“两型社会”与立法自治

■谢 晖

“两型社会”与立法自治

■谢 晖

一、人类面对的三种关系

我把人类面临的关系一分为三：一是天人关系，即自然和人类的关系，或人与对象的关系。对此，有董仲舒的天人合一说，也有近代西方兴起的、特别是休谟提出的主、客两分说。对天人关系的不同解说，可能意味着人们对处理天人关系的不同对策。二是群己关系，即社会和个人的关系。对此，荀况有非常好的说法：人力大不如牛，奔走不若马，而牛马为用。原因何在？在于人能群而彼不能群。人能群的原因又何在呢？在于人的分，即每个人的个体主体性。这典型地表达了群己关系的一般内涵。而严复在翻译密尔的《论自由》时，则将这种关系翻译为“群己权界”，它或许更精准地表达了这种关系。三是身心关系，这就是一个人行动与心理、肉身和灵魂之间的关系。

我们今天所谓两型社会，在如上三种关系中究竟属于哪一类？我想应当属于天人关系的范畴。两型社会这个概念的提出，已然表明我们国家所面临的重大问题，那就是人和对象的关系越来越紧张。大家知道，我国是一个人口世界第一，但人均资源在世界上殿后的国家，如今又面临着迅速工业化、现代化和城市化的发展要求，这使得人与对象的关系，即天人关系在我国显得格外紧张。空气污霾化、资源短缺化、土地沙石化、江河黑流化、林草荒漠化是我们不少地方面临的现实。面对这种情形，能不能在立法上有所作为，调整天人关系？梳理天人内涵？这是我们必须关注的问题。一般以为，立法所针对的，归根结底是对人际关系的法律化处理。因此，对天人关系不宜借助立法来处理。不错，法律调整的对象一般说来确实是人际关系或社会关系，但当人际关系紧张的症结是由于人和对象关系的紧张而引起时，它必然要求对天人关系自身做出规范化处理。

二、人类面对的三种关系调整之理论模式及其与立法自治的关系

我把人类对社会的控制方式或者调整方式分成如下三种：第一种是所谓他治，它是指什么意思呢？即当每个个体自身无法管理自己事务的时候，请他人来管理，天人关系最适宜用这种治理模式进行处理，即对天人关系最好实行他治——要么委托国家进行立法，要么委托其他公共主体进行立法。因为个人的私欲不可能在自然面前保持敬畏和恪守，所谓人心不足蛇吞象，如果任其自然，任其对自然掠夺，对象肯定承受不住。我曾在青海调查，如今的青海在盛夏在时节随时可发现青翠美丽的地方。但回想十多年前，因为过度的开采、过度的放牧导致三江源一带被严重破坏，我们的母亲河只能向人类进行报复。可经过多年的三江源保护，今天青海的环境已经大为改善。

第二种是所谓互治，这主要针对群己关系。当然，在群己关系中也存在他治——即人们违背法律后必须接受国家或社会的强制。人类的所谓立法，本身就是契约，法律就是一种社会契约，通过立法，才能真正形成人际交往的契约关系。不过就人类历史上的立法而言，从君权立法、代议立法到全民公决立法，互治的程度明显不同。

还有一种治理模式就是自治，它所针对的是我们的身心关系，即身心关系主要是通过自治的模式来调整和解决的。可能大家会问：身心关系和法律相关吗？在我看来，当然和法律相关。遗憾，我们的法律调整理论忽视了对这方面问题的研究，特别是忽视了对放任性调整问题的研究。针对身心关心，人们可以通过法律，借助法律规则来修养身心并实现个人自治或自我管理。在这个意义上讲，秦始皇当年推行的“以法为教”，也就是以法律来实现身心关系平衡的重要方法。今天我们为什么要谈法律信仰？实际上这也是和身心关系问题上的自治紧密相关的。这样，才能把身心关系结构到法治体系中去。

一言以蔽之，人类所面临的如上三种关系，都和法律治理紧密相关。天人关系一般属于他治范畴，即需要外部力量予以管治，否则，所谓人的自利本性必然会破坏这种关系；群己关系既需要他治（行政治理），又需要互治（契约治理）；而身心关系则主要属于自治的范畴。在法律上，“以法为教”就是借助法律协调身心关系的重要方法。

