基本住房保障制度需“法”定

3月28日，住房和城乡建设部副部长齐骥在第四届中国房地产科学发展论坛上表明，起草《基本住房保障条例》。4月8日，新闻媒体确认，《基本住房保障法》将降格为《基本住房保障条例》。4月10日，已经可以在网上找到《基本住房保障条例征求意见稿》。查其内容，与《基本住房保障法草稿》差别不大。从尽快制定、通过的角度看，该“法”降为“条例”似乎是一种明智的选择，但进一步深思就会发现，“条例”是无法规定“法”律承载的内容的。

根据《立法法》，《基本住房保障条例》属于部门规章，应当在制定部门的权限范围内制定，而且部门规章的规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。这就意味着，由住房和城乡建设部起草的《基本住房保障条例》只能规定保障性住房方式以及申请、审核、管理以及退出等制度。但依据现在网上的《基本住房保障条例征求意见稿》，仍是“法”的模式与规模。姑且不论其制定依据不足，就是实施起来也无法约束其他政府部门乃至政府。

从目前最亟需解决的保障性住房制度问题来看，基本上都是需要通过法律层面确定的规则。

一、居住权需“法”定

《基本住房保障法》是社会福利分配法，而不是社会救济法，更不是行政管理法。在立法政策上，《基本住房保障法》一开始采取了“大保障法”的思路，城乡一体保护，全覆盖保障，只是保障方式上有所不同。

通过这样的基本住房保障制度，赋予了每个公民“居住”的权利或者“住房”的权利。在性质上，居住权属于宪法中公民的基本权利，是一种社会权利。只有在社会发展到一定阶段，政府财政相对富足，才可能承诺给每一个公民以居住权。依据居住权的性质，这项权利首先应规定在宪法中，其次应落实在一般法律中。通过条例来规定，并不可能。

二、政府职责需“法”定

居住权是社会权，意味着政府有适度提供保障性住房的职责。为了履行该职责，应当构建保障性住房主管部门、执行部门。以我国香港地区为例，其首先构建了香港房屋委员会作为主管部门，后来又设置了房屋署作为执行机构。从长远来看，应当设置一个独立于建设部门的机关主管。而机关设置问题亦非住房和城乡建设部的职权，应当通过“法”的形式确定。

居住权作为社会权，要求政府以及政府各个机关均负有努力保障该权利实现的义务，故基本住房保障制度不仅仅涉及住房和城乡建设部一个国家机关，还涉及政府、财政、国土资源、规划等部门。根据《立法法》，涉及这么多部门权限的法律应当通过行政法规的形式制订或者由诸多部门以规章形式联合制定。

各个部门的具体职责以及违反职责的法律责任是基本住房保障制度的核心所在，也是这部法律的意义所在。

从政府的角度，县级以上人民政府应当编制本行政区域基本住房保障规划和年度计划，并纳入国民经济和社会发展规划和年度计划。这是保障性住房制度实现的基础。从日本的经验来看，日本在住房调查的基础上，根据国力、自愿配置和财政能力制定五年规划。规划具有法律效力，列入规划就要实施，否则就会存在政府责任。从规划制定的科学性、实施可能性以及稳定性来看，五年规划是比较合适的。除了规划以外，辅之以年度计划，也是可行的。

从国土部门来看，其负有提供建设用地的职责，首先也是规划、计划的职责，其次是具体确定建设用地规模、范围、地块，为了防止贫民窟的形成，要求保障性住房建设用地，优先安排在交通便利、公共设施较为齐全的区域。

从财政部门来看，县级以上人民政府应当增加对基本住房保障的投入，将基本住房保障资金和基本住房保障工作经费纳入财政预算。中央财政对财政困难地区、省级财政对所辖财政困难市、县提供基本住房保障专项资金补助。原则上保障性住房资金由地方财政负责，中央财政对财力不足的地方进行补贴。应当进一步明确的是，地方政府用于保障性住房的财政投入占财政收入的比例，从发达国家的做法来看，基本住房保障资金应占GDP的1%。

最后，政府违反职责的行政责任乃至行政问责等问题，也需要从“法”的层面予以确定。

三、保障对象与保障标准需统一规定

依据立法目标，我们确立的是基本住房保障。而所谓基本住房保障制度，是指政府通过政策扶持、货币补贴或者直接组织建设住房，对依靠自身努力难以解决住房困难的家庭提供基本住房的相关制度安排。而所谓住房困难家庭，是指居住条件达不到基本住房标准的家庭，其家庭收入、家庭结构只是参考因素。确定为住房困难家庭后，再根据住房困难居民的收入等情况，分别通过配租、配售、补贴、公积金等方式进行保障。

保障对象确定上，并不考虑户籍的问题，但须根据各地城镇化进程、住房困难程度等因素确定，目前，东南沿海可以通过公共租赁房保障新职工和进城务工人员，将基本住房保障对象扩大到非本地户籍者。

农村居民也属于基本住房保障的对象，主要是宅基地使用权制度以及建房补贴与危房补贴等保障形式。

保障对象的确定范围之所以这样宽泛，主要的根据是居住权这一社会权利是公民的基本权利。

对于保障标准，各地规定不一致，如果不确定于一定的界限标准，具体建设过程中会出现超标的问题，往往会超出基本保障本身的内涵，故应给予一般性的规定，如根据家庭人口数的不同规定最低与最高平米数或者套间数。

