诉讼监督的规范学阐释与重构

尹东华，龚 斌

（天津市和平区人民检察院，天津 300042）

最高人民检察院曹建明检察长在最高人民检察院2012年工作报告中指出：要加强和改进对诉讼活动的法律监督[1]。当前，如何确保检察机关充分履行法律监督职能不仅是各级人民检察院工作的难点和重心，也是法学理论界、检察理论界进行研究、探讨、论证的关注焦点和理论切入点。分析、解决检察机关法律监督职能定位、分配、运行、管理中的相关问题，已成为当下各级检察机关实际工作中如何增强监督实效的迫切需要。

一、背景——中国特色社会主义法律体系下的法律监督语境

基本概念是相关理论的基础，它直接影响和制约着理论的发展路径与发展状况。何为诉讼监督，学者们对之概念定义主要分为四种类型：（1）将诉讼监督与法律监督等同的类型，认为诉讼监督就是法律监督，法律监督也是诉讼监督；（2）将诉讼监督看作是对诉讼过程一切活动的监督，包括国家权力机关、行政机关、党派、群众、社会舆论等对诉讼活动的监督，这种理解具有将诉讼监督主体普遍化的特点；（3）将诉讼监督等同于司法监督，认为诉讼监督亦称为司法监督；（4）将诉讼监督置于法律监督的概念之下，认为诉讼监督仅仅是法律监督的一种具体形式[2]。

《现代汉语辞海》中，“监”有监视，从旁严密注视的意思；“监督”具有监察、督促之意[3]。诉讼监督本身是一种法律行为、一项法律活动，但是这种行为的基础是法律赋予监督者的权利还是权力呢？相关法律规范①在我国法律体系中的配置和叙述表明：检察机关的法律监督职能是由我国根本法——宪法所确立并贯穿于法律、行政法规、有关司法解释等整个法律体系中的；而对诉讼活动的法律监督又成为检察机关履行法律监督职能的中心环节。诉讼监督不是泛指监督诉讼活动，不是任何个人和组织都享有的权利，而是特指由专门机关实施的特定行为，是运用国家权力来监督诉讼过程中违反法律活动情况的职权行为。因此，对人民检察院诉讼监督环节的相关机制和问题进行研究、梳理，在很大程度上，对我国宪政体制下的法律监督工作具有一定的典型性和代表性，对进行中的司法改革、检察改革同样具有某种理论导向性和方法可行性。除此以外，还必须澄清以下四种关系：

1.诉讼监督与法律监督。诉讼监督源于法律监督，法律监督是由法定机关对遵守和执行法律的情况实行的国家监督[4]。如果将法律监督归结为诉讼监督，不仅缩小了法律监督的范围，也会带来一系列不利后果。首先，将法律监督变成诉讼监督，使国家法律监督机关变成了诉讼监督机关，使一项国家政治制度变成了诉讼监督的制度，这不符合我国政体的安排。作为诉讼监督机关，检察机关完全没有必要作为与行政机关、审判机关并列的国家机关。而检察机关之所以作为法律监督机关，是因为它担负着保障宪法和法律统一正确实施的职责。其次，仅仅从诉讼监督来概括和理解法律监督，使法律监督制度有可能变成诉讼制度，其实是英美法系检察制度的特点。

2.诉讼监督与检察监督。从维护国家法律的统一正确实施来看，除了对诉讼活动进行监督外，检察机关的监督不应限定在诉讼活动和诉讼过程中，还应包括对某些非诉讼行为的监督。

3.诉讼监督与司法监督。“司法监督”一词可以理解为由司法机关进行的监督，也可以理解为对司法活动的监督。如果将司法监督理解为司法机关进行的监督，那么司法机关不仅仅是检察机关，惟独把检察机关的监督定位为司法监督，似乎不够准确。上级人民法院对下级人民法院的监督、最高人民法院对地方各级人民法院的监督，也可以说是一种司法监督。

4.诉讼监督与对诉讼活动的监督。最高人民检察院历年的工作报告中，作为体现检察机关基本职能的“法律监督”、“诉讼监督”、“对诉讼活动的法律监督”等词，其表述的频率呈逐年变化的态势，经2000年到2012年间的高检院工作报告统计表明，“诉讼监督”的提法已逐渐被“对诉讼活动的法律监督”以及更具体的表述，如“刑事诉讼法律监督”、“刑事审判法律监督”等所取代。详见下表：

“法律监督”

“诉讼监督”

“对诉讼活动的法律监督”

