率，从而也降低了行政复议规范的实效性。

欲了解个中原委，得从司法救济（包括我国的行政诉讼）和行政救济（包括我国的行政复议）各自的基本特点和优、劣势以及二者之间的关系谈起。

二、行政复议相对于行政诉讼的优势

西方法谚云，“有权利即有救济，有救济才有权利”。谈到救济，人们自然会想到司法，想到法院。“社会中发生的几乎任何一种矛盾、争议，尽管经过各种各样的决定仍然不能得到解决并蕴含着给政治、社会体系的正统性带来重大冲击的危险时，最终可以被诉讼、审判所吸收或‘中和’。”［3］（p9）

司法救济之所以如此重要，如此被重视，被认为是公平、公正的象征，首先是因为它的严格的程序性。“正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。”［4］“程序的公正合理是自由的内在本质，如果有可能的话，人们宁肯选择通过公正的程序实施一项暴戾的实体法，也不愿意选择通过不公正的程序实施一项较为宽容的实体法。”［5］罗尔斯说，“关键是有一个决定什么结果是正义的独立标准，和一种保证达到这一结果的程序。”［6］其次是因为它的公开性。审判公开是各国司法工作的基本原则。“……整体而言，公开审判是对廉洁、公正和有效执行司法公正的最佳保证，也是赢得公众对司法制度的信心和尊重的最佳方法。”［7］美国法官弗兰克法特云，“司法不仅实际上必须公正，并且在外观上也应该保持公正的形象。”［8］公开就是这种“公正的形式”，也只有公开才能维护这种“公正的形象”。

但是，司法的作用又是有限的，且司法作用的有限性有时候就是由司法自身的特质决定的。人们在对司法救济寄予厚望的同时，也对之心存疑虑。汉密尔顿说：“司法部门既无强制，又无意志，而只有判断。”［9］（p391）所以，即使在西方国家，所有的纠纷中成为司法诉讼的也只占一小部分，“在现代官僚国家里，行政机关和其他解决争议机关有可能比法院处理更多的请求和纠纷。”［10］（p24）决定解决纠纷方式的一个重要因素是费用，“司法的正确处理与诉讼费用或者分别地说诉讼的方式、时间的合理平衡仍然是一个非常困难的问题。”［11］（p208）

另外，即使在西方国家，“诉讼也被看做一件坏事，因为其意味着对相关方（首先是争论的双方当事人）将造成一种不可低估的经济和心理压力。”［12］（p207）

正因为司法救济自身具有难以克服的局限性，所以世界各国都建立了司法救济以外的救济手段，其中最重要的就是行政救济。广义上的行政救济包括行政机关或拥有行政职权的组织，为受到侵害的权益或法定权益免于受到侵害所提供的所有救济。狭义的行政救济就是行政机关或拥有行政职权的组织，为公民和其他组织遭受公权力（主要是行政权）侵害时，或其法定权益免于受到公权力（主要是行政权）侵害所提供的救济，如我国的行政复议制度。狭义的行政救济就是行政（对行政权的）审查，是与司法（对行政权的）审查相对应的。各国的行政救济制度都是针对司法救济（包括司法审查）的弱点而设置的，且都与司法救济有着难以分离的关系。

本文之所以要对司法救济和行政救济的特点作一简要比较，是为司法审查（行政诉讼）和行政审查（行政复议）作比较服务的。因为司法审查①我国学者对司法审查的表述略有不同。有论者根据我国行政诉讼法的有关规定，将我国的司法审查表述为：人民法院对具体行政行为的合法性进行审查的国家司法活动。见罗豪才．行政法学［M］．北京大学出版社，2001．277．本文的司法审查即采此意。是司法救济中的内容，而行政审查属于行政救济。司法救济相对于行政救济的优劣，包括了司法审查相对于行政审查的优劣。有论者对行政复议制度的优势进行了概括：受案范围广、易于接受（指的是行政相对人乐于选择行政复议这一救济途径）、内部优势（指的是行政复议机关就是行政机关，可以凭借行政领导的行政命令直接纠正违法或不当的行政行为）、效率优势（简易、迅速）、专业优势（行政复议能解决专业性、技术性强的案件）、经济优势（不收费）、完善执法（可以及时、迅速纠正执法中的错误）。［13］（p49－51）

