餐饮业租赁9大法律风险

专题策划/秋实 文/王红杰

店面租赁是餐饮企业开办终端门店要面临的一个普遍问题。随着近几年国内房地产市场的持续红火，餐饮企业想要租到一个合适的房屋越来越难。这也引发了一些法律风险和纠纷。房屋租金是餐厅投资的重中之重，数额不菲，一旦产生纠纷，对餐饮企业的伤害非常之大。本文由广东罗森律师事务所王红杰律师潜心研究了众多实际的案例后总结得出，希望餐饮企业在店面租赁中能规避这些风险。

1 签约主体不清

风险描述

餐饮企业租赁时签约主体不清、签约者权限不明往往会导致发生纠纷。我国的企业形式非常多，比如个体工商户、私营企业、独资公司、多股东公司、集体企业、国有公司、外国自然人、外国公司等等。餐饮企业在实际的交易过程中，可能是与企业签约，也可能是与企业的业主或者股东签约；而且签约人不一定就是交易者本人，还可能是其代理人。这三层因素叠加起来，构成了重重法律障碍和风险，稍不留意，就可能导致不可挽回的经济损失。

餐饮租赁合同一般是直接和业主签约。如果签约对象和业主不一致，则需要进一步核实签约对象是否有有效的授权？是否是转租，有无转租权？虽然非业主出租，并不一定无效，但容易出现被业主收铺的风险。

另外，承租方也要明确自己的身份，错误的选择身份也容易导致纠纷。需要明确签署时是职务代理行为，还是直接的交易行为。

如果是筹建中的餐饮公司，则应注意：公司筹备组行为发生的民事诉讼，公司依法成立的，以公司为当事人；公司未成立的，以负责成立、组织筹备组的创办人或发起人为当事人。

案例一

张某向万里公司承租了数间房屋，但是万里公司并非产权人，海丰公司才是。海丰公司拒绝追认合同效力。

2005年1月20日，张某与万里公司签订《房屋租赁合同书》，双方约定：万里公司同意将坐落于文山路98号楼的数间房屋租给张某使用。合同签订后，万里公司将房屋钥匙交付给张某，张某开始以“金桥大酒店”的名义，根据餐饮业的经营需要对房屋进行装修，购置相关设备，招收员工并进行了一定时期的广告宣传。

2005年3月20日，海丰公司书面通知张某：“你们协议所指向的租赁物业的所有权不属万里公司，我单位也从未委托万里公司对外签订房屋租赁合同，故你与万里公司签订的房屋租赁合同无效，望你接函后务必于十日内与万里公司协商解除合同，逾期我单位将依法行使权利。”并附有房屋权属的证明。

2005年4月7日，万里公司以电报形式通知张某解除合同，理由是：“查证后得知该房产权不属我公司。”于是张某提起诉讼，要求万里公司、海丰公司连带赔偿包括装修装潢、购买办公及酒店用品、员工工资、广告宣传等各项损失共计219087.08元。

法院经审理认为，万里公司以其无产权的房屋与张某签订租赁合同，海丰公司在得知后即以书面形式拒绝追认，故万里公司与张某签订的租赁合同无效。万里公司在明知自己无产权的情况下仍与张某签订租赁合同，违背了诚实信用的原则，由此致使合同无效，应当赔偿张某为准备履行合同所支出的合理费用。对于张某要求被告赔偿各项损失的可确定数额的合理部分，予以支持。

据此判决：一、万里公司赔偿张某92377.78元。二、驳回张某对海丰公司的诉讼请求。案件受理费5800元，其他诉讼费400元，共计6200元，由原告承担3585元，被告万里公司承担2615元。

一审宣判后，被告万里公司不服提起上诉，威海市中级人民法院依法驳回上诉，维持原判。张某虽然部分胜诉，但仍然有部分直接损失未获得赔偿，且经营终止。

案例二

方某等与上海沙申虹口酒家有限公司房屋租赁合同纠纷上诉案。

上海市曲阳路某号1-3层商场(以下简称商场)的权利人为沙申公司。2006年5月10日，沙申公司与方某签订《合同书》，约定：沙申公司将商场出租给方某作经营浴场、餐饮和娱乐等项目使用；方某在该房内所经营的项目经工商登记注册企业成立后，新企业必须为合同内方某所有的义务承担连带责任，并在该合同上加盖公章。

