加快我国文化产业立法的思路与制度构想

陈 超

加快我国文化产业立法的思路与制度构想

陈 超

我国文化产业立法不能局限于“管理法”思维，也不能止步于“服务法”思路，而应推动经济结构调整、经济发展和国家战略目标实现。构建文化产业立法的指导思想、总体思路、基本原则、调整范围、调整方法、文化市场的参与及各方的法律地位与权利义务等，要注意以提高市场对文化资源配置效率为目的，以“激励——约束”作用机制取代“重管理”的立法思路;以降低市场交易成本和制度成本、明确界定市场主体的权责、排除政府的不适当干预作为重要内容和检验标准。立法还要考虑到文化产业自身特点，重视在文化产业领域内社会效益和经济效益的内在统一性、协调性等，并为政策调整、市场自我调节和行业自律等非法律调节留出空间。

文化产业立法;文化资源配置效率;社会效益;经济效益

我国文化产业发展在文化强国战略实施和经济结构战略性调整中的重要性和紧迫性，决定了我国文化产业立法不能局限于“管理法”思维，亦不能止步于“服务法”思路，而应以更加积极和主动的姿态推动经济发展和国家战略目标实现。新近文化部印发的《“十二五”时期文化产业倍增计划》明确提出了文化产业“年均增长20%以上，2015年比2010年至少翻一番”的要求。在社会主义市场经济条件下，立法将无可避免地涉及对资源和权利的分配。因此，文化产业立法中，如何利用法律对经济的影响，走出一条既能体现“公平”、 “正义”，又能有助于“效益”实现的立法之路，是需要给予足够关切的问题。

目前，关于文化产业立法的讨论，基本上在两个问题上达成了共识。一是我国现有文化产业立法的不足，主要表现在立法层级低、立法理念错位、立法盲点较多、操作性差、与国际接轨不够等方面。二是文化产业立法不能一蹴而就，需要按照立法难度，分步骤、分阶段立法。这两个共识无疑对文化产业立法具有重要的指导作用。但是在立法资源有限，立法与产业发展关联尤其紧密的背景下，如何谋划文化产业立法的整体布局?如何评估现有立法效果和体制机制障碍?文化立法的规则与原则制定、制度设计、权责分配等按照什么指导思想和整体思路展开?我们需要可行的理论指导。

法律的经济分析理论认为，所有法律活动都要以资源的有效配置和利用为目的，以“效率”作为立法的首要价值目标。笔者认为，至少在文化产业立法的范围内，上述理论是适用的。文化产业立法调整的对象主要是基于市场的经济活动，行为主体基本上以积极追求自身利益最大化为目的 (至少呈现出市场化加深的趋势)，积极地根据市场行为成本和收益的变化，调整行动和决策。文化行为主体的能动性特点对我国文化产业立法观念提出新的要求，即摒弃“令必行，行必止”的“重管理”立法思路，代之以“激励——约束”的思路。以利益作为文化产业立法着力点，通过设定法律权利和法律义务等“变量”，对产业主体经济活动发挥指引和评价作用，使文化产业主体建立稳定、合理的预期，主动朝着提高资源配置效率的方向发展。

然而，国家战略意志的内涵远比经济利益为导向要丰富。上述立法思路面临一个无法回避的问题：经济利益导向之外的国家意志如何在立法中体现?这一问题或可从反面作出有益思考，即在我国文化产业立法中，以经济利益为导向，能够在多大程度上实现国家战略意志?

第一，如何协调“社会效益摆在首位”与经济效益导向。文化产业立法无疑是要以社会效益为最终依归的。过去关于文化立法的讨论过多地关注立法的社会效益，隐含了一个预设性论断：经济效益和社会效益是存在冲突的。但是，在文化产业领域内，二者之间非但不冲突，反而表现出一致性和协调性。近年来，党和国家一系列战略部署对文化产业的目标要求从来都是经济性的，国家的战略安排岂会忽视文化产业的社会效益?可能执政者是出于这样的考虑：文化产业发达了，提供又多又好又实惠的文化产品以满足群众日益增长的文化需求，在更高的层面上实现了社会效益。从公民文化权利保障来看，我国《宪法》第47条规定“公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由”。文化产业立法把社会效益放在首位，便要在权利配置之时，将尽可能多的资源分配给文化市场参与主体，并且明确界定权利义务内容。知其所有，方能积极实现自己的利益。而这也恰恰是实现经济效益的起点。清晰的权利界定是所有契约关系的基础，充足的经济权利资源是文化市场繁荣的保障，在一个权利义务界定不明确或不严格执行的社会，商业活动不可能有安全感，投资人更可能进行投机，而不是投资。因此在文化产业立法领域，追求经济效益和社会效益是一个硬币的两面。