但令人遗憾的是，我国行政复议制度却未体现其自身的优势，也不能弥补司法审查（行政诉讼）的不足。

三、我国行政复议制度的定性存在的问题

我国立法对行政复议的定性是模糊的。一方面，将其定性为救济行为即行政审查。例如：《行政复议法》②即《中华人民共和国行政复议法》，由中华人民共和国第九届全国人民代表大会常务委员会第九次会议于1999年4月29日通过，自1999年10月1日起施行。第1条规定：“为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。”另一方面，似乎又将行政复议定性为具体行政行为，且赋予了其超过一般具体行政行为效力的超强大效力，其效力的主要对象是复议机关。

《行政诉讼法》③即《中华人民共和国行政诉讼法》，由中华人民共和国第七届全国人民代表大会第二次会议于1989年4月4日通过，现予公布，自1990年10月1日起施行。第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”第25条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出具体行政行为的行政机关是被告。”“经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。”根据这些规定，似乎可以认为，行政复议被定性为具体行政行为。

法律效力的意思是“法律规范是有约束力的，人们应当像法律规范所规定的那样行为，应当服从和适用法律规范。”［14］（p42）说一个规范是有效力的，意指“它对那些其行为由它所调整的人具有‘约束力’。”［15］（p32）行政复议法规范和主要的约束对象是：行政复议机关，复议被申请人和复议申请人。其中，行政复议机关是其效力最主要的约束对象，因为促使其按时受理复议申请，及时作出合法的复议决定是最主要的立法目的。

《行政复议法》总计43条，除了第七章“附则”五个条文（第39条至第43条）以外④“附则”也有一条即第39条是为复议机关所设。的38个条文中有25条是专门为复议机关或复议机构而设，占近66%。通篇而论，有26条是专门为复议机关或复议机构而设，也占全篇43个条文之60%以上。这些专门针对复议机关而设的条文之内容只有少数是授权性的（即规定复议机关可以行使的权力），大多数是义务性的（当然，法学界认为权力自身也包含义务者之观点亦几乎成为公论）。

我国法律赋予了行政复议行为超强的法律效力，主要表现在：一是复议可改变案件的管辖法院。［16］二是复议可改变行政诉讼的当事人。［17］三是行政复议及其决定的这种超强效力还是一经作出就立即生效的，远远超出了一般具体行政行为效力的强度。其他具体行政行为在作出之后，尚有停止执行的可能。［18］而行政复议决定一经作出，既无停止执行的可能，亦无推迟生效的例外。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（于1999年11月24日由最高人民法院审判委员会第1088次会议通过，自2000年3月10日起施行，本文简称行政诉讼法解释。）第53条第1款规定：“复议决定维持原具体行政行为的，人民法院判决撤销原具体行政行为，复议决定自然无效。”之所以“自然无效”，是因为在法院撤销前，它已经生效了，否则就没有“自然无效”可言。该条第2款，“复议决定改变原具体行政行为错误，人民法院判决撤销复议决定时，应当责令复议机关重新作出复议决定。”与上同理，之所以要责令其重新作出，乃是因为被撤销的复议决定在被撤销之前已经生效了。行政复议法第33条规定，“申请人逾期不起诉又不履行行政复议决定的，或者不履行最终裁决的行政复议决定的，按照下列规定分别处理：（一）维持具体行政行为的行政复议决定，由作出具体行政行为的行政机关依法强制执行，或者申请人民法院强制执行；（二）变更具体行政行为的行政复议决定，由行政复议机关依法强制执行，或者申请人民法院强制执行。”（一）的规定表明了“谁作为，谁负责”的意味：我维持而没改变你的具体行政行为，所以仍然由你执行；（二）的规定表明，一方面我变更了你的具体行政行为，我对我的变更决定负责，所以由我自己执行，另一方面也是认为变更具体行政行为的行政复议决定已经将具体行政行为“变更”了，即被变更的具体行政行为的效力已经不存在了。总之，《行政诉讼法》及其司法解释的相关规定实际上是认为，复议决定一经作出，就无条件地生效了：决定维持的情况下，复议申请人只能以作出具体行政行为的行政机关为被告，是因为具体行政行为是有效的；决定改变的情况下，以复议机关为被告，是因为原具体行政行为被改变而无效，被已经生效的改变决定代替。