随之而来的，是这一用语越来越被赋予更加科学、严谨的定义。将“诉讼监督”的用法逐渐细化过渡为“对诉讼活动的法律监督”，并在此基础上衍生出“刑事诉讼法律监督”、“刑事审判法律监督”、“民事审判和行政诉讼法律监督”、“对刑罚执行和监管活动的法律监督”等更具体、更专业、更有针对性的用法，这是“法律监督”作为一项基本的概念体系被尊重、被认同的体现，也是诉讼监督活动作为检察机关法律监督的核心环节被逐渐系统化、分工化、程序化操作的标志。2009年12月29日，最高人民检察院印发《最高人民检察院关于进一步加强对诉讼活动法律监督工作的意见》，明确了诉讼活动法律监督工作的指导思想和基本要求。同时将诉讼监督重点分为：刑事立案监督（3项）、侦查活动监督（4项）、刑事审判监督（4项）、刑罚执行和监管活动监督（4项）、民事行政诉讼监督（7项）。这里的诉讼监督，还特别强调涵盖了对检察机关自身办案活动的监督(9项)等。

通过上述分析，检察机关对诉讼活动的法律监督，应该置于整个法律监督之下去理解，是法律监督的一种具体监督形式，是需要专门化的一个概念。根据诉讼监督的这种特性，可以将诉讼监督概括为：人民检察院根据宪法和法律的规定，通过行使国家法律监督权，依照法定程序，督促纠正诉讼和自身办案过程中的违法行为，以保障诉讼程序正当合法的一项专门性的活动。

二、观察——诉讼监督的理论溯源

基于检察机关诉讼监督职能的重要位置和突出作用，国内法学理论界、检察理论界始终围绕这一主题，进行深入的分析论证、开展广泛的交流对话、结合实际工作提出恰当可行的解决方案，形成了丰富的理论著述和研究成果。

（一）检察机关监督职能的理性分析

我国检察理论的奠基人王桂五教授对我国社会主义检察体制的基本框架和主要问题进行了完整而全面的梳理，对法律监督、诉讼监督的概念体系、理论渊源、职权范围、运行机制进行了深刻的阐释和系统的总结，对其后的研究具有重要的参考意义和学术价值[5]。朱孝清认为在我国设立专门的法律监督机关，是由我国的国体、政体和国情决定的，符合我国的制度传统，具有客观必然性。在“人民代表大会制度”一元权力架构下，我国的监督体制有别于西方国家的“分权制约+非权力监督”，即不设立专门的监督机关的模式；而是采用“权力监督+权力制约+非权力监督”的模式。文章对比西方“三权分立”宪政模式下监督体制的基本架构、法律支撑和运行机制，指出我国建立具有中国特色法律监督机关——人民检察院的历史必然性、理论合理性和实践路径。同时，从检察机关具体权力配置的角度，指出公诉权及其他权能的监督属性和配置合理性表明将我国检察机关定位为法律监督机关符合检察机关与生俱来的固有属性[6]。张智辉教授认为，依法独立行使检察权是检察机关法律监督职能履行的先决条件和基本保障[7]。从而将检察权这样一种职权配置作为检察机关履行法律监督职能的逻辑前提和权力渊源。检察机关作为我国的法律监督机关，其职权配置应紧紧围绕法律监督的内在需要进行，以保障检察机关法律监督职责的充分履行。从法律监督的内在需要出发，检察权应具有四种权能，即调查权、追诉权、建议权和法律话语权[8]。谢鹏程博士也是较早研究我国检察体制相关问题的学者。他将检察权划分为公诉权、检察侦查权和诉讼监督权，并通过分析得出行使这三项权力是检察机关履行法律监督职责的基本形式的结论。

有的学者从世界范围的检察制度源于国家代表基于分权制衡和法律监督理论，针对国家统治管理制度架构的理论来源入手，以此为参照物对比分析中国检察制度的特色和监督属性，认为新中国检察制度自身具有独特的内外监督制约机制[9]。有的学者认为我国现代的检察制度在相当程度上是借鉴和引进的结果而不是自然生成或经过充分论证而建立起来的，因此从理论上存在先天不足[10]。有的学者从分析我国宪政体制下法律监督机关的权力运行与“三权分立”模式下检察权的权属配置区别入手，从权力属性角度论述我国检察权是独立的法律监督权，其存在符合权力分立制约的原理[11]。

其他学者中，有的从论述法律监督与公诉权的关系为切入点，分析公诉权中具有的监督属性，进而阐述检察机关如何在行使公诉权追诉犯罪的过程中作为与辩护方、审判方相对应的控告方发挥法律监督职能[12]。有的从监督的不同形态入手，分析我国检察机关的法律监督如何属于一种混合型的监督，并对比“两大法系”中的监督制度，得出我国检察机关公诉权接近于大陆法系国家诉讼活动特点，具有监督属性，并列举公诉权行使的各环节均具有的监督属性，认为这种监督权可以和国家立法权、司法权和行政权形成兼容、交叉的权力结构[13]。