三、人类面临的三种关系之实践处理模式与立法自治的关系

两型社会建设的立法化处理，可能既涉及国家的统一立法问题，也涉及地方自治的立法问题。人类在立法上处理中央和地方关系的模式，我把它分为三种：一种是联邦制模式。我们知道，联邦制模式充分赋予地方以立法自治权，地方和中央之间在很大程度上就是一种社会契约关系，社会契约关系就是解决地方和中央关系的基本准则。这种理论，也基本上能够满足联邦制模式解决地方和中央关系的一般需要。

第二种模式，是弱单一制模式。今天的日本、今天的法国，采取的都是这一立法模式。虽然他们实行的是单一制，但是一种弱单一制，地方政府已然具有很大的自治权，可以跟中央政府在涉及自治权范围的问题上分庭抗礼。最近日本冲绳县知事针对美国驻军问题与中央政府的交涉，典型地反映了在弱单一制国家地方自治的特色。这种情形可能在当下中国很难见到，甚至不可能见到。

第三种模式，是强单一制模式。我国目前采取的就是典型的强单一制模式，这种模式基本上剥夺了地方立法权，因而不存在立法自治的问题。所以，在这种模式下，谈立法的自治，还是一个略带风险的问题。自从秦始皇推行“事无巨细，皆决于上”以来，我国的国家治理体系可谓一以贯之，因此，谭嗣同才说“两千年来之政，秦政也”。此种中央地方关系的模式，至今依然。地方政府不是地方国民、文化、风俗的代表，而是中央政府的派出机构。因此，地方政府根本谈不到什么自治权。谁要求地方政府有自治权，谁就是向中央伸手要权，就是对抗中央，这样一来，中央和地方之间只能是一种父子关系，而不是主体间关系。这种情形，我把它称之为强单一制国家模式。放眼世界，它既不同于联邦制国家处理中央和地方的关系的模式，也不同于弱单一制国家处理中央和地方关系的模式。我在这里也就愿意运用立法自治这样的概念，表达我对两型社会建设中地方立法自治必要性和可能性的看法。

讲到这个地方，我想对立法自治多少做一点展开，立法自治有两个层面：第一种立法自治就是赋予地方自主的立法权；第二种立法自治就是要求公民能够通过全面、公平、公正、合法的方式参与立法活动。这里讲的主要是第一种，即主要赋予地方、哪怕是一个县级地方人大和政府以立法权，让地方的人大和政府能针对本地实情进行立法，特别是环境保护、地方资源管理方面的立法。

四、在新型法律观下看两型社会建设与立法自治

对于立法自治，可以在如下几种不同的法律理念下进行关照和理解：

一是从法律多元论关照立法自治。法律多元论不但强调作为正式法的国家法律，而且也强调作为非正式的、但又是作为重要法律渊源的民间法。在两型社会建设中，不论作为传统的民间法，还是作为现世公民交往行为中产生的新型民间法，都有很重要的意义。最近,浙江、广西、湖北和云南的有些学者，通过历史遗留的一些碑刻、一些村落中公民的交往行为，专门探讨民间法与林业保护、环境保障之间的关系。在贵州黔东南一带，苗民至今采取巴茅草和草标的方式处理许多关系，包括对天人关系的法律处理。尊重并运用民间法，可以辅助国家的法律治理；可以运用传统资源推进两型社会建设，从而把法律多元理论纳入到这一建设体系，也可以充分体现两型社会建设中规范或立法的自治性。在这种理念下，法律本身就是人们日常生活的规范表达。

二是从法律层次论关照立法自治。这一理念强调的是从国家正式法律层面讲，或者从大传统层面讲，除了中央立法之外，还必须强调各个层级的地方立法，应当充分赋予地方在立法上的积极性、主动性和能动性。如果说不赋予地方在立法上的积极性、主动性和能动性，那么中央和地方的关系最后只能和秦始皇的控制情形一样，就只能是谭嗣同所慨叹的那种情形：“两千年来之政，秦政也”，我们就不可能在体制上有大的发展和突破。

三是从法律一统论关照立法自治。有两种法律一统论，一种是在效力或功能视角讲的法律一统论；一种是从立法权限角度讲的法律一统论。这里讲的主要是后者。法律一统论实际上讲的是一元法制论，在这一理念下的立法问题，很难形成立法自治。今天我们强调的就是国家的一元法律观，在这种法律观之下，事实上国家统一立法剥夺了地方的主动性、积极性和能动性。在我看来，如果不赋予地方以立法自治权，不赋予公民参与立法活动的自治权，那么，就不可能调动起地方和公民参与两型社会建设的主动性和积极性，而仅仅靠中央政府搞所谓两型社会的建设，是不可能全部完成这一任务的。

（作者单位：北京理工大学）

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