《合同书》签订后，沙申公司收到方某支付的押金30万元。2006年5月25日，方某开始使用商场。2006年12月30日，上海潮流休闲沐浴有限公司(以下简称潮流公司)成立，遂在上述沙申公司与方某签订的《合同书》上盖章。方某陆续支付沙申公司租金共计154万元。2007年7月4日沙申公司起诉要求方某支付欠租、滞纳金，并要求潮流公司承担连带责任。

法院经审理认为，沙申公司与方某、潮流公司签订的《合同书》系各方的真实意思表示，合法有效，当事人应按约履行自己的义务。沙申公司要求潮流公司按约对方某的给付义务承担连带责任的诉请，并无不当，应予以支持。

方某主张，商场租赁合同的履行主体是潮流公司而并非方某本人，其签订合同的行为是职务行为，故其不应承担责任。其主张未被法院采纳。

风险防范

餐饮企业签订租赁合同前需要核实房屋产权证书的原件，必要时还应在房屋交易中心查询房屋权属登记情况。如果出租方并非房屋所有权人，而是代理出租、委托出租，则需要出租方提供房屋所有权人的委托书等法律文件。如果物业是两人以上共有的，则需要得到全体房屋所有权人的同意或授权。

风险处理

一是积极寻求权利人的追认。无处分权的人处分他人财产，未经权利人追认的，合同无效，因此在权利人对无处分权人的处分行为所形成的合同是否追认前，该合同属效力待定的合同。如果获得追认，则可以认定合同效力。

相关法律法规

《中华人民共和国合同法》第五十一条：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”

2 无法办理相关证照

风险描述

许多餐饮企业不了解物业情况，或轻信相关人员的口头描述，就轻易签约、装修，等开张营业了才发现不能办理相关证照，为时已晚。餐饮企业承租物业不能办理相关证照而引发纠纷、导致合同解除的案例非常多，是一个重大的法律风险。

证照是企业的身份证，是企业的法律主体证明，是开办企业的核心要素。如果没有相关证照，企业要么关门，要么偷生。如果只是因为无法办理相关证照，而没有违反法律的强行规定，相关租赁协议却是合法有效的，即使最终解除合同，餐饮企业仍需缴纳房租，承担损失；如果有大量装修，损失将更加惨重。

影响企业获得证照的因素有：环保、物业性质（厂房、办公、住宅等）、台胞物业、拆迁规划、消防等等。

案例一：厂房办酒店

上海顺基投资管理有限公司与徐某某房屋租赁合同纠纷。

2006年10月20日，顺基公司与徐某某签订一份《房屋租赁合同》，约定：顺基公司将溧阳路甲号(底楼邻乙号部分)建筑面积约200平方米房屋出租给徐某某。徐某某将租赁房屋用作开设酒店等项目。徐某某的经营执照、消防许可、卫生许可证等相关必须申办的手续全部由徐某某自行负责；租赁期为6年。

租赁合同签订后，徐某某将租赁房屋装修后用于开办餐馆。由于租赁房屋性质为厂房，未能办妥餐饮营业执照，并因此拒付租金。徐某某无证经营一段时间后停止经营。顺基公司起诉要求徐某某支付房屋租金及使用费，徐某某反诉要求补偿房屋装潢损失。

法院经审理后认为，顺基公司、徐某某签订的《房屋租赁合同》合法有效。由于租赁房屋性质为厂房，徐某某无法办理取得餐饮营业执照并因此拒付租金，双方租赁目的均无法实现，现顺基公司要求解除合同，依法应予以支持。合同解除后，徐某某应当将租赁房屋返还顺基公司，顺基公司亦应返还徐某某房屋租赁保证金16666元。对此（合同解除），顺基公司、徐某某均有过错。且事实上，徐某某至今未能办妥相关营业执照，无法正常经营。因此，对拖欠的房屋租金及使用费，法院将根据诚实信用及公平原则，综合顺基公司、徐某某的过错程度及徐某某对租赁房屋的实际使用情况酌情予以调整。顺基公司、徐某某均有过错，且租赁房屋现有的装潢确有可利用价值，装潢残值应由顺基公司做出相应补偿，租赁房屋内可移动的物品，则由徐某某自行拆除。

案例二：拆迁房租赁

成都市武侯区蒋烤鸭餐饮娱乐有限公司与白代彬房屋租赁合同纠纷案、租赁物业属拆迁范围不办理任何证照。

蒋烤鸭餐饮娱乐有限公司与白代彬签订了1份《商铺出租租赁合同》，约定白代彬将其位于成都高新区桂溪乡五岔子村10组的商铺租给蒋烤鸭作商业经营用途，经营范围以蒋烤鸭营业执照为准。

