我国建立判例制度的可行性研究

闫倩倩

摘要：在我国社会的转型期，新情况、新问题不断出现。在司法审判中，仅仅适用制定法无法解决社会中出现的新兴案件。而要建构法治社会, 就需要判例制度来弥补立法空缺,填补法律漏洞。审判过程中引进“判例制度”则为我国司法审判提供了更好的途径。

关键词：判例制度；内涵；必要性；可行性

中图分类号：D920.4文献标识码：A doi:10.3969/j.issn.1672-3309（x）.2012.03.60 文章编号：1672-3309（2012）03-134-02

随着社会主义市场经济的发展和社会主义法律体系的完善，应该借鉴国外法治的优点，继承我国优秀的法律传统，构建具有中国特色的判例制度，即坚持以制定法为主的同时，建立和完善判例制度，以判例制度的典范性、互补性和即时性，弥补制定法过于原则、抽象所造成的僵死或者滞后。在两大法系趋向融合的今天，应该使我国的判例法从幕后走向前台，成为真正具有约束力的法源。

一、判例制度概述

（一）判例制度的内涵

判例是在法无明文规定的情况下形成的, 并且要为以后类似案件的处理树立典范，所以也可称其为“先例”。在此基础上形成的判例法，就是基于法官的判决结果而形成的具有法律效力的判定，并且这种判定对以后判决的作出具有法律规范效力，能够作为法官判案的法律依据。判例法来源于法官对案件的审理结果，它不是由立法者创造的，而是由司法者创造的。判例制度，就是选用典型的案例判决来作为判例，为以后法官审理类似的案件提供指导和借鉴，在量刑上和法律适用上都可以比照前面的判例进行判决。判例制度与判例法的主要区别在于,判例制度并不是一国的法律渊源，而是为了弥补成文法的不足而建立起来的一种制度。

（二）建立判例制度的优势

1.判例制度具有协调性，有助于维护法律的统一性与权威性

判例是由法官创制的，但并非任意创造的，而是在一系列原则的约束下进行的，特别是通过严格的先例原则保持了判例法的协调性。上级法院判决形成的先例为下级法院判案的“模范”，严格而谨慎地遵守先例的结果，造成了法律规则在各个不同法院间的统一适用。

2.建立判例制度有利于保持法律的稳定性和连续性

判例法将案件判断的过去价值标准和现在价值标准统一起来，解决了成文法滞后的尴尬。判例的特点在于，通过将具体的事实适用于具体法律条文中，使能够通过事实理解法律，通过法律评价事实，筑建了沟通法律与事实之间的桥梁。

3.建立判例制度能够防止法官专断，提高法官素质[1]

正是由于判例法会公开所有的判决，在结案后，法官都会在判决书中写入判决理由，之后会公之于众。正是如此，法官都会谨慎的审理案件，不断的提高自身的素质。

4.建立判例制度可以使人们精确预测自身行为的法律后果[2]

判例制度要求在判决书中详细论述判决理由，并公之于众,公众在了解先例的同时获得了具体生动的预期，减少由于司法专业性极强产生的社会隔离感。

二、建立判例制度的必要性

（一）现实中存在的问题

2006年4月，在广州打工的许霆在取款时发现银行自动取款机出现故障，取款共计约17万5千余元。2008年3月31日，广州市中级人民法院以盗窃罪判处许霆有期徒刑5年，追缴所有赃款，并处2万元罚金。而在2001年，何鹏因发现自动取款机出现故障而取走现金42万余元，被云南省高院判处无期徒刑，并剥夺政治权利终身，没收个人全部财产。许霆案的出现，让何鹏的家人看到了希望。终于，在2010年1月12日，何鹏拿到了最高人民法院关于云南高院对该案改判的复核裁定书——将无期徒刑改判为8年半有期徒刑。

“许霆案”前后的悬殊判决受到社会各界的热议，以往发生过的同类案件，同样引起了广泛的关注。同案同判是司法公正的基本要求。如果案件所涉及的内容相同，那么当事人就会期望法院有同样的判决。否则，就会产生不公。目前我国同案不同判的案件是非常普遍的，对司法的公正性产生了极大的影响。因此，判例制度是促进我国司法公正亟需建立的法律制度之一。

（二）建立判例制度的必要性

1.成文法具有滞后性

众所周知，成文法的适应能力和纠错能力明显较弱, 单单靠成文法是无法解决社会发展所带来的新的法律问题。尤其是当今科技的快速发展，使得立法者在立法时根本无法预见到的事物成为了新的法律客体，用之前的成文法去处理新的法律问题的时候，就会陷入困境。而判例法的能动性和可预知性就能够很好的适应社会的发展,能够应对新的法律问题。