行政复议的效力不仅超过了一般具体行政行为的效力，而且超过了法院的非最终判决的效力。非最终判决，当事人可以上诉，超过了上诉期限，判决生效；在上诉期内，判决并不生效，这是各国通例。但行政复议决定一经作出，即已生效，而不论申请人是否向法院起诉。所以，不能将行政复议决定作出后申请人向法院提起诉讼当作是上诉。因为上诉案件在上诉人上诉前，判决或裁定是不生效的。而由上述分析可知，在申请人未提起行政诉讼之前，行政复议决定已经生效了。

由此可知，相关立法对行政复议的定性是模糊的、混乱的。行政复议与其说被定性为救济行为，还不如说被定性为具体行政行为；不但如此，法律还赋予其比其他具体行政行为的效力更为强大的效力。由于其效力强大，且一经作出即生效，所以向法院起诉即为必然。“司法乃最后一道防线”，对申请人所不接受的行政复议决定也就只能依赖司法判决。可以说，向法院起诉是行政复议效力生命在逻辑上的必然归宿。

四、行政复议决定的效力存在的问题

但是，笔者认为，行政复议法加强行政复议效力的最有力的内容还应当是对行政复议决定的规定。之所以说这一规定是最有力的，乃是因为，“检验法律制度的最终标准是它做些什么，而不是如何做和由谁去做，换言之，是实体，而不是程序或形式……”［19］（p29）如果最后得不出对被申请具体行政行为真正有效力的决定，程序再简便，再科学，也毫无意义可言。

《行政复议法》第28条、第29条规定了维持决定（即维持具体行政行为的行政复议决定）、履行决定（即履行具体行政行为的行政复议决定）、撤销决定（即撤销具体行政行为的行政复议决定）、确认（即确认具体行政行为的行政复议决定违法或合法）决定以及责令重作（即责令重作具体行政行为的行政复议决定）、责令返还、责令赔偿等决定。［20］其中，撤销决定、变更决定和确认（违法）决定被“混沌”在一起——笔者称之为“混沌结构”，复议机关可以选择。根据行政诉讼法解释第7条规定，改变决定包括了行政复议法的“混沌结构”，即第28条（三）所创设的撤销决定、变更决定，以及确认违法并责令重新作出具体行政行为等决定类型。笔者认为，这个“混沌结构”中的三种复议决定在效力上又可进行区分——三种之中，最能体现行政复议优势的是变更决定。因为，撤销决定往往会是“一撤了事”，当事人的权益可能还得不到落实；而责令履行，被责令的对象也有可能会拖拉不办。只有变更决定直接将具体行政行为“变更”了，以复议机关所作出的一个新的具体行政行为代替了被申请复议的具体行政行为。正因为可作这样的区分，所以行政机关为了不成为行政诉讼的被告，就极有可能在这个“混沌结构”中还会进行选择，挑选出对自己最无害的决定。也就是说，在“改变决定”即“混沌结构”与其他种类的决定之间，复议机关可以选择；在“混沌结构”内部还可以选择，即复议机关仍然有裁量权。再加上又未规定（事实上也无法规定）该作出改变决定而不作的法律责任，这就给了复议机关该作出而不作出改变决定的极大的可能性；而法律规定作出改变决定的情况下复议机关就是行政诉讼的被告，这使得复议机关不作出改变决定成为了一种必然性。换言之，由于行政复议法自身的漏洞，即法律漏洞的存在，①卡尔·拉伦茨把法律漏洞分为规范漏洞和规整漏洞，前者是指“个别法条的不圆满性”，后者是指“依根本的规整意向，应予规整的问题欠缺适当的规则”。（德）卡尔·拉伦茨．法学方法论［M］．陈爱娥译．商务印书馆，2003．250－251．《行政复议法》第6章“法律责任”就没有对应当作出改变决定而不作，或应当作出改变决定却故意作出维持决定等的制裁措施，这就是一个“规整漏洞”。关于裁判者“漏洞的填补”权力的论述，参见范文舟．行政诉讼法及其司法解释关系的法理解析［J］．社会科学战线，2009，（05）．复议机关的选择权不仅仅局限于上述“混沌结构”中的三种决定，而是包括法律规定的所有其有权作出的复议决定类型。