上述商铺位置属于成都市政府规定的拆迁范围。白代彬与政府有关部门尚未就该房屋签订拆迁协议，但该房屋目前已不能办理卫生许可证及营业执照等证照。其前租户也未能办理卫生许可证，并因无证经营被成都高新区桂溪街道办事处相关工作人员查处过。蒋烤鸭支付房租，并对房屋进行了装修、修建后，到桂溪街道办事处办理相关证照时，被工作人员告知由于该房屋已被拆迁冻结，不能办理卫生许可证等营业证照。

法院经审理认为：蒋烤鸭租赁该房屋经营餐饮，但该房屋因被拆迁冻结已不能办理卫生许可证等证照，无法正常经营，租赁房屋的目的不能实现，与其签订合同的初衷相悖，且因蒋烤鸭投入了大量费用进行装修、修建，已经对其造成了较大损失，故已经构成了重大误解。对蒋烤鸭要求撤销《商铺出租租赁合同》的诉请予以支持。蒋烤鸭餐饮娱乐有限公司与白代彬对此均存在一定过错，蒋烤鸭对其相关损失的造成负有主要责任，即承担60%的责任。

风险防范

餐饮企业要先到街道、工商等负责登记手续的部门就该物业了解情况；明确相关制度、程序（尤其当地土政策，各地不同，所以一定要实地亲自到这些部门去了解），弄清楚租赁物的性质；约定办理证照的风险如何负担；先了解情况再签约；先办证照再装修！

风险处理

主张“重大误解”，撤销合同；主张对方“欺诈”，撤销合同（欺诈需对方“明知”，举证困难）。不归因于双方原因的情况下可以解除，均不负担违约责任；双方都有过错时共同承担。

相关法律法规

《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款第（一）项：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：1.因重大误解订立的。”

第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。

《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第71条：“当事人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。”

《建设部等部门关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》：“不得使用台胞购买的房屋作为经营场所从事经营活动。”

3 餐饮对物业的特殊要求

风险描述

餐饮业往往对物业有独特的要求，另外因不同的业态而有许多不同的要求。如果物业不符合这些要求则不得不改造，而改造的费用会导致发生纠纷。容易引发诉讼的特殊要求有电容、煤气、空调、排风、排水、排烟、排污、地面防水、电梯等。如果物业不符合这些特殊要求，有的导致无法获得证照，有的将因巨额的改造费用而产生纠纷甚至导致无法经营。

在法律实务中，租赁合同并不会因为这些原因而无效。法院或者判决合同继续履行，或者解除合同，但是往往要求餐饮方承担更多责任。

案例一：排水问题

上海香啡缤餐饮有限公司与中德安联人寿保险有限公司房屋租赁合同纠纷上诉案，(2010)沪一中民二(民)终字第402号。

承租人打算开办一间咖啡餐厅，租赁合同签订后开始装修，但该物业无法办理排水许可证，导致承租人无法获得营业执照，于是向业主提出诉讼；法院支持其因合同落空而解除合同，但法院认为业主并非违约，承租方的损失应当自行承担。

案例二：空调、排风问题

上海某置业有限公司诉上海某餐饮管理有限公司房屋租赁合同纠纷。餐饮企业与业主签订房屋租赁合同后，在履约过程中发现物业是按照写字楼标准建设的，无法满足经营餐饮所需空调、排风的需要，导致餐饮企业在夏秋两季无法正常营业，造成一定营业损失。餐饮企业以此为由拒付房租。后业主起诉，法院审理认为，空调排风等问题属于设备维修，不能构成租金的对价，因此不能作为拒付房租的理由；后法院判决解除租赁合同，并要求餐饮企业支付房租及数十万元违约金。

案例三：煤气管道问题

王某某诉上海某某商厦有限公司房屋租赁合同纠纷案。王某某与上海某某商厦于2007年10月23日签订《租赁合同》，约定上海某某商厦将一个铺位租给王某某用于清真类食品及餐饮经营。合同没有特别约定煤气的问题，但合同第8-4条约定应包括提供煤气。

合同履行过程中，因上海某某商厦与煤气公司没有协调好，未办妥增容手续，未安装燃气泄露报警器，没有办理通气挂表手续，未提供适租房屋，致使王某某无法办理环评手续，也未能按时办出营业执照，店面装修也未能完成，且整个地下一层都未通过消防验收，造成王某某店面装修的损失。