（二）检察监督职能的思辨性批判

相对应的，部分学者针对我国检察机关法律监督职能的理论架构、制度选择和实践状况中存在的一些问题提出了思辨性批判。主要体现在（1）检察机关既是诉讼的参与者，又是诉讼的监督者，其作为刑事诉讼中的起诉机关与其监督者的职权不协调。检察机关对侦查机关的监督存在着有效性不足的问题，监督手段仅限于提出纠正意见等弹性方式上。人民检察院就生效判决提出的抗诉违背了一事不再理的原则，与国际刑事司法最低标准存在冲突[14]。（2）批捕权与法律监督权是两种性质完全不同的国家权力，将二者混为一谈成为我国检察理论界长期存在的重大误区。由检察机关行使批捕权，与我国刑事诉讼法所追求的价值观念背道而驰，成为我国刑事司法民主化的重大障碍，因此，应实现法律监督权与批捕权、检察权的彻底分离[15]。持这一主张的学者，还从发生学和制度史学角度入手，认为检察权的本质属性与法律监督权之间断无联系，此为两种性质迥异、无法兼容的权力形态，检察机关显然不能在刑事诉讼过程中承担代表国家控诉犯罪和监督法律正确实施的双重职能[16]。（3）我国目前在对刑事审判活动进行法律监督的过程中，存在监督程序方面缺少规定、对法院庭外调查的监督失位、对死刑复核的监督匮乏以及刑事自诉案件监督真空等弊端，对刑事再审监督方面也存在制度缺陷[17]等等。除上述具有代表性的学术批判外，对检察机关法律监督职能提出合理性怀疑的观点还有很多，这也为当下检察理论界和实务界对自身反思、批判、借鉴和重构提供了充足的理由和动力。

三、反思——诉讼监督的职权定位

基于检察机关监督职能研究的方法、角度、进路问题，有的学者主张检察学研究要从国家权力配置的角度论证检察权配置的科学性及其具体内容，阐明法律赋予检察机关各项法律监督职权的合理性和必要性[18]。解决法律监督无力的出路，并不在于是否赋予检察机关实体处分权，而在于法律如何规定有关机关和人员的法律义务[19]。有的学者主张将“检察监督”与“法律监督”并列视作检察学的核心范畴，对检察法律制度的研究，既要注重对实然规范的考察，又要兼顾对应然制度的探索。检察制度有极强的实践特性，当前对制度的考察与检察实践具有一定程度的不一致性，只有深入实践，探讨实际问题，才能把握我国法律监督制度实际的运行方式，了解其存在的问题既原因，找出合理而可行的措施与方法[20]。

反思之一：上述列举的大多数研究都是从检察机关法律监督自身角度出发，以法律监督权、检察权等自身职权为逻辑起点和理论出发点向外辐射。这样的研究进路更有利于对自身权属和性质进行全面的梳理和评价，但缺陷是限制了对法律监督对象研究的角度、方法、进路的选择；而且从检察机关自身角色定位和固有利益出发进行的理论梳理，对刑事诉讼体系中其他机关执行、适用法律活动而言，难免有“先入为主”之嫌，对法律监督对象相关职能履行的评价也难免有失客观。

反思之二：对检察机关监督权能的分析过于抽象、原则，难以对刑事诉讼中具体案件的处理提供有针对性的指导。无论是从权力配置，还是从规范依据引入的研究，在探讨法律监督权的职能界限和运行手段上，都是提出带有普遍性的问题意识，设计制定带有原则性的途径措施，虽对人民检察院方针制定和决策部署具有全局性指导意义，但对具体工作中如何运用其研究成果分析、解决刑事诉讼中的个案问题显得办法不多、措施不够、力度不强。例如：在分析如何加强检察机关刑事审判法律监督时，往往建议修改立法、强化人民检察院审判监督的法律地位；或在实践中制定措施，尝试对法院庭外调查进行监督或深化检察长列席审判委员会机制等，但针对个案如何解决监督不力、措施不到位的问题，则无从指导。

反思之三：对检察机关监督权能的分析过于注重静态考察，而在把握个案在诉讼过程中的动态效应上有所欠缺，并未将对检察权以及法律监督权的概念外延置于刑事诉讼过程中去研究，在着重对研究主体本身做静态分析的同时，忽略了对法律监督程序性意义的探求，割裂了诉讼环节之间的紧密联系，对检察机关实际工作中严格的诉讼程序性操作难以提出应对措施和解决意见。