行政复议法所设置的决定种类不如行政诉讼法所设置的判决种类清晰，即其针对性不如判决的针对性强。我国《行政诉讼法》规定了维持判决、撤销判决、履行判决和变更判决，［21］行政诉讼法解释根据各级人民法院的审判经验，又增加规定了确认判决、驳回诉讼请求判决、具体情况具体处理的判决。［22］每一种判决都对应于各自具体的情形，其中变更判决的适用是最狭窄的，受到的限制是最严格的。但在我国《行政复议法》所规定的复议决定中，只有维持决定等具有明显的针对性。其他各种决定都不具备强烈的针对性，尤其是其中最能体现复议优势的决定反而被“混沌”了。

行政复议相对于行政诉讼的优势，即是可以更及时、更快速地发现错误和更有力地纠正错误。而能体现这一优势的不是行政复议程序，而是行政复议决定；在诸决定种类中，最能体现行政复议优势的，不是单纯的撤销决定，更不是维持决定，而是改变决定。改变决定，是行政复议制度的“刀刃”。行政诉讼变更判决的适用对象局限于显失公正的行政处罚，那是因为被诉讼（司法）的特点（其本性是判断权）以及司法与行政的关系所制约。行政复议变更则不受此类制约，其对象可以宽泛得多，可以说，能撤销的即可变更，只要有可变更的内容。

但在现实生活中，复议机关不会也不敢轻易作出改变决定。主要原因就是怕诉。怕诉，是一种普遍心理，是一种根深蒂固的态度。“当法律规定和根深蒂固的态度及信念之间展开鸿沟时，法律就不能改变人民的行为。规范和行为冲突的结果会危及社会；至少法律不能促进变化。”［23］（p241）前文中笔者已经说过，即使在西方国家，被诉也是一件坏事。通过前文的分析可知，我国法律将行政复议机关列为行政诉讼的被告，反映了其利用怕诉心理加强行政复议效力的深刻用意。怕诉心理是一把双刃剑。它既有促使复议机关积极、认真复议的一面，又有使得复议机关不敢作出“引火烧身”的改变决定的一面。而由于对申请人有利的是改变决定，所以对申请人来说，怕诉心理只有有害的一面，而无有利的一面。

复议机关不敢作出改变决定，大大降低了行政复议法的实效性。法律实效“是人们实际上就像根据法律规范规定的应当那样行为而行为，规范实际上被适用和服从”，“所谓实效是人们实际行为的一种特性，……”法律的实效性是指“人们的实际行为符合法律规范。”［24］（p42）通过前文的分析我们知道，行政复议法主要的约束对象是行政复议机关或复议机构，行政复议法的实效性就是复议机关复议（行为）的一种特性。