法院经审理认为：合同中未对提供煤气作出约定，之后上海某某商厦为王某某申请并办理了相关手续，应视为双方对被告提供煤气重新作出了约定，但双方对于铺设煤气管道后，安装灶具及煤气泄露报警器的费用承担等事宜未作进一步约定，也未有效沟通，致使煤气未正常开通，王某某提前离场。对此，既有王某某自身未积极与上海某某商厦沟通等的原因，也有上海某某商厦自身进气立管被违章建筑压住等原因，故对于双方的租赁合同未能继续履行，双方均有一定的责任。

风险防范

餐饮企业要清楚了解餐饮的要求，要对相关规定非常了解；核实物业的现状是否符合要求；对于租赁物如果有特殊要求，必须在合同中注明，包括手续、费用等。

风险处理

只可以合同落空、重大误解等理由解除合同，但需要自行承担损失。

4 物业无产权证

风险描述

物业无产权证也可分为在建物业、临建物业、违章建筑等。承租无权属证书的物业往往被视为无效合同，而临建、违建随时面临被拆除风险。

案例一：临建无产权证

上海龙轩餐饮有限公司等与上海锦虹实业合作公司等房屋租赁合同纠纷上诉案。

龙轩公司与金虹桥公司签订《租赁合同》约定，金虹桥公司将坐落在上海市闵行区吴中路453号8－14的物业出租给龙轩公司使用；金虹桥公司明确告知龙轩公司该物业目前属临建房，已得到龙轩公司的认同和理解；金虹桥公司保证龙轩公司租赁使用期为12年，若因故拆迁或不能使用则属金虹桥公司责任，因此导致的所有经济损失由金虹桥公司承担。

龙轩公司斥巨资数百万元进行内部装修并投入使用。后来，上海市闵行区公安消防支队因租赁房屋未经消防部门审核、验收，经消防部门责令限期整改仍未整改，对其作出责令停产停业并罚款5万元的行政处罚。

后龙轩公司因金虹桥公司无法办理相关手续而拒付房租，金虹桥公司断水断电，龙轩公司遂起诉至法院。

法院判决：龙轩公司与金虹桥公司就上海市闵行区吴中路453号8-14房屋签订的《租赁合同》无效；金虹桥公司将已过批准使用期限的临时建筑出租给龙轩公司使用，应承担主要责任，而龙轩公司明知涉讼房屋为临时建筑的情形下，仍投入大量装修并进行经营活动，亦应承担相应责任。龙轩公司投入的装修损失由其自行承担30%。

案例二：无证房屋

广州市华信兴业经济发展有限公司与广州生记餐厅、广州生记大酒楼、卢锦新等场地租赁纠纷案，(1999)穗中法房初字第51号。

生记餐厅租用的场地在广州市天河路631号。房屋尚未取得房产证，也无法提供上述房屋合法报建的任何材料及证据。

法院认为：该房屋至今尚未取得合法产权证，出租方也不能提供该屋具有合法报建及产权归属的有效证据，（业主）将该屋出租给被告生记餐厅使用，违反了房屋租赁的有关规定，故双方所签订的《租赁华信公司办公楼一、二、三楼合同》，应属无效。

风险防范

餐饮企业要明确房屋登记状况；针对不同的登记状况，结合自己的经营目的再签约，并对相关情况进行约定；慎重选择无房产证的物业。若物业确实值得开办餐饮，则须确保证照齐全，并尽量不装修。

风险处理

因无产权证而引发的纠纷，应注意出租方对于物业产权的承诺、双方的过错来判断责任。

相关法律法规

《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十三条规定：“房屋租赁，是指房屋所有权人作为出租人将其房地产出租给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。”

《城市房屋租赁管理办法》第六条规定：“未依法取得房屋所有权证的房屋不得出租。”

《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条：“在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。临时建设影响近期建设规划或者控制性详细规划的实施以及交通、市容、安全等的，不得批准。临时建设应当在批准的使用期限内自行拆除。临时建设和临时用地规划管理的具体办法，由省、自治区、直辖市人民政府制定。”

《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》：

第二条 出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。

第三条 出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。

5 物业面积约定不明

风险描述

合约面积与实际面积往往有误差，这会导致纠纷。业主要求从高计价，租户主张从低计价。这种纠纷不会导致合同解除，只会产生租金金额的争议。还有一种情况是，业主没有按照合同约定完全交付物业，而是部分交付；在不影响经营的情况下，只能扣除该部分房租，而不能解除合同。