反思之四：对检察机关监督权能的分析存在个体化倾向，难以把案件审理过程作为体系加以对待。司法实践中，检察机关只有在对刑事诉讼中的个案进行体系性评价和整体性考量的情况下，才能发现不同机关、部门在适用、执行法律过程中的违法情节，进而发挥法律监督的职能效应。如果无视法律监督在诉讼体系内的地位和作用，脱离开刑事诉讼整体活动谈监督，实际上只能孤立地看待检察机关相关职权的履行，而无法准确甄别法律监督对象活动的性质和界限，也就无法对检察实践提出可操作性的意见和建议。

反思之五：对检察理论及法律监督理论的研究，基本是以我国现行法律法规为探讨、分析问题的工具，尤其涉及法律监督的文章，基本是以我国宪法、人民检察院组织法、刑事诉讼法及相关司法解释为依据，很少对检察实务现实操作中具有规范属性的批准逮捕决定书、起诉意见书、起诉书、不起诉决定书、刑事判决书、刑事抗诉书进行系统、全面的研究，这方面的理论成果在检察学研究中所占比重也相对有限。究其原因是对基础性法律文书的研究重视不够，或研究角度、手段较为单一，分析问题较为浅显，很难达到从实体性权力角度进行研究所能触及的理论深度。以往从语言学角度出发，对法律文书中的公诉语言、庭审语言及裁判语言进行的讨论，涉及层面又较狭窄，引申为对我国检察制度、审判制度的评判，也多以权力的配置、定位和运行为主。而从规范分析角度出发，往往只对现行法律法规考察论证，对法律文书在法律监督职权履行中的作用，进而在检察制度运行体系中的效力发挥，则相对考察有限，二者缺乏有机的衔接和融合。

四、借鉴——诉讼监督的规范学阐释与重构

（一）诉讼监督规范学视角下的阐述

分析实证主义法学代表人物汉斯·凯尔森（Hans Kelsen）在继承和发展十九世纪奥斯丁的分析法学的基础上，将法律问题作为一个科学问题，即社会技术问题而与道德领域分割开来，他认为法和正义是两个不同的概念，法作为实在法的科学必须同正义的哲学明确区分开[21]。凯尔森认为：一个规则之所以是一个法律规则，恰恰是由于它规定了一个制裁[22]。

按照对凯尔森学说的理解，刑法规范被认为是最直接体现这一原则的规则体系，因为在刑法规范中，制裁往往直接反映了对一定不法行为的评价。如《中华人民共和国刑法》第232条规定：故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑。该条文的规范表达应当是：故意杀人的行为被认为是一个不法行为，如果行为人实施了作为制裁条件的不法行为，即故意杀害他人，那么，他将承担现行法律秩序对他的行为给予一定制裁的不利后果。但是法律条文对规范的表达可以千差万别，有时法律条文的表述不一定体现对不法行为的一种“制裁”，而是以“应当”或“不得”等用法表示行为人的一种义务，潜在地表达与之相对立的行为被评价为一种不法行为的意思。有时制裁是通过法律中特别的章节、条款来加以规定，并被表述为法律责任。因此，制裁的规定作为规范的基本要素，可以理解为一种对与行为人的法律义务相对立的行为实施的一种责任，并且不限于刑事法律领域。如《中华人民共和国合同法》第230条规定：出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。这里法律规定了出租人有在出卖租赁房屋时通知承租人的义务，因此出租人隐瞒承租人擅自处分租赁房屋所有权的行为就是一个不法行为，作为对这一不法行为的制裁，出租人将承担租赁房屋买卖合同无效或赔偿承租人经济损失的不利后果。

规范对不法行为施加一定制裁的特点不仅仅应用于法律条款之中，在司法实务领域，大量的关于执行、适用法律的决定或命令同样具有规范表达的属性。法官的裁判被认为是最典型的规范，但不仅仅是人民法院的刑事裁判才具有规范的属性，如果我们把人民检察院在刑事诉讼中对侦查活动、审判活动、刑罚执行活动的监督同人民法院对案件的裁判相比较，就会发现诉讼监督活动同样是创造规范的过程。诉讼监督同样对某些作为条件的不法行为施加了作为后果的制裁，使制裁的客体承受对其不利的法律后果。比如，人民检察院对侦查机关移送案件审查过程中的退回补充侦查、自行补充侦查，对犯罪嫌疑人强制措施的变更，对案由的改变，基于法定事由做出的不起诉决定，依职权或依当事人请求对一审判决提出抗诉，由于其对执行、适用法律机关在个案诉讼过程中的可能存在不法行为施加了作为制裁的不利后果，即引起侦查机关撤销案件、补充侦查、变更强制措施，审判机关二审程序启动等发生，因而也必然体现出一种规范表达的特征。

（二）诉讼监督规范等级体系下的重构

1.诉讼监督与作为个别规范创造的过程

如果把法律条文视为对规范最直观表述方式，而将人民法院的裁判文书视为具有典型意义的个案规范性文件，那么我们就有理由藉此对检察机关在诉讼监督活动中形成的具有规范性特质的表述形态，如起诉书、不起诉决定书、抗诉书当作一种规范加以考察。

