试论前科消灭制度在我国的适用

毛忠绪

（潍坊市人民警察训练基地，山东 潍坊 261206）

在我国目前的法律体系下，前科消灭制度应有它的一席之地，这不仅在制度层面与我国一贯的刑事政策相适应，而且在功能层面上完全满足相应的社会要求，有利于预防犯罪，有利于对具有犯罪记录的人形成一种激励机制，鼓励其认真悔过，并能够顺利重返社会。随着社会文明的不断进步，刑法运行的内在机理中渗透了越来越多的伦理学理念，有前科者也受到了人们愈来愈多的关注。因此，在我国的刑法典中确立前科消灭制度，便成为完善我国刑事立法的内在要求。

一、前科的界定及后果

目前理论上对于前科的解释主要有以下几种观点：第一种观点认为，前科是指因犯罪而被判处刑罚的事实；第二种观点认为，前科是指因犯罪受过有罪宣告或被判处刑罚的事实；第三种观点认为，前科是指因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的事实；第四种观点认为，前科是指历史上因违反法纪而受过各种处分的事实。[1]大多数学者赞同第二种观点。笔者也认为第二种观点所涵盖的范围最为准确客观。

传统刑罚理论认为，前科作为一种罪行记录，是证明某人具有犯罪历史的有效证据，是对曾经犯罪的人灰暗历史的记录，并以此证明该曾经犯罪的人在道德、人格、精神境界、自我控制力等各方面存在的不良或不足，因而在刑罚执行完毕以后，理应在择业就业、参军、升学等方面受到比没有前科记录的人更多的“非硬性”准入限制。而如果有前科的人在刑罚执行完毕以后再次犯罪，则证明该人不思悔改，拒绝改造，劣根难除，依然有着非常强的潜在社会危险性，故而保留其前科，用非刑罚的档案记录方式在社会舆论和道德评价方面对该前科人实施社会管控，同时，这一项制度的运用也把对累犯的认定联系在一起，是传统刑事诉讼理论控制犯罪模式的典型体现。但是，前科制度这一为曾经犯罪的人贴上“标签”的做法也将在实质上造成社会不公，给刑罚执行完毕的人在就业、升学、生活、参军等诸多方面带来来自准入方面的限制，为其重新回归社会带来障碍，重新诱发仇视社会等不良情绪，也会加深曾经犯罪的人的自卑感，不符合现代刑法注重教育、引导、改造的目的。而从刑罚目的和刑事政策等方面考虑，保留前科也是弊多利少。一是保留前科不利于犯罪人复归社会；二是保留前科会助长社会不良心理。既然现代刑法和刑法理论一致认为保留前科弊多利少，前科消灭制度便应运而生。

二、前科消灭的含义及条件

(一)前科消灭的含义

与前科含义的不同理解相关，对前科消灭的理解也不一致，有的人认为，前科消灭是指法院认定犯有罪行被科刑的人在服刑期满或免刑后经过一定期限未犯新罪，从而结束其特殊法律状态的制度；[2]有人认为是指曾经被国家审判机关依法宣告有罪或判处刑罚的法律事实不再存在；[3]有的认为是指当曾受过有罪宣告或者被判处刑罚的人具备法定条件时注销有罪宣告或者罪及刑纪录的制度。[4]参照前文对前科概念的确定及对概念文字的表达的考虑，笔者比较赞同第三种含义。

(二)前科消灭的条件

虽然有关前科消灭的立法规定表述不一，各有特色，如前科的范围大小不同，罪行轻重不同，考察期长短不同，但在消灭前科的实质条件上各国的规定却是高度统一的。一般来说，有前科者只要在法定期间内表现良好，一旦期间届满，即可消灭前科。具体来说，这些条件包括：

首先，从各国立法来看，前科消灭的先决条件都是行为人受到有罪宣告或刑罚已经执行完毕（包括因特赦刑罚得到免除或刑罚已经完成实效）。这一要件符合前科消灭的本质，因为前科消灭，消灭的是前科对行为人带来的后遗影响，而不是消灭没有执行完毕的具体刑罚。有的国家刑事法规定，消灭前科的范围只限于普通刑事犯罪，对严重的刑事犯罪不能消灭前科。但是，大多数国家的刑法没有对犯罪的性质予以严格限制。