案例一：多出18平方米

重庆浦辉房地产开发有限公司诉重庆金四环餐饮有限公司房屋租赁合同纠纷案，(2010)南法民初字第2979号。

浦辉公司与金四环餐饮公司签订了一份《租赁合同》，约定金四环餐饮公司承租原告某商铺，双方约定：“暂定或实测建筑面积总计920平方米租赁给乙方。（以上面积以附件红线范围图为准）。”根据有关部门的测绘报告，承租范围的面积实际应为938.04平方米，差额18.04平方米。经原告多次通知被告，但金四环餐饮公司一直拒绝交纳差额部分的租金。为此，原告起诉至法院，要求判令金四环餐饮公司支付差额租金14973.2元。

法院审理认为：由于双方在合同中约定面积以附件红线范围图为准，原告称实测面积与合同暂定面积之间出现了18.04平方米的面积差额，要求被告支付差额租金的诉讼请求没有事实及法律依据，本院不予支持。

案例二：少了4000平方米

宝钢集团企业开发总公司与上海虹口鑫旺府餐饮管理有限公司租赁合同纠纷案，(2002）沪二中民二（民）初字第182号。

宝钢集团与鑫旺府签订了《欧阳花苑租赁合同书》，双方在合同中约定：租赁房建筑面积为11546.11平方米。合同生效后，宝钢集团依约向鑫旺府交付了租赁房屋，鑫旺府经过装修后正式对外营业。鑫旺府进场才发觉，宝钢集团提供的租赁房屋比实际面积少了4000多平方米。为此，鑫旺府向宝钢集团相关人员反映要求重新核定面积，调整相应租金，并要求暂缓支付租金。宝钢集团以此为由，起诉要求鑫旺府解除合同。

法院经审理认为：由于鑫旺府缓交租金有一定的理由与事实依据，不构成宝钢集团要求解除租赁合同的理由及依据，故宝钢集团之诉讼请求于法无据，本院不予支持。

风险防范

餐饮企业需要明确几种数据的来源（合同约定数据、实际交付数据、房产证载明数据、实测数据、红线范围内包干计价），明确如果数据产生差异后，应如何确定租金的计算方法，如事前了解物业实际状况；约定“红线图”。

风险处理

餐饮企业发现面积有误差时，双方可协商；误差部分可以暂停交付租金，不会导致欠租；但无争议部分应及时缴纳租金。

相关法律法规

《中华人民共和国合同法》：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”

6 二房东对业主违约

风险描述

餐饮企业转租经营的物业，如果二房东与大业主之间的租约因故终止，将直接影响转租合同的履行。此时，需要签订“大业主同意书”，特别强调这是大业主对承租方的承诺。

案例一：麦当劳有理难讲

沈阳麦当劳有限公司诉鞍山人民商场有限责任公司房屋租赁合同纠纷案，(2010)鞍民一初字第42号。

在本案中，笔者个人认为麦当劳公司采取的措施是完善的，司法机构的裁决值得商榷，三方协议怎么可以因为二人的合意而更改？本案再次证明：案件交由司法机构处理，本身就是一种重大的法律风险。

2001年8月28日，鞍山市人民商场与鞍山新一佳超市有限公司签订承包经营合同书，约定由鞍山新一佳超市有限公司承包经营鞍山市人民商场营业场地，经营期限从2001年12月1日起至2016年11月30日止。

2002年4月30日，沈阳麦当劳公司与鞍山新一佳超市有限公司签订房屋租赁合同，约定租赁房屋所在地点位于鞍山市胜利路100号新一佳超市首层的一部分，建筑面积380平方米，房屋用于开设麦当劳餐厅，租期与甲方超市租赁期相同。

2002年5月17日，沈阳麦当劳公司、鞍山新一佳超市与鞍山市人民商场（大业主）共同签署“大业主同意书”，约定：若鞍山新一佳超市与大业主“2001年8月28日之合同”因任何事故终止，各方约定不损害沈阳麦当劳公司对租赁房屋享有之权利，并同意使用代位方式，由大业主到时取代甲方于租赁合同的继续履行。上述合同签订后，各方当事人开始实际履行。