完全可以认为，改变决定，尤其是其中的变更决定的适用率是行政复议法之实效性的检测表：复议机关在处理复议案件后所作出的变更决定越多（本身没有可变更的内容者除外），在其所作出的复议决定中所占比例（即变更决定的适用率）越高，表明行政复议法的实效性越好；所作出的变更决定越少，则表明行政复议法的实效性越差。而有关统计数据表明，②1999年，23个省、自治区、直辖市的行政复议机关共受理行政复议案件29030件，审结26169件，结案率为90%。其中，维持原具体行政行为的案件14877件，占审结案件总数的55%；撤销原具体行政行为的案件5678件，占审结案件总数的20%；变更原具体行政行为的案件2083件，占审结案件总数的7%；责令被申请人履行法定义务的案件246件，占审结案件总数的0．09%；申请人撤回申请的案件4437件，占审结案件总数的15%；其他方式处理的案件1031件，占审结案件总数的2．9%。2000年，全国各级行政复议机关共受理行政复议申请68957件，审结62693件，占受理案件总数的91%；未审结的6264件，占受理案件总数的9%。在已审结案件中，维持原具体行政行为的32748件，占审结案件总数的52%；撤销原具体行政行为的11560件，占审结案件总数的18%；变更原具体行政行为的3410件，占审结案件总数的6%；确认原具体行政行为违法的312件，占审结案件总数的0．5%；责令被申请人履行法定职责的622件，占审结案件总数的1%；申请人撤回申请的10813件，占审结案件总数的17%；作其他处理的3244件，占审结案件总数的5．5%。2001年，全国各级行政复议机关共受理行政复议申请75886件，审结68309件，占受理案件总数的90%；未审结的7577件。占受理总数的10%。在已审结案件中，维持原具体行政行为的36682件，占审结案件总数的53．7%；撤销原具体行政行为的11248件，占审结案件总数的16．5%；变更原具体行政行为的3415件，占审结案件总数的5%；确认原具体行政行为违法的325件，占审结案件总数的0．5%；责令被申请人履行法定职责的551件，占审结案件总数的0．8%；申请人撤回申请的11700件，占审结案件总数的17．1%；作其他处理的4388件，占审结案件总数的6．4%。与2000年全国行政复议案件处理情况相比，2001年行政复议决定的维持率上升了1个百分点。2002年，全国各级行政复议机关共计审结行政复议案件62609件，占受理案件总数的91．1%；未审结的6094件，占受理总数的8．9%。在已审结案件中，维持原具体行政行为的34900件，占审结案件总数的55．74%；撤销原具体行政行为的9287件，占审结案件总数的14．83%。变更原具体行政行为的2515件，占审结案件总数的4．02%；确认原具体行政行为违法的550件，占审结案件总数的0．88%；责令被申请人履行法定职责的612件，占审结案件总数的0．98%；申请人撤回申请的11049件，占审结案件总数的17．64%；作其他处理的3516件，占审结案件总数的5．91%。与2001年全国行政复议案件审理结果相比，2002年行政复议维持率上升了2个百分点。2003年，全国各级行政复议机关共审结行政复议案件62189件，占受理案件总数68354件的90．98%；未审结的6165件，占受理总数的9．02%。在已审结案件中，维持原具体行政行为的34644件，占审结案件总数的55．71%；撤销原具体行政行为的9958件，占审结案件总数的16．01%；变更原具体行政行为的2283件，占审结案件总数的3．67%；确认原具体行政行为违法的406件，占审结案件总数的0．65%；责令被申请人履行法定职责的659件，占审结案件总数的1．06%；申请人撤回申请的11905件，占审结案件总数的19．14%；作其他处理的2334件，占审结案件总数的3．75%。与2002年全国行政复议案件审理结果相比，2003年行政复议维持率下降了0．03个百分点，撤销率下降了1．18个百分点。2004年，全国各级行政复议机关共审结行政复议案件64953件，占受理案件总数72620件的89．44%；未审结的7667件，占受理总数的10．56%。在已审结案件中，维持原具体行政行为的37726件，占审结案件总数的58．08%；撤销原具体行政行为的9527件，占审结案件总数的14．67%；变更原具体行政行为的1741件，占审结案件总数的2．68%；确认原具体行政行为违法的407件，占审结案件总数的0．63%；责令被申请人履行法定职责的557件，占审结案件总数的0．86%．申请人撤回申请的11750件，占审结案件总数的18．09%；作其他处理的3245件，占审结案件总数的4．99%。与2003年全国行政复议案件审理结果相比，2004年行政复议维持率上升了2．37个百分点，撤销率下降了1．34个百分点。以上材料来源于青锋．中国行政复议制度的发展、现状和展望［J］．法治论丛，2006，（01）：16－30．我国行政复议法的实效性令人担忧。从统计数据可以看出，自行政复议法实施以来，维持决定每年都占复议决定总数的一半以上，而改变决定尤其是变更决定，只有维持决定的大约十分之一。在改变决定中，撤销决定的比例最高，变更决定和责令履行决定的比例都非常低。这自然有各种案件的具体情况有差别的原因，如有些具体行政行为没有可变更的内容，或没有可责令履行的必要。但变更决定、责令履行决定与维持决定的比例相差如此之大，笔者认为，主要原因还是很多复议机关为了避免成为被告，明明应当变更的或应当确认违法后责令履行的也作出维持决定的缘故。