对一个盗窃案件来讲，起诉意见书至少有如下规范性的意义表达：涉嫌实施盗窃的人因其行为存在被法律认定为是一个不法行为的可能性，因此他就必须接受侦查机关的立案调查，在调查的各个阶段必须接受讯问，必须承受刑事拘留、逮捕或取保候审等强制措施对他人身自由造成的限制。而且，他必须接受侦查机关侦查终结后将他的案件移送检察机关审查起诉，同时，还附带对他的行为可能做出的法律评价的预测。尽管制裁似乎是依据法律条文——而不是法律文书做出的，然而在这个盗窃案中，真正使行为人受到法律上的不利后果的，恰恰是法律文书作为规范对他的行为做出的一种规定性的而不是描述性的裁定。

对于执行法律的机关来讲，起诉意见书同样具有规范的属性。它规定着侦查机关对个案的侦查终结必须意味着对案件移送审查起诉的程序性启动，检察机关审查起诉部门必须接收来自公安机关或本院自侦部门的案件；尽管可能因退回补充侦查、建议撤销案件等原因可能发生个案的程序性倒转和终结，然而检察机关也必须在先接收案件的基础上才能对案件的侦查情况进行分析，做出不同的处理方式。因此，对法律执行机关来讲，个案的起诉意见书同样具有规范的效力。

检察机关的审查起诉部门接到侦查机关移送的案件后，必须在规定的时间内对该案件进行审查，包括核实犯罪嫌疑人——可能的不法行为人的基本情况，告知其享有的权利，审查不法行为的事实本身，核实该行为是否是犯罪嫌疑人实施的相关证据，找出法律规范对这一行为的评价依据，最后对案件做出自己的规范性裁判：提起公诉——形成作为规范的起诉书；或决定不起诉——形成作为规范的不起诉决定书。它将决定检察机关是否将该案件移送司法机关，从而启动审判程序，使该不法行为人受到接受刑事裁判的制裁；或将该案件中的不法行为人做免于刑事处罚的处理。无论如何，对于个案中的不法行为实施者而言，公诉机关的处理决定都具有个别规范的效力，因为免于刑事处罚同接受刑事审判一样，都具有对其行为施加制裁的性质。同时，检察机关必须对该案件做出上述那样的规范性的评价，以避免自身不法行为的存在。

从分析实证法学的视角看，人民法院对一起刑事案件所做出的裁判无疑是属于创造个别规范的过程。在具体案件的裁判中，生效的判决规定了一个制裁，这个制裁指向了刑事被告人，因为刑事被告人的行为被认为是不法行为，而裁判规范对此作为条件的行为赋予了一个作为后果的制裁。同时，生效的判决还需要这种规定着的对被告人的制裁被执行，而法律执行机关负有义务去执行这种刑事制裁。在这里，人民法院的刑事判决作为个别规范同样适用于作为法律执行机关的国家机构，因为按照凯尔森的理论，如果国家机关不去执行裁判中规定着的对刑事被告人的制裁，那么执行机关自己的行为就是一个作为制裁条件的不法行为。以上的分析可见，人民法院对一起刑事个案的判决，无论对作为不法行为人的被告还是作为制裁这一不法行为的执行机关来讲，都具有个别规范的效力。

对于检察机关来说，法院的刑事判决书还具有另一种规范意义，它决定了检察机关是否对刑事判决中那个涉及不法行为人的制裁，因基于法定事由与对案件提起公诉时设定的那个可能的制裁有所偏差而提出抗诉；或基于案件被害人的要求而审查司法机关裁判所认定的事实、采信的证据、适用的法律、审理的程序等事由与提起公诉时检察机关所设计的方式和结果的偏差而决定是否提出抗诉。而就抗诉本身而言，由于将引起刑事个案二审程序的启动，这对不法行为人——一审案件的被告人，以及二审案件的审判组织而言，均可作为一个规范而成立。

以上笔者针对刑事诉讼中个案的处理，作为创造个别规范的过程进行了阐述。实际上作为法律文书，无论是起诉书还是刑事判决书都不是规范的本身，而仅仅是作为创造规范的表述。这种表述不仅是叙述性的，而且还是构成性的；不仅依赖于法律条文的具体规定而存在，同时也是规定了作为条件的不法行为和作为结果的制裁的一种秩序的体现。人民检察院在刑事诉讼活动中，通过具体案件创造的个别规范对诉讼环节实施法律监督，以起诉书和不起诉决定书的形式体现审查起诉对刑事案件不法行为人给予的制裁，以及通过此规范调整适用法律的国家机关的行为。但到目前为止，诉讼监督作为人民检察院专门性权力的特征还没有体现，因为同样是在刑事诉讼案件处理过程中作为个别规范的创造，出具起诉意见书的侦查机关和刑事审判书的审判机关为什么就不是法律监督机关，仅仅从创造个别规范的特征中难以甄别，还需要对这些法律文书中体现的一般规范的创造加以分析。