2004年12月6日，鞍山市企业改制领导小组办公室下发文件，批复同意鞍山市人民商场的改制方案，鞍山市人民商场以职工带资入股的方式组建鞍山人民商场有限责任公司。鞍山人民商场有限责任公司在工商行政管理部门办理了注册登记手续。

2007年8月17日，鞍山市人民商场与鞍山新一佳超市有限公司达成和解协议书，终止租赁合同。

2008年3月15日，鞍山新一佳超市向沈阳麦当劳公司发出一份关于终止双方租赁关系有关事宜的函，内容为：“我司与鞍山人民商场因相关事宜达成一致协议，双方约定于2008年3月31日起解除我司承包（租赁）人民商场物业的承包经营合同（租赁合同）。基于上述情况，我司将于2008年3月31日起不再享有对人民商场物业的租赁权，双方就鞍山市铁东区胜利路100号物业的租赁关系亦于该日起终止。根据贵我双方及人民商场三方签订的《大业主同意书》约定，我公司与贵方的租赁关系于2008年3月31日终止后，我公司基于与贵方租赁合同产生的权利义务，将由鞍山人民商场全部继受，特向贵司函告。”

2009年1月份开始，鞍山人民商场将租赁房屋四周通行道路阻断，顾客无法正常通行，之后又对该租赁房屋断水、断电。2009年5月，沈阳麦当劳公司撤出本案争议涉及的租赁房屋，现该房屋已被拆除。

法院经审理认为：2007年8月17日，鞍山市人民商场与鞍山新一佳超市有限公司达成和解协议书。因此，该和解协议书是对2002年5月17日形成的大业主同意书相关内容的变更，即由大业主到时取代鞍山新一佳超市继续履行租赁合同变更为鞍山新一佳超市承诺在退出其所租赁场地前自行处理、解除其对外租赁用户合同等相关事宜。故本案中，鞍山新一佳超市有限公司应为承担赔偿责任的民事主体，被告鞍山人民商场有限责任公司及被告鞍山市人民商场不应承担民事赔偿责任。

案例二：转租的风险

北京市金盛福云涛商业有限公司与北京西麦郎餐饮有限责任公司租赁合同纠纷案。

金盛福公司承租了久隆百货的地下一层的美食城场地，并约定每季度第1个月5号前向久隆百货交纳租金。2007年12月22日，金盛福公司与西麦郎公司签订《合作经营协议书》，约定由金盛福公司提供其承租的该美食城场地，由西麦郎公司进行经营，合作期限为三年。双方对成本、利润等进行了约定，并西麦郎公司每季度第一个月的10日前向金盛福公司交纳相关利润等。之后，西麦郎公司对美食城进行招商，并与小商户对合作期限、场地使用费和相关管理费结算分别约定。

2008年7月16日，因金盛福公司未及时向久隆百货商场交纳租金，久隆百货商场将美食城关闭。

西麦郎公司与盛福公司因此发生诉讼。法院审理认为，由于金盛福公司迟延向久隆百货商场交付租金，导致美食城被关闭，西麦郎公司的合同目的无法实现，西麦郎公司有权解除合同，金盛福公司应当退还未履行期间的租金、利润，并赔偿由此给西麦郎公司造成的预期利益损失八十余万元。

虽然西麦郎公司获得了一定的补偿和赔偿，但是未必可以弥补其全部的损失。从法律风险分析的角度看，大业主收铺本身就是一种巨大风险。在和二房东进行交易时，获得大房东的背书确权，非常必要。

风险防范

餐饮企业对于重大的投资，如果是和二房东签约，有必要和二房东、房东签署三方协议（即“大业主同意书”），约定业主与二房东的纠纷不影响二房东与餐厅的合约；餐厅可以直接将租金交付给业主并通知二房东，而业主不可以封铺。还要注意，对二房东房租的支付，最好按月支付，防止二房东一次收取长期房租后消失。

本案麦当劳“大业主同意书”可供参考：“若鞍山新一佳超市有限公司与被告鞍山市人民商场于2001年8月28日之合同因任何事故终止，各方约定不损害原告对租赁房屋享有之权利，并同意使用代位方式，由被告鞍山市人民商场取代鞍山新一佳超市有限公司继续履行租赁合同”，并将“大业主同意书”作为租赁合同的附件。