2.判例制度有助于加强司法判决的稳定性

成文法在有些方面具有不确定性和模糊性，因此，不同的法官就可能对同样的法条理解不同，对同样的案件作出了不同的判决，从而影响了司法的公正性。由于这种模糊性和不确定性，法官在处理案件时，常常显得无所适从。而判例制度能够弥补成文法的不足，唯独如此，法律的公平正义才能更好的得到实现。所以，可以借鉴英美法系国家的判例法制度，并吸收我国古代判例法的精髓，建立起我国的判例制度。

目前，我国是否实行判例法，学界基本上已形成了共识。判例法制度并非普通法系特有的产物，由于判例制度的内在价值，在任何法系中，判例制度都是维持法律统一适用的有效手段。因此，建立判例制度是法治的内在需求。

三、我国构建判例制度的历史土壤及目前状况

（一）建立判例制度的历史土壤

我国自古以来都是成文法国家，但在成文法的施行过程中，并没有完全抛弃对判例的使用。据史料记载，我国早在西周就开始运用判例法审判案件，当时的判例被称为“事”。判例法在战国时被称为“类”。在秦朝时被称为“廷行事”或“行事”，湖北云梦发掘的《睡虎地秦墓竹简》中多次提到“廷行事”或“行事”，并且详细的反应了运用判例审判案件的情况。汉朝将判例称为“比”或“决事比”，被确定为正式的法律行事之一。宋朝时判例改名为“断例”。元代的《至正条格》共有3359条，其中“断例”就占到了三分之一，由此可见判例在元代起到了很重要的作用。明朝时朱元璋组织编纂的《大诰》可以说是当时的正式法律。清朝在1883年编纂的《大清律例》，汇集了1892个判例，出现了律、例并重的局面。到了近代，判例仍得到广泛的运用和发展。北洋政府时期，由大理院创制适用判例，据有关统计，自1912—1927年的15年间，大理院汇编判例3900多件。国民党政府统治时期，不仅大量适用司法部、最高法院的判例，甚至还援用北洋政府大理院的判例。由此可见，判例在中国古已有之，并且贯穿了整个中国古代司法体系。中国有着悠久的判例法土壤。判例法在中国的重建既是历史的继承又是历史发展的趋势。

（二）我国建立判例制度的现状

新中国成立以来，制定法就成为了新中国的主要法律渊源，并没有赋予“判例”法律约束力。但是，在实践中先前裁决的影响仍然是明显存在的，因为在我国，下级法院都有遵循上级法院判决的倾向。

先前法院的判决之所以对后来的判决产生影响，一是法律适用应当具有确定性和统一性，对同样的案件应当有同样的处理；二是上诉制度导致下级法院做出的判决遵循上级法院。在实践中，很多法院将二审的改判率作为业绩考核的一个指标，改判率越低，表明承办法官的工作成绩越好。这些因素也会导致下级法院对上级法院的判决的重视。可见，虽然我国并没有建立判例制度，但上级法院的判决已经以不同形式、在不同程度上对下级法院的判决产生影响。

目前我国实践中，除最高人民法院1985 年在最高人民法院公报开始发布指导性案例之外，已经有郑州和天津等地的法院开始公布一些典型案例，供法官在审理案件中参考。2005年，最高人民法院在《人民法院第二个五年改革纲要(2004—2008)》中，提出要建立和完善案例指导制度，则更进一步表明具有中国特色的判例制在中国正在形成中。

四、结论

作为法律渊源，判例法与成文法各有利弊，它们的利弊相互之间又存在一定的互补性。如果绝对排除另一种法律渊源形式，而只是以其中的一种作为法律渊源，就会难免的形成结构性缺陷，对司法的公正性和法律的运用产生消极的影响。因此，在一个国家的法律体系中，就需要两种形式的法律渊源共同发挥作用，优势互补。在判例法和成文法相互弥补彼此缺陷、吸收彼此优点，走向趋同的大环境下，我国作为成文法国家，也应当建立与之相适应的判例制度。

参考文献：

[1] [美]格林顿、戈登、奥萨魁.比较法律传统[M].米健、贺卫方、高鸿钧译，北京：中国政法大学出版社，1993：6-7.

[2] 梁迎修.判例法的逻辑-兼论我国案例指导制度的构建[J].时代法学,2005,（03）：23-26.