2.诉讼监督与作为一般规范创造的过程

凯尔森在注意到法院在创造个别规范作用的同时，认为对于适用判例审理案件的司法制度而言，法院还作为创造一般规范的主体存在着。然而，作为规制刑事诉讼各环节不同主体的行为的法律文书，不仅仅是刑事裁判文书，同样具有创造一般规范的性质。侦查机关、检察机关同样可以成为创造一般规范的主体。以起诉书为例，无论何种案件，起诉书均规定了被告人因其不法行为将受到司法机关对其审判的制裁，而司法机关也必须对被告人的不法行为进行评价；同时，起诉书还规定着，如果司法机关不对被告人的行为进行法律评价、或者不按照法律规定的程序进行评价、或者评价的标准与法律规定相违背，那么司法机关也就成为了又一个不法行为的实施者。于是宣告了检察机关将以抗诉、检察建议、或启动审判监督程序的方式对司法机关施加一个制裁，在这里，检察机关的法律监督就体现为这一规范性表达及其规定的那个制裁。

需要说明的是，我们不能仅仅将对不法行为的刑事惩罚理解为对制裁客体的不利法律后果。因为，按照刑罚来理解制裁的包含范围，将大大缩小法律秩序对在其管辖内的行为人的行为的评价范围。实际上，刑罚也仅仅是法律作为强制性规范调整特定义务主体行为的一部分，事实上，规范意义上的制裁还更为广泛地包括了民事责任、行政责任以及国家机关的违宪责任。法律上的不利后果也不仅局限于刑事上的惩罚。如：人民法院的刑事裁判因检察机关的抗诉而失去效力，这对于该刑事案件的一审判决而言，就是一个法律上的不利后果。对于一审裁判组织——因法定事由而成为法律规范规定的不法行为的主体而言，检察机关的抗诉就是导致作为其不法行为后果的制裁发生效力的规范。尽管检察机关抗诉的依据是法律条文的规范性表达，但从逻辑上讲，恰恰是作为对法院做出该裁判过程中的不法行为规定制裁方式的命令而存在的。

如果我们从法律规范对特定行为人行为的调整出发，理解和分析刑事案件诉讼过程中的规范性表达方式，那我们就仅仅能够将法律条文作为逻辑条件，而将法律适用机关依据具体条款制定的规范性文件视为逻辑结果。那样，我们只能从个别规范创造的角度来理解法律监督活动。因为无论是对侦查机关的立案监督、侦查监督，还是对司法机关的审判监督，亦或是对执行机关的刑罚执行监督，其创造的规范性文件都是基于个案的处理，依据法律条文的规范表达方式而做出的，仅能适用于个案的规范。一个逻辑结果只能对照同一维度下的逻辑前提，以法律为条件对个案做出的规范性文件只能适用于该案件，其逻辑起点只能是法律规范。同样，对其他个案做出的规范性文件也只能对照法律条文中的规范表达。不同的案件可以以相同的法律依据作为逻辑前提，两者间却不能建立一种逻辑联系。因此，对不同案件的诉讼活动做出的规范性文件，尽管从逻辑条件、规范构成以及表述方式上看没有区别，但始终不能作为一般规范表述而被适用。

如果我们以诉讼活动中形成的规范性文件自身作为逻辑条件，分析作为逻辑结果的制裁，就可以将这些规范表达视为一般规范的创造。以检察机关法律监督活动为例，起诉书（或不起诉决定书）中关于被告人基本情况、强制措施、依法审查查明的事实及认定事实的证据可以视为对立案、侦查活动进行法律监督的规范性表述，如果规范性文件中包括对侦查机关的行为进行监督为逻辑条件，对侦查活动中的不法行为的制裁为逻辑结果；同时以对具体案件中不法行为人的不法行为为逻辑条件，以对不法行为审查后确定提起公诉（或决定不起诉）为制裁的逻辑结果；那么作为规范性文件的起诉书（或不起诉决定书）就可以作为一般规范而适用于所有刑事案件的处理过程。

无论作为个别规范，还是一般规范，体现法律监督活动的规范性文件都针对具体案件对作为条件的不法行为规定了作为结果的制裁，两者的区别在于：作为个别规范，制裁的效力来自于法律条款对更高级规范的表述；作为一般规范，制裁的效力则来自于诉讼活动中形成的规范性文件。而后者中，高级规范与次级规范间的差别就体现为监督主体与监督对象在诉讼过程中的不同位阶。对于个案在刑事诉讼中不同法律适用机关形成的各自规范性文件，如何确定效力等级，将是决定法律监督定位和作用的基本问题。