风险处理

根据合同相对原则，大业主和二房东解除协议后，租户只可以向二房东主张权益。

7 面对不可抗力

风险描述

非典在医学上属严重传染性疾病，已列入我国法定传染病防治的范围，其不仅对广大人民生命健康的危害是很大的，对于许多餐饮企业来说也是致命的。一般认为，非典疫情在法律上属不可抗力，也有主张认为属于“情事变更”，但我国法律没有“情事变更”的规定，所以依据不足。面对SARS，其实就是面对不可抗力，但SARS显然是“不可抗力”。

案例：非典引发纠纷

以下是一个网络匿名发表的案例，酒店因“非典”被封引发合同纠纷。

张某租赁王某的房屋及有关设备用于经营。因非典疫情，张某所经营大酒店被淇县人民政府五部门联合查封，致使张某无法正常经营。张某遂诉至淇县法院要求解除租赁合同由王某返还租金11820元及给付租赁物修理费用2325元，赔偿损失6000元。王某认为非典不属不可抗力，同意顺延租赁时间，不同意解除合同。

原审法院经审理认为非典对原告履行合同造成不利影响是事实，但并没达到只有解除合同才能消除对原告不利影响的程度，双方还可以通过变更合同内容等让步方式进行协商解决，且被告也表示可以延长承包期限，但因原告原因，使得合理变更合同，继续履行合同成为不可能。因此，对解除合同造成的损失大部分应由原告承担，据此判决双方于2002年10月5日签订的租赁合同终止履行，原告张某将酒店及设备交还被告王某，王某给付张某二个月的租赁费4667元及租赁物维修费2166元。

王某不服一审判决，向鹤壁中院提起上诉。法院经审理认为：“非典”疫情具有不可预见性，当“非典”疫情影响到合同履行时，应属不可抗力，而本案中张某坚决不同意继续履行合同，以致双方对变更合同难以达成一致的意见，故可以考虑解除合同。最终，双方当事人达成了一致的调解协议，双方签订的租赁合同予以解除，王某一次性给付张某5000元款，张某将酒店及相关设备返还王某。

风险防范

许多合同中约定了“不可抗力”条款。鉴于“不可抗力”是国家法律规定的条款，所以不在合同中约定也不会有太大问题。而且，因为“不可抗力”影响的范围、幅度不可确定，事前约定一个处理方案显得不太可能。

风险处理

餐饮企业要正确识别“不可抗力”，及时履行通知义务，努力协调解决。

非典型肺炎疫情作为一种不可抗力的客观情况，必须发生在合同成立以后，履行之前。如果当事人一方在合同订立前，或在迟延履行合同期间发生非典型肺炎的，不能认定为不可抗力。

非典型肺炎疫情作为不可抗力事件，必须影响到合同的正常履行。如果在合同履行中虽遇到非典型肺炎疫情，但并没有导致当事人不能履行合同，此种情况不能视为不可抗力。

非典型肺炎疫情构成不可抗力，导致合同义务不能履行的情况可分为：合同全部不能履行；部分不能履行；一时不能履行，或者说不能如期履行。不同的履行和不能类型会导致不同的法律后果：合同变更或解除、延期履行、部分履行与不履行。

因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并且应当在合理期限内提供证明。

相关法律法规

《中华人民共和国合同法》第117条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”

《中华人民共和国合同法》第118条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失。”

《中华人民共和国民法通则》第153条的规定：不可抗力是指“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”

8 书面合同最重要

风险描述

在合约的洽谈、商讨过程中，双方会以口头形式作出许多描述和承诺；对于重要的描述和承诺，一定要形成书面文件并签字盖章，从而形成有约束力的合同文件。比如期限问题，如果不签订书面合同，会被认为是无期限合同，面临随时终止的风险；另外，口头合同往往很难举证。

案例一：口头续租无效

上海金稻餐饮管理有限公司与上海北国饭店租赁合同纠纷上诉案，(2007)沪二中民二(民)终字第106号。

2003年4月，金稻公司与北国饭店签订《租赁合同》，约定北国饭店将一处房屋租赁给金稻公司开设上海金稻餐饮管理有限公司，租期为三年，自2003年5月1日至2006年4月30日止。

2005年1月，金稻公司股东变更。金稻公司主张，股东变更时，北国饭店曾口头同意金稻公司可续约，否则新股东不可能接手并投入巨资进行装修，但金稻公司未提供其他证据证明，北国饭店则予以否认。租赁合同将要到期时，金稻公司主张续租，北国公司不同意，遂发生纠纷。