五、完善行政复议制度的途径

笔者认为，行政复议的相关制度设置应该鼓励复议机关能够尽可能多作改变决定，尤其是能够多作变更决定。这样就不能以“混沌结构”来规定行政复议决定，而应当作出行政诉讼判决式的明确区分，尤其不能将行政复议机关作为行政诉讼的被告。而要做到以上两点，就需要对行政复议及其决定重新定性。

立足于前文的分析，应当将复议界定为“效力待定的救济行为”。就是说，如果行政复议机关作出复议决定以后，申请人提起诉讼（以被申请复议的具体行政行为为诉讼标的），那么不论复议机关作出的是何种决定，该复议决定都自然无效。如果复议机关作出复议决定以后，申请人不提起诉讼或者过了法定期限的，该复议决定生效，因为申请人接受了复议决定，或者虽然未接受，但有效期已到而生效了。如此一来，将复议决定之效力的决定权就赋予了申请人，但这是符合我国行政复议法和行政诉讼法之现有精神的。根据行政复议法和行政诉讼法的规定，复议决定作出以后，有权向法院提起诉讼的，不是被申请人而是申请人。复议和诉讼是可供选择的两种救济方式，选择权的享有者仅仅是行政相对人，即复议申请人。

当复议机关改变了具体行政行为以后，复议申请人仍然到法院去起诉，说明他认为自己的诉求未被满足，这一点与复议机关维持具体行政行为、申请人不满意的效果是一样的：都是认为自己的诉求未得到满足。如果说复议机关的变更或撤销决定改变了具体行政行为，那么，维持决定对具体行政行为也是有“贡献”的：它“加固”了具体行政行为；在复议不停止执行［25］的情况下，它直接促进了具体行政行为的执行进程和进度。从申请人的角度而言：我对具体行政行为不服来向你寻求救济，结果你还维持它，我到法院去起诉你不是理所当然的吗？

所以，如果复议机关改变具体行政行为而成为被告是理所当然的话，那么，复议机关维持具体行政行为而成为被告也未尝不可。可是，如果复议机关维持具体行政行为也成为被告的话，那么，几乎只要行政相对人提起行政复议，作出具体行政行为的行政主体就不可能成为被告；换言之，行政复议制度就成为行政主体免于起诉的“保护伞”，进而言之，行政诉讼制度“保护公民、法人和其他组织的合法权益”（《行政诉讼法》第1条规定的）［26］的功能就被空洞化了。如此一来，行政复议制度和行政诉讼制度就是相冲突的，而非相协调的。《行政诉讼法》第25条第2款的规定已经让许多复议机关作出太多的“维持决定”；如果“维持决定”也让其成为被告的话，那么，复议机关就不可能再受理行政复议案件；不受理行政复议案件，复议机关也就偃旗息鼓，行政复议制度也就会名存实亡。

总之，不论如何，都不应当将行政复议决定作为行政诉讼的标的，都不应该将复议机关作为行政诉讼的被告。行政复议和行政诉讼，对于行政相对人来说，是“此路”与“彼路”的关系，即“此路”不通走“彼路”。

行政复议（行政救济）相对于行政诉讼（司法审查或司法救济）自有其短处，这正是后者存在的必要；复议相对于诉讼亦自有其长处，此乃诉讼存在的同时，复议亦不可或缺的原因之所在。立法对行政复议的定性，应当能使复议决定充分体现出行政复议的优势，避免其劣势，只有做到这一点，才能提高改变决定的适用率，才能提高行政复议法的实效性。

六、行政复议与农村土地纠纷解决机制的衔接

当农村土地征收纠纷发生时，农民向行政复议机关提起行政复议的目的，或欲使后者能够对土地征收行为予以变更、撤销或确认违法后责令重作，即作出改变土地征收行为的复议决定（前文通称之为改变决定），或欲使其作出符合自己利益的其他决定。这里的“其他决定”，自然不包括维持土地征收行为的复议决定（前文简称其为维持决定）。农民的这种愿望是与行政复议法①即《中华人民共和国行政复议法》，由中华人民共和国第九届全国人民代表大会常务委员会第九次会议于1999年4月29日通过，自1999年10月1日起施行。的立法目的②我国行政复议法第一条规定，为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。相一致的。但是，法律规定，在复议机关改变具体行政行为的情况下，就会成为被告，复议机关就会为了避免成为被告而违心地作出维持决定，包括广大农民在内的行政相对人的合法权益就很难得到维护。有鉴于此，笔者认为应当对现行有关行政复议的法律、法规进行修改。修改的方案如下：