其次，必须经过一定的时间，即前科的消灭必须在刑罚执行完毕或被赦免后经过一定的时间方能进行，而期间的长短往往是与罪刑的轻重相适应。例如，英国的有关法律规定，原告被判处罚金的，需经过5年；原告被判处6—30个月监禁，需经过10年；青少年犯罪的，需经过7—10年；被判处轻微刑罚的，需经过1年。《波兰刑法典》第111条规定，从服完剥夺自由刑之日起，经过10年的；从服完限制自由刑之日起经过5年的，均视为前科的消灭。

第三，注重个人的悔改表现。有前科者在规定期间内是否有悔改表现，也是影响前科能否消灭的重要条件，如果有悔改表现，则按时消灭前科，如果表现不良，则应继续保留前科。而关于悔改表现的内容，各国法律规定并不一致。有的国家法律规定，只要在规定期间内没有重新犯罪，即可消灭前科。而有的国家规定除了不再犯罪以外，还应当积极履行法院指定的民事义务，尽力补偿犯罪对国家和公民造成的经济损失，努力以自己合法、诚实的劳动维持生计和赡养家庭成员，模范地遵守法律等等，才能消灭前科。

上述三个条件是各国前科消灭立法的一般规律，但有些国家也对前科消灭作了禁止性规定，例如《匈牙利法典》第70条第2款规定，对犯有国家罪、军职罪和侵犯劳动人民利益的犯罪而被判刑的人，法院不得消灭其前科。再如英国《前科消灭法》规定，对曾被处以终身监禁和超过30个月监禁的人，其前科不得消灭。[5]

三、前科消灭制度的价值评析

前科消灭制度是为那些真正接受改造、从此不复再犯的曾经犯罪的人从法律层面消除偏见，实现形式上的平等的重要手段，也是现代刑法追求改造犯罪人已实现对犯罪人“再利用”的必然要求。随着社会管理制度的不断创新，前科消灭制度正显示出其独特的生命价值。

许多学者对前科消灭制度的必要性做了论述，但是在这里，笔者并不认为前科消灭制度与刑法本身具有的某些属性存在直接联系。不少学者都认为犯罪前科是曾经犯罪的人身上的“标签”，但是如果仔细探寻这一“标签”制度的产生，就会发现前科制度其实是人们心中对犯罪行为自然产生的排斥心理。首先，笔者认为，前科制度和累犯一样，其实是属于“后刑罚”阶段的社会防范机制。因为对于有前科的人而言，法律对其犯罪行为的非难已经结束，自从该人结束刑罚之日起便重新复归普通公民的身份，而刑法之所以还要设立前科和累犯制度，本质上是刑法对该人实施的“后刑罚”阶段的“重点防范”。这种防范并不以任何国家强制力为前提，它事实上是刑法价值目标的延伸，即不再仅仅追求惩罚和刑罚执行期间的改造，而同样关注刑罚结束以后的实际效果，只不过由于此时该人在实体法上的责任已经追求完毕，所以刑法才采取一种非强制性的无形手段对其实施监控，这事实上是刑法一般预防功能对特殊人群作出的特别规定。

在实践层面，前科制度其实是人们对犯罪心理“标签“的物化写照，毕竟，相较于有前科的人，人们更愿意接近、使用一般守法公民。而事实上，即便我们消灭了前科，但若曾经犯罪的事实因为某种原因被他人知晓，那么该人很可能会受到一样的偏见，所以笔者才说，前科消灭制度只是从法律层面、形式层面实现平等，人们对犯罪前科的“标签”心理仍然存在，则不可能起到真正平等的作用。另一方面，虽然在英美法系国家，品格证据被排除在证据种类之外，但无论在大陆法系国家还是英美法系国家中，前科都是作为辅助侦查的常用资料，其在侦查阶段的作用是不容忽视的。但是笔者认为应当有条件的消灭前科并非是由于刑法的轻缓化或者谦抑性，因为严厉性是刑法与生俱来并一直存在的属性。现代刑法的轻缓化源自于罪刑相适应原则的正确适用和社会管理制度的不断创新。将刑罚方式的改变视为刑法性质的体现是不适当的。相反刑法之所以具有严厉性，其重要原因就是它将达到评价标准的任何行为都予以否定，提醒人们“勿以恶小而为之”，正是因为这种锱铢必较”的性质，刑法才有足够的威慑性以震慑潜在的犯罪行为。