以上，笔者从规范法学的视角，分析了检察机关在刑事案件诉讼体系中，其创造的规范效力等级要高于侦查机关、审判机关创造的规范的等级。这种规范等级上的高低恰恰是诉讼监督的主要职能和作用，它不仅仅从内容上、而且更从形式上决定了侦查机关、司法机关的活动准则和行为界限，在实质效力和形式效力两个维度决定了侦查活动、审判活动创造规范的可能性；同时也使上述机关自身行为作为对其不法行为制裁的条件而存在。由此，在刑事诉讼体系中，检察机关的监督必须从对涉案嫌疑人、被告人的行为到对侦查机关、审判机关自身行为两个方面进行规制，才能达到维护法律秩序和诉讼价值的目的。

从凯尔森的规范分析方法入手，把诉讼过程中形成的法律文书视为规范性法律文件，有利于我们在诉讼体系内理解规范的效力等级问题。剖开从权力运行角度对检察机关监督职能的分析，以一种纯粹的视角对法律监督活动中形成的规范性文件的效力，比照诉讼过程中其他规范性文件的效力进行论证，能为我们理解法律监督提供一个全新的观察视角和分析进路，从而对建立一种规范检察学的学术形态和操作规律有所启迪。

五、发展——诉讼监督的“规范”检察学的进路

新中国的检察学是伴随着中国检察制度的确立而逐渐形成、发展起来的。从制度建设及其理论渊源上来看，新中国既借鉴了前苏联检察制度的整体框架和组织体系，又吸收了西方分权模式下以制约、监督为基本价值的检察理念和原则，同时对本民族历史上自发形成的检察观念进行梳理和变革。检察学对于检察制度的发展而言，主要起到前期帮助借鉴、引进、甄别、吸收、建立，后期帮助引导、充实、完善、改进、变革的作用。检察制度一旦形成，反过来又会制约检察学的研究方向、范围、方法、价值，检察学的发展必须根植、依赖于本国检察制度实践的演变。新中国的检察学曾经为我国检察制度的建立起到奠基人的作用，而对于已形成规模化、体系化、稳定化的中国检察制度而言，中国检察学的前进道路和发展趋势也逐步规模化、体系化、稳定化。基于新中国检察制度及其理论渊源，中国的检察学必然是一种“权力”的检察学，一种对“法律监督权”体系下的“检察权”、“侦查权”、“公诉权”在概念外延和权限定位上的博弈和价值取舍。造成这种现象的原因，除了我们是在借鉴、吸收国外成熟的制度架构、组织体系、基本理论的基础上建立起自己的检察制度和检察学之外，还在于我们自身对已逐渐成熟的中国检察事业未来的发展方向、定位角度的问题。在“权力”的检察学视野下，我们的研究更多的体现了对当下中国检察制度体系的内在权力分配和职能运行的关注；更多的执着于对中国基本宪政体系下的权力架构与西方分权模式孰优孰劣的价值追求；更多的集中于对中国的检察体制改革应趋于“集权”还是“分权”的理论纷争与观念对峙。

笔者认为，如果我们绕开对检察机关基本职权领域过于集中的探讨，从诉讼监督作为一种规范生成过程的角度出发，将个案在诉讼审查过程中的各个环节形成的规范性文件作为一种对不法行为人和执行法律的机关均具有约束力的规范，再对这些规范进行效力等级的划分，将法律监督对侦查、审判活动的法律效果视为高级规范对低级规范的效力制约，将法律监督的对象视为规范对制裁客体行为的一种规制，那么依次研究进路的一种对待法律监督、对待检察制度的态度，相对于“权力”的检察学来讲，就可以被称之为“规范”的检察学。

“规范”检察学并不排斥权力分配和运行在检察制度中的地位和作用；也不排斥法律在刑事诉讼过程中对法律监督活动具有规范性的指导意义。事实上，正是由于以法律规范为切入点，我们才能对诉讼环节中侦查活动、审查起诉活动、审判活动、执行活动的主体、对象的具体行为进行界定，从而分别哪些人（或机关）享有哪些权利（权力），将承担哪些义务（职责）。从而将法律监督视为一种区别于其他行为而具有特定意义的法律行为。同样，对法律规范的借鉴，也有助于将作为条件的不法行为与作为结果的制裁的观念引入到对具体案件的具体行为主体、行为性质、制裁客体的考察，从而将具体案件审理过程中的规范性表达方式，视为一种对具体案件发生效力的规范。