第一，对我国《行政复议法》和《行政复议法实施条例》进行修改，即不论复议机关作出什么复议决定，其都不会成为被告。其他国家或地区的行政诉愿法（他们的诉愿就相当于我国的行政复议，行政诉愿法就相对于我国的行政复议法，例如我国台湾地区的行政诉愿法）都没有规定诉愿机关会成为被告。

第二，在《行政复议法》和《行政复议法实施条例》都不做修改的情况下，对我国的《土地管理法》及其配套法规进行修改。这在法理上也是行得通的。因为对土地征收的行政复议规定是行政复议规定的特别规定，是“特别法”，它和行政复议法是特别法和一般法的关系。可以在《土地管理法》中增加这样的规定：“农民等土地承包人对土地征收行为不服的，可以向征收机关的上级机关提起行政复议。对复议机关的复议决定不服的，可以征收机关为被告，向人民法院提起行政诉讼。”

［1］左婕．土地征收侵权救济方式比较研究［J］．华中师范大学研究生学报，2007，（02）：13－17．

［2］［13］张越．行政复议法学［M］．中国法制出版社，2007．

［3］（日）谷口安平．程序的正义与诉讼［M］．中国政法大学出版社，1996．

［4］William．O．Douglas’s comment in Joint Anti－Fascist Refugee comm．v．Mcgrath，the lawyers cooperative publishing company，1951，p．858．

［5］Christopher Osakwe，The Bill of Rights for the criminal defendant in American Law，in Human Rights in Criminal Procedure，by Nartinus Nijhoff Publishors，1982，p．18．

［6］John Rawls，A Theory of Justice，Harvard University Press，1971，p．81．

［7］Scott v Scott［1913］AC 417 at463，per Lord Atkinson．

［8］Public Utilities Commission 0f District of Columbia et al．v．Pollak et al．，343 U．S．451，466－7，72S，Ct，813，812－3，1952．

［9］（美）汉密尔顿等．联邦党人文集［M］．程逢如等译．商务印书馆，1980．

［10］［11］［12］（日）小岛武司等．司法制度的历史与未来［M］．汪祖兴译．法律出版社，2000．

［14］［15］［24］（奥）凯尔森．法与国家的一般理论［M］．沈宗灵译．中国大百科全书出版社，1996．

［16］［18］［20］［21］［26］行政诉讼法［Z］．

［17］行政诉讼法［Z］，行政诉讼法司法解释［Z］．

［19］（美）弗里德曼．法律制度［M］．李琼英等译．中国政治大学出版社，1994．135．北京大学出版社，1997．

［22］行政诉讼法解释［Z］．

［23］（美）埃尔曼．比较法律文化［M］．贺卫方等译．清华大学出版社，2002．

［25］行政复议法［Z］．

（责任编辑：徐虹）

On the Innovation of Administrative Reconsideration Using in Dispute Resolution of Land Expropriation in Rural

Fan Wenzhou

Rural land expropriation and settlement of disputes remains a fundamental way to the existing legal resources．The administrative reconsideration is the most suitable way to resolve rural land expropriation disputes in existing law．But farmers do not fancy the administrative reconsideration under current Administrative Reconsideration，because it has a defect so that it can not protect farmers＇interests in land．These defects make the reconsideration organ often because of fear of becoming a defendant did not dare to revoke or change the decision of land acquisition．The way to overcome these defects is to modify the existing Administrative Review Law，or make special provisions for administrative reconsideration in the Land Management Law，making the reconsideration organ made the reconsideration decision to change the behavior of land expropriation，farmers to the court，the defendant is stillauthorities levied the original decision，without reconsideration organ．

administrative reconsideration；land expropriation；reconsideration organs；dispute resolution

D922．112

A

1007－8207（2012）09－0074－07

2012－07－10

范文舟（1966—），男，安徽芜湖人，北方民族大学法学院副教授，法学博士，研究方向为行政法学。