那么我们为什么还要消灭前科呢？这就犹如投入水中的石块所泛起的涟漪一样，石块的大小只影响涟漪的范围与程度，但无论如何被搅乱的水面最终都会恢复平静。既然如此，一个犯罪行为对社会的创伤以及其带来的后续影响也应随着时间的流逝而消失。故此，前科消灭的意义就体现为，我们对刑罚执行完毕的人在形式上的偏见仅可以存在一段时间，因为现代刑法的价值已经由单纯的制裁变为教育与改造以促使犯罪人尽早回归社会，故采用前科消灭的方法从法律层面消除犯罪“标签”，让尽可能少的人接触到这些灰暗的一页进而促进竞争形势的公正是可行的，也是必要的，从这个意义上讲，前科消灭制度是罪刑相适应原则的后刑罚阶段的必要手段。毕竟不是所有的犯罪人主观恶性都非常深，尤其对于一些过失犯罪和轻微犯罪以及一部分深得民意同情的犯罪而言，人们心中的“标签”都不存在，法律当然没有必要多此一举地保留这一污点，这是第一个原因。另一个原因正如一些学者提到的一样，前科消灭有利于犯罪人努力改造，摒弃旧恶，重新做人。故将前科消灭作为积极回归社会的奖赏正符合“重金之下必有勇夫”的道理。除了上述两点之外，针对有学者提出的前科消灭是为了避免双重危险的观点，笔者并不认为这与前科的存在有直接联系。因为对有前科的人而言，其在择业、就业时受到的差别待遇是心理“标签”的直接作用，并非是由国家权力的评价结果，而是社会舆论和道德舆论对犯罪本能的抵触，我们不能将对某人的社会评价等同于刑法上的制裁手段。如果一定要消除这种偏见以实现实质平等，也是要从大众对犯罪改造的心理上做起，同时也是我们的刑罚改造效果的检验，我们的法律对这种大众对犯罪的抵触是不能有所作为的，因为社会才是法律的基础。

四、我国刑法前科消灭制度的立法设想

(一)我国关于前科的法律规定

我国规定了前科制度，刑法修正案（八）也规定了未成年人前科报告免除制度，但是没有规定成年人的前科消灭制度。具体讲，下列情形应视为有前科：(1)人民检察院对公诉案件认为依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚而对其不起诉的；(2)人民法院对被告人定罪判刑的；(3)人民法院对行为已构成犯罪但具有免除刑罚的情节而对其免予刑事处分的；(4)被判处拘役或3年以下有期徒刑宣告缓刑的；(5)执行期间予以假释的；(6)根据我国宪法和刑法规定予以特赦的。[6]