法院经审理认为：金稻公司与北国饭店签订的租赁合同已经到期，该合同也未约定北国饭店负有续签合同的义务，是否续签合同应根据当事人的合意，尽管金稻公司称北国饭店工作人员曾经允诺可以续签合同，但即便确有其事，新的合同也应由双方重新协商一致后才能成立。现北国饭店不愿意与金稻公司续签合同，符合合同意思自治原则，金稻公司要求继续履行合同，没有法律依据，难以采纳。

案例二：好处费口说无凭

上海馨宝酒家与上海塑料工业有限公司租赁合同纠纷上诉案，（2005）沪一中民二（民）终字第199号。

馨宝酒家与塑料公司的租赁纠纷中，馨宝酒家提供了录音磁带及根据磁带内容整理的文字材料，主张塑料公司曾经口头承诺馨宝酒家可以用给塑料公司介绍其他租赁客户应得的中介费、奖励费3万余元抵充租金。

法院审理认为：馨宝酒家主张塑料公司曾经同意馨宝酒家以给塑料公司介绍其他租赁客户所得的中介费、奖励费3万余元抵充租金和水、电、煤气等费用，塑料公司对此予以否认。馨宝酒家虽在原审中提供了录音磁带及根据磁带内容整理的文字材料，但这些均属于视听资料，塑料公司对此存有异议，馨宝酒家又不能提供其他证据予以佐证，而根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，存有疑点的视听资料不能单独作为认定案件事实的依据，故馨宝酒家以上述录音磁带为据主张塑料公司曾经同意馨宝酒家以给塑料公司介绍其他租赁客户所得的中介费、奖励费3万余元抵充租金和水、电、煤气等费用，依据不足，本院难以采信。

风险防范

餐饮企业对于租赁合同中任何重要事项，业主的任何承诺，任何费用、责任，都必须形成书面文件。

风险处理

如果没有形成书面形式，则必须意识到无效的法律后果。

9 行为改变合同

风险描述

在合同的实际履行过程，往往并未严格按照合同约定的条款、条件去执行；这时，实际的行为就会发生改变合同约定的法律效果。英文合约中有所谓“弃权条款”。

本人经办的一个案件，由于未上网公布，当事人省略。合同约定，承租方保留10%的尾款约二十万元，约定办理到环保过名后再支付给转租方。在合同履行过程中，因大厦本身的原因，环保、过名等迟迟无法办理，消防检查经常导致停业，经营证照也只是办理了临时牌照。在对方要求下支付了尾款中的一半，只保留了十万尾款未付。法院据此认为“行为改变约定”，要求承租方将剩余的十万元支付完毕。

案例：行为改变约定

成都市炎黄世家餐饮娱乐有限公司与上海金轩（集团）有限公司租赁合同纠纷案。

2003年11月8日，炎黄世家公司与金轩公司签订《上海市房屋租赁合同》，金轩公司将其合法拥有的本市南丹东路1弄238号4楼房屋全部出租给炎黄世家公司使用。合同约定：该合同自签署之日起的15天内，金轩公司应负责代表双方当事人按本市有关规定，向上海市、区(县)房地产交易管理部门办理登记，本合同经登记、取得《房屋租赁证》后方可生效。

双方发生诉讼后，炎黄世家公司主张：金轩公司未按照约定办理登记及取得《房屋租赁证》，故该合同尚未生效，据此炎黄世家公司有权暂缓向金轩公司缴纳租金，以敦促金轩公司履行合同义务。

一审法院审理认为：合同虽然约定了取得《房屋租赁证》后方可生效，但金轩公司在合同签订前即已实际交付房屋，炎黄世家公司也实际开始使用并陆续支付了租金，因此合同已实际履行，双方用行为变更了合同的生效条件，合同已生效。

二审法院审理认为：双方虽约定该合同须经金轩公司向有关部门办理登记手续、取得《房屋租赁证》后生效，但之后双方实际履行了该合同，故可视为双方在实际履行该合同过程中合意变更了原约定的合同生效条件，原审据此认定该合同已生效并无不当。

风险防范

1.餐饮企业严格遵守合同，任何让步意味着将做出更大的让步。

2.对于履行合同过程中的各种改变合同的行为，餐饮企业要以客观的书面形式及时表明自己的“异议”，说明该行为的性质，已经各方应当承担的法律责任。

风险处理

对于此类情形，应充分考虑该法律后果再衡量法律方案。

相关法律法规

《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第四条：“当事人约定以办理登记备案手续为房屋租赁合同生效条件的，从其约定。但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。”