争议七十三条

李静睿 王全宝

在《刑事诉讼法》修正案即将表决前，一些法律界人士认为，此次修订有不少进步，例如第一次写进“尊重和保障人权”，确立不得强迫任何人证实自己有罪，规定了非法证据排除制度，扩大和保障了律师的会见权、阅卷权、侦查阶段介入权，等等。但是在个别条款上，例如第七十三条还是引起了关注和争议。该条规定：“对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。但是，不得指定在羁押场所、专门的办案场所执行。”

四川西昌学院法学教授王明雯是少有在这次“两会”上公开反对这一条的全国人大代表，在3月11号的小组讨论中，王明雯两次发言，强烈建议取消监视居住中关于“指定居所”的规定，随后她把自己的意见简略地发在新浪微博上面：“理由是因其没有类似于规范看守所侦察活动的规定，可能给刑讯逼供提供场所与条件，非常危险。完全可能导致关于禁止刑讯逼供及非法证据排除所作的一切努力化为乌有！”这条微博迅速扩散开来，而原来在微博上籍籍无名的王明雯粉丝数也激增到五万多人，但是她对《中国新闻周刊》略带遗憾地说，她本来就是带着修改《刑事诉讼法》的议案来到北京，但是刑诉法表决已经列为议程，她的议案现在只能作为会议参阅件了。

按照议程，刑诉法在3月14日上午十点表决，从全国人大全体大会的历史来看，还从来没有哪部已经上会的法律，最终没有通过。代表们对这部“小宪法”的熟悉程度让人担心，有记者说，因为手里没有草案，她打了几个电话给不同的人大代表，请代为读一下七十三条，但是所有人都读成了之前一月中旬在省里发给他们的版本，没有人意识到，两个月之后，最新版上已经有了不少变化，而这些变化，可能关乎他们自己最重要的权利。

涉及人身自由？

“要是我没有记错的话，在起草讨论的时候，这一条（指七十三条）几乎是我们所有参与立法的学者都反对的，即使不是完全否定，起码也是质疑。”中国法学会刑事诉讼法学研究会副会长王敏远对《中国新闻周刊》回忆。

王敏远把这一条的性质定为“疑似违宪”：“宪法实际上明确了在刑事诉讼中暂时剥夺人身自由的，只有拘留和逮捕两种形式，取保候审是属于限制人身自由的范畴，而监视居住看起来介于两者之间，但是指定场所的监视居住，事实上是一种剥夺人身自由，你不得出家门，和不得出别的门，这在性质上是天差地别的。”

王敏远提醒《中国新闻周刊》仔细阅读很少人注意到的新增七十四条：“指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。犯罪分子被判处管制的，监视居住一日折抵刑期一日；被判处拘役、有期徒刑的，监视居住二日折抵刑期一日。”王敏远说，抵刑期的只能是指定居所监视居住，而非所有监视居住，这说明立法者自己也认可这是剥夺而非限制人身自由的强制措施，“因为取保候审是不能抵刑期的”。

早在刑诉法修正案一读的时候，曾经为邓玉娇和崔英杰辩护的北京市華一律师事务所律师夏霖就对《中国新闻周刊》表达过对这一条的深深担忧，在三读草案出来后确定这一条并未删去，做了十几年刑事诉讼的夏霖“心情极其郁闷，在所里觉都得待不下去了，只好去找朋友散心”。在他看来，1996年的刑诉法大修最大的亮点是废除了收容审查制度，但是这一次大修却新增了异地监视居住，“实质上等于把收容审查制度又恢复了，两者都是拘留逮捕的前置程序，都是剥夺了人身自由，其实就是一种羁押，而且是在法外羁押场所”，更让夏霖觉得担心的是，异地监视居住的最长时间可以达到六个月，“等于是把羁押措施和刑事处罚结合起来了”。虽然理论上来说监视居住期间当事人也可以委托律师，但是夏霖的经验告诉他，律师在此期间基本不能发挥任何作用，“没有人会理你，有时候你可能连到底是公安哪个部门把你的当事人监视起来了，都不知道”。