第二，如何处理法律调整与非法律调整的手段关系。法律是有成本的，而且通常情况下，法律调整的成本要高于其他方式。也就是说，每一部文化产业立法都有必要进行“成本——收益”分析，看看是否由市场调节、政策调整或行业自律等手段更合理、更经济。但问题在于，哪些领域必须由法律来调整?根据经济学社会成本理论，在零交易成本的条件下，产权明晰的私人交易比政府的矫正更有效率。可以得出文化产业立法必须完成的任务有四个：一是降低交易成本。立法需要制定包括降低市场准入门槛、拓宽资金支持渠道、规范市场秩序等规范，降低与市场活动直接相关的成本。二是降低“制度成本”。我国制约文化科学发展的体制机制障碍尚未完全破除的背景下，立法承担着打破市场地区封锁、行业壁垒等任务。三是明确界定、合理分配市场主体的权利义务。四是防止“政府失灵”。政府调整方式有诸多优点，如能够避免市场成本、快捷高效，在矫正市场失灵方面就可以发挥不可替代的重要作用。但是政府决策失误往往比市场失灵危害更甚，文化产业立法应作出具有前瞻性和可行性的规范设计，既为行政调整留出施展空间，又能够保证行政调整的合理和审慎。以上四点既是文化产业立法的题中之义，也可以用作检验现有立法效果、体制机制障碍的标准。

第三，文化产业立法整体布局如何配合国家战略发展实施。对文化产业立法步骤问题，学者们见仁见智，提出了按立法难度、敏感度立法等方案。但这些方案共同的问题是：同一难度或敏感度层次上有数部法律时，立法次序难以确定。更为紧迫的是，在立法资源有限的前提下，立一部法自然造成其他立法的拖延，而这种拖延可能导致的资源配置的波动，投射在每年增加值逾万亿规模的文化产业市场上，将会被放大成天文数字。因此立法次序不当，可能付出惨痛的机会成本代价。在这种机会成本视角下，任何一种立法次序都需要证明其基于市场的经济合理性。2012年1月15日，《电影产业促进法 (征求意见稿)》结束了公开征求意见阶段，标志着电影产业离正式立法更进了一步。主张按难度立法的学者可能会说，电影法酝酿八年，几易其稿，立法条件已完全成熟。但真正起决定作用的是经济因素。2010年，我国电影票房突破100亿，增幅达63.9%，各项综合收入接近160亿，增幅48%，呈现“井喷”式增长。〔1〕因此，应以机会成本为主，立法难度为辅的思路确定立法次序。根据2010年《中国出版蓝皮书》数据显示，到2009年年底，新闻出版业总产值增长20%左右，突破1万亿元大关。其中图书销售增长20%左右，印刷业总产值达到5746.2亿元，比上年增长24.9%。由此可见，《出版法》与《新闻法》的出台迫在眉睫。其次，应该把眼光投向网络立法。据中国互联网络信息中心最新统计数据显示，截至2011年12月底，中国网民规模达到5.13亿，互联网普及率达到38.3%，手机网民规模达到3.56亿，①《第29次中国互联网络发展状况统计报告》，中国互联网络信息中心网http：//www.cnnic.cn/research/bgxz/tjbg/201201/t20120116_23668.html，最后访问日期：2012年3月24日。数字出版产业总产值从2006年的200亿元增长到2010年的900亿元，年均增速超过45%;2010年国产游戏产品出口规模比2009年增长116%。虽然网络文化产业经济规模小于新闻出版业，但是网络空间中“无法可依”的情况更甚。部分新出台的法规依然沿用加强管理的立法思路，无益于产业发展。2010年3月出台的《网络游戏管理暂行办法》，对网络游戏运营商设定了1000万元的准入门槛，让无数商家望而却步。如不及时对相关立法进行清理和完善，由法律导致的个别产业领域的发展迟滞，可能积累成为影响国家战略实施的阻力。

〔1〕尹鸿，程文.2010年中国电影产业备忘〔J〕.电影艺术，2011，(2).

D922.16

A

1008-9187-(2012)04-0025-02

中央高校基本科研业务费高水平学术团队专项重点项目 (SKG201003)

陈超，四川大学法学院博士研究生，四川 成都 610065。

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