进一步的，我们对不同案件的规范性文件进行整合，发现这些规范性的表述对诉讼体系内各环节运行中的主体、行为、客体具有某种一般性的效力；然后再基于效力差别分析法律监督在诉讼体系内区别于其他行为的关键所在。可以说，“规范”检察学研究的基础是对法律规范的效力的承认，只不过它绕开了从实体性的权力配置、运行角度考察检察机关法律监督性质的路径，而是将诉讼体系作为法律秩序内的一个运行秩序，将诉讼体系内不同机关在不同诉讼环节生成的规范性文件，视为系统内具有不同效力等级的一组规范，再由此将检察机关的法律监督活动与其他处理案件的活动相互区分。例如，当前检察机关普遍对侦查机关有案不立、有罪不究以及审判机关裁判错误、司法不公等“硬伤”的诉讼监督办法较多、效果较明显；但对诉讼活动中违法办案、程序错误等“软伤”缺乏刚性手段，监督招法不多、力度不够、成效不大。笔者认为，如果我们能够把检察机关的诉讼监督视为一种同法律条文具有同等权威性评价的“规范”来给予关注和对待的话，开展监督工作的空间和领域势必会得以延伸和拓展，监督的力度和强度也将较当前有所加大，监督效果也将更为明显；同时，上述情形也势必有助于提升广大检察机关行使诉讼监督职能的部门及干警履职的积极性和主动性，极有可能改变当前不敢监督、不善监督和监督不力的现象。

注 释：

①检察机关主要依照以下法律条款行使法律监督职能：《中华人民共和国宪法》第一百二十九条关于中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关的规定；《中华人民共和国人民检察院组织法》第一条关于中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关、第五条关于各级人民检察院行使职权的规定；《中华人民共和国检察官法》第六条关于检察官职责的规定；《中华人民共和国刑事诉讼法》第二、三、四编中关于检察机关在立案、侦查、起诉、审判、执行各环节行使监督职权的规定；《最高人民法院关于〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》中关于审判监督程序方面的规定；《最高人民检察院关于印发检察机关贯彻刑诉法若干问题的意见的通知》中关于检察机关侦查工作、审查逮捕和公诉工作、刑事诉讼法律监督工作的规定；“六部委”《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》；《人民检察院刑事诉讼规则》第十章关于刑事诉讼法律监督的相关规定；《最高人民检察院关于进一步加强公诉工作，强化法律监督的意见》；“两高”《关于死刑第二审案件开庭审理程序若干问题的规定（试行）》；《中华人民共和国民事诉讼法》第十六章关于审判监督程序的规定；《中华人民共和国行政诉讼法》、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中的部分规定以及《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》中的规定。

[1]曹建明.2012年最高人民检察院工作报告[R].2012-3-11.

[2]李凯俊.关于诉讼监督的基本问题 [DB/OL].http://www.jcrb.com/zhuanti/jczt/2010ssjd/dedy/20100 728-391943.html,2009-11-1.

[3]现代汉语辞海[M].北京:光明日报出版社，2002,539.

[4]王桂五.中华人民共和国检察制度研究[M].北京:中国检察出版社,2008,167.

[5]王桂五.王桂五论检察[M]，北京：中国检察出版社,2008.

[6]朱孝清.中国检察制度的几个问题[J].中国法学,2007,（2）.

[7]张智辉.论依法独立行使检察权的宪法原则[J].中国司法,2004,(1).

[8]张智辉.论检察权的构造[J].国家检察官学院学报，2007,（4）.

[9]单民,薛伟宏.新中国检察制度的演变与特色[J].法学杂志,2008,(1).

[10]龙宗智.检察学研究的对象、范畴与方法[J].人民检察,2007,(15).

[11]姚忠仁,唐德才,郭颖.论检察权的性质与法律监督权能之完善[J].学术论坛,2007,(10).

[12]万春,高景峰.论法律监督与控、辩、审关系[J].法学家,2007,(5).

[13]谢佑平,江涌.论公诉权的监督性[J].人民检察,2007,(21).

[14]王敏远.论我国检察机关对刑事司法的监督[J].中外法学，2000.

[15]郝银钟.批捕权的法理与法理化的批捕权[J].法学,2000,(1).

[16]郝银钟.评检察机关法律监督合理论[J].外国法译评,2004,(冬季号).

[17]邓思清.论我国刑事审判监督制度的缺陷与完善[J].国家检察官学院学报,2004,(1).

[18]张智辉,李哲.检察学的学科使命与理论体系[J].人民检察,2007,(15).

[19]张智辉.法律监督三辨析[J].中国法学,2003,(5).

[20]龙宗智.检察学研究的对象、范畴与方法[J].人民检察,2007,(15).

[21](奥)凯尔森.法与国家的一般理论[M].沈宗灵译.北京：中国大百科全书出版社,1996.5.

[22]同上，30.