中国宪法学研究会副会长、华东政法大学教授童之伟从2月开始发布他做的《重庆打黑型社会管理方式研究报告》，当中涉及了大量秘密羁押的实例，“一些秘密羁押地点还没有听说有任何律师进入过，甚至没有任何信息表明有检察官到过那里”，童之伟对《中国新闻周刊》说，最让他担心的是，现在这样秘密羁押的情况虽然在实际操作中也大量存在，“但是好歹我们还能说它违法，还有一个合理的路径去呼吁，一旦合法化之后，我们还用什么去谴责呢？”正因如此，童之伟这几天正在反复撰文呼吁《刑诉法草案勉强通过不如暂不交付表决》，响应者众，而目前网上类似于此的公开呼吁和各种投票数目众多，从参与者来看，也大都认为应当暂缓通过目前的修正案。

中国人民大学法学院教授陈卫东很深地参与了这一次刑诉法大修，他在一读之时曾经接受过《中国新闻周刊》的专访，但是这一次他犹豫不决欲言又止，在电话里有很长的沉默，对于异地监视居住到底应当视为剥夺还是限制公民人身自由的问题时，陈卫东叹口气说：“这个是可以研究。”

异地监视居住能做什么？

刑诉法修正案的三读草案并未做出明确规定监视居住期间公安机关是否可以进行询问，这也成为异地监视居住最大的不确定性。王明雯说，根据现行法第57条规定，只要被监视居住人有“固定住处”就应当在“住处”监视居，然而“十六年来，有几个监视居住是放在‘住处进行？实际情况是完全颠倒使用，变成以‘指定居所监视居住为原则，以‘固定住处监视居住为例外，这个执法现象，谁有把握保障在新法之下不会再现！”而异地监视居住并没有看守所的各种监控措施，“这一规定完全可能演变为：办案机关、办案人员可以通过监视居住将犯罪嫌疑人控制在自己手中，如此一来，法律为禁止刑讯逼供等非法取证所做的努力化为乌有”。

另外一名全国人大代表、重庆大学法学院院长陈忠林虽然认为七十三条“目的是想保护嫌疑人权利”，但他也承认，“不排除犯罪嫌疑人在‘指定居所遭刑讯逼供的可能性”。夏霖也说，以往的收容审查几乎百分百都进行了询问，而且询问的证据是可用的，审讯的功效等同于拘留逮捕阶段，“值得注意的是，收容审查起码还是在看守所，这是个法定场所。一旦进入异地监视居住，就等于是法外审讯，现在这种在监视居住期间询问的情况本来就大量存在，合法化意味着它可以摆上台面，这是非常可怕的，既然监视居住时间可以长达半年，而且可以随便审讯，那还需要什么拘留和逮捕呢？”虽然最新的草案中明确除无法通知之外，异地监视居住也应当在二十四小时内通知家属，但是夏霖说“这有无数可以绕过去的方法，比如让你写一个声明，说不需要通知家属，现在实际中也是大量这样做的”。

有不愿透露名字的参与立法专家告诉《中国新闻周刊》，当时设立七十三条的时候有一种想法是针对“双规”，因此三种异地监视的罪名中有“重大贿赂犯罪”，这是被“双规”人员最常见的罪名，他认为这一条“有可能是以条文的退步换取了中国法治实质性的大进步”。很多人也意识到了这一条和“双规”之间微妙的联系，却有不同的判断，中国政法大学法学院副院长何兵说：“异地监视居住实质是双规合法化和扩大化。双规仅针对党员，异地监视居住针对国民。”

中国政法大学副教授仝宗锦也说：“党员干部双规某种程度还有合理性，因为入党时自愿遵守党的纪律，放弃了部分权利，同时干部因得到权力理应承担更多义务，那么无辜公民可能被侦查机关自行决定指定地点监视居住，实在是公民权利保障的大倒退。”允许异见的公开表达和争论，被认为是中国立法进程中的进步表现之一。持各种不同观点的代表，将最后以人代会的合法程序得出结果，并被中国公民予以践行。