如前文已述，前科消灭的一大必要性是实现就业的平等，从我国现行法律规定出发，《中华人民共和国法官法》第10条，《中华人民共和国检察官法》第11条，《中华人民共和国人民警察法》第26条均规定：“曾因犯罪受过刑事处罚的”，“不得担任法官”、“不得担任检察官”、“不得担任人民警察”。《中华人民共和国教师法》第14条规定，被判处有期徒刑以上刑罚的，不能取得教师资格，已经取得的，丧失教师资格。现行刑法第100条的前科报告制度规定：“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒”。可以看出，这些规定都有可能使有前科的人在入伍、就业时受到不平等的待遇。对于前科消灭制度和上述法律规定之间的矛盾有必要多讨论一下。首先，就笔者来讲，上述规定的合理性在于——并非笔者对于有前科的人存在偏见，而是上述行业确实需要类似的“特殊准入规定”。前科消灭制度旨在实现就业的平等，那么如果建立这一制度势必将冲击到上述法律规定。如果我们将上述规定废止，则会在实践中和心理上造成一定障碍，而如果我们继续保持上述规定，则前科消灭就有形同虚设之嫌。对此，随着社会管理制度的不断创新，笔者认为，可以通过一些其他制度有条件地消除这一特殊门槛。比如《刑法修正案（八）》规定了社区矫正制度，那么我们完全可以将此制度的适用范围扩大并加以分级，以接受改造的人所付出的劳动和方向的不同划出一个“特殊行业准入限”，达到此线的人才可以重新获得某些行业的准入。这样一来，不仅为有前科的人开辟了从事某些行业的道路，我们也不至于因为消灭前科而冒行业特殊准入消灭的风险。

我国前科消灭的立法空白也是受各种因素制约的，从现存刑法文化的视角来看，我国仍停留在重刑罚、轻矫正的刑法文化阶段。因此，从保障和尊重个人权利的角度出发，笔者认为，应该在借鉴其他国家立法经验的基础上，尽快建立符合我国实际情况的前科消灭制度。

(二)我国前科消灭制度的立法设想

学界对建立前科消灭制度的必要性已经达成了较高的共识，而本文也在前面的论述中阐明了笔者的观点，对此不再冗述。但是下一个问题是，建立前科消灭制度以后我们对前科消灭时间的把握，或者说，我们对前科消灭制度的具体执行。笔者在前文中提到，前科制度作为一种后刑罚期间的社会管控制度，至少在当前有其存在的必要性。那么在确定消灭时效的时候第一要关注的就是消灭时效和累犯认定的关系。既然学者认为前科消灭是从法律上消除犯罪的记录，那么意味着前科一旦消灭，就不得再认定累犯，因为该人在法律上已经被认为没有犯过罪，故刑法对累犯的规定将作出大幅变化修改，既不能因急迫地消灭前科而动摇对累犯的研究成果，也不能因对累犯认定的保守而过分长期地保留前科这一污点。从这一观点出发，笔者认为，有必要对不同的犯罪分别规定不同消灭时效，这一点许多学者都提出了自己的看法，笔者在这里不是起草修正案草案，因为不想具体讨论各种刑期下的消灭时效，毕竟法定刑的规定和累犯的规定不是随意做出的，而是对犯罪的社会危害性的量化和后刑罚阶段潜在再犯可能性的评估。所以首先，在坚持累犯认定的基础上以此为基准确定最低时效，严重的故意犯罪按照评估量化的指数分级递增即可。其次是对过失犯罪的时效确定，由于过失犯罪并不存在累犯的问题，说明刑法对过失犯罪保持着相对缓和的态度，又兼过失犯罪主观恶性和社会危害性都较小，所以其消灭时效可以短于故意犯罪。当然，对有一些过失犯罪而言，刑法规定了加重情节以专门惩戒一些情节和主观恶性较深的犯罪人，针对这种情况，可以以特别规定的形式对消灭时效作出特别规定。

最后是关于前科消灭的程序，在笔者看来有两种模式，一种是缓刑式的消极模式，五年期一过自动消灭累犯的记录；另一种是如假释一样的审查模式。有学者提出前科消灭的审查监督模式。笔者认为，前科消灭与缓刑和假释的考验期一样，前科消灭是后刑罚手段，也就是说，前科消灭是在刑法对犯罪行为非难结束以后才产生的，届时该刑罚执行完毕的人已经与常人无异，他已经不再需要如同缓刑或者假释那样的刑罚方式的考核。虽然我们可以说保留对前科消灭的撤销制度是一种控制再犯的方法，但是如果这么做的话，我们也完全可以说，对非特殊累犯的人而言，为了保留后刑罚阶段的不稳定因素的控制，我们也可以“撤销累犯时效”，这是不可取的。对于后刑罚阶段的监控