这些规定具有普适性，而且直接关系到居住权的权利内容，不宜在条例中规定，应在“法”中确定。

四、保障方式需法定化

从住房保障方式来看，目前主要有配租、配售以及住房补贴三种形式。配售方式主要是指经济适用房或者两限房等情况，配租的主要有廉租房、公共租赁房等形式。就经济适用房而言，在实践中出现了很多问题，主要是经济适用房有获利空间，出现以经济适用房牟利以及寻租的情况。对于这一问题，实践中主要有以下几种对策：一是保障对象不符合条件后，退出保障性住房，或者保障性住房上市交易时，保障对象与政府分成增值收益；二是政府回购保障性住房。对于第二种方式，反对意见比较多，由政府完全享有增值收益，与共享改革成果的理念不相符合。对于第一种方式，亦有质疑，政府获得部分增值收益的法律根据何在？

鉴于对第一种方式的质疑，以江苏淮安为代表，在实践中摸索出“共有产权”模式，以共有权作为政府获得增值收益的基础。

对于共有产权制度的设计，采取了公法、私法手段并用的方式。由于经济适用房的社会保障性质，法律可以基于公共利益对其上的权利进行限制，按照我国既有的做法，主要通过公法的方法进行限制，并且重点在处分的环节加以约束，如不得在5年内出售，或者只能出售给特定主体等。公法限制方法固然有效，但也有其制度瓶颈，无法满足某些立法目的需求。就经济适用房来讲，通过公法手段强制获取部分处分收益甚至使用收益，其正当性值得怀疑，对于管理等问题无法加以约束。如果在此处改采私法制约思路，借用物权法上共有制度，不仅可以达到压缩利益空间、限制投机以及寻租的立法目标，而且可以大大完善经济适用房的制度内容。

以江苏淮安为例，国家享有部分产权后，不仅获得了享有处分收益的权利基础，而且可以据此对共有产权部分收取租金，在保障对象处分经济适用房时，国家可以享有优先购买权。遵循共有之思路，国家可以通过约定采取更为灵活的、因地制宜的方式处理共有份额的处分、共有物的处分、共有物管理等问题，在对外关系上，也可以根据既有的法律或者约定处理共有人与第三人的债权债务关系、相邻关系等，如《基本住房保障条例征求意见稿》就规定，承购人和政府不具有连带债权债务关系。

但如此规定，就突破了《物权法》中共有制度的内容，出现了新的物权类型与内容，而根据《物权法》第5条，物权的种类与内容，由法律规定，这里的法律是指狭义的法律，即全国人大及其常委会通过的法律或者国务院制度的行政法规。如果通过条例规定共有产权制度，有违反上位阶法律的问题。

进一步而言，保障方式是一般性的法律规则，也应当通过“法”的形式规定。

就租售关系来看，配租应当逐渐成为主要保障方式，长期来讲，应当废除经济适用房制度。从德国的经验来看，实物保障情况下，目前唯一的保障方式就是租赁，并发展社会租赁市场。

德国采取了多种法律制度稳定租赁关系，对租赁合同解除进行限制，只有在房屋拟将自用、房屋老化需重建且不适宜维修（维修费用大于重建费用）、租客没有履行按期缴纳房租（累计两个月未缴纳租金）等义务的情况下，才可以解除。对于租金进行管制，颁布房租指导价格。法律要求各地政府按照不同区位、不同房屋结构和质量提出相应的指导租金水平，房租指导价由住房管理机构、租房者协会、住房中介商协会等机构综合评估后共同制定。

五、基本住房财税、金融支持的法定化

参照国际通行做法，对基本住房保障家庭，允许利息支出在所得税税基中扣除。对于保障性住房建设和运营项目，减免税收，免收城市基础设施配套费等各种行政事业性收费和政府性基金。企业和机构投资者投资建设、持有和经营保障性住房，纳入住房保障规划、计划和租售管理的，享受与政府投资项目同样的土地供应、资本金注入、投资补助、财政贴息、税费优惠等政策。社会组织和个人将符合条件的自有住房向保障对象出租的，租金收入享受保障性住房的相关税费优惠政策。对于税收问题，涉及国民财富分配，无法由住房城乡建设部通过条例确定。

尤其值得一提的是，《基本住房保障法》起草一开始就拟从住房公积金中提出部分用于支持保障性住房建设和运营，但在法律上存在障碍。因为在法律上，住房公积金属于存储人个人的财产，存储人与公积金中心是否有信托关系，法律上并不明确，而且该笔财产的用途是法定的，即用于个人购买与改建房屋。要突破这一法律规定，只能通过法律形式予以确定。

在金融制度方面，应逐步建立以财政贴息为基础的保障性住房建设和消费的低息贷款机制，以政府信用为基础的贷款担保机制，并鼓励金融机构为保障性住房的建设、运营发放长期贷款，引导担保机构为保障性住房建设、运营机构融资提供担保。这些制度也需要通过法律层面予以确定。

六、结语

基本住房保障制度的构建，实质上是在法律层面上规定居住权这一宪法权利，涉及到政府责任，也涉及到各个部门之间的利益以及义务，必须从狭义的“法律”，也即“法”的层次上予以确定。固然在“法”的层面需要协调各个部门的利益，会经过一个比较长的立法期间。但反过来，不能图快而回避利益冲突的协调，而通过条例的方式，由一个部门制定、通过。如此方式制定出来的“条例”恐怕也只能在一个部门内部实施，那么，以此逻辑，即使规定了上述基本住房保障制度，也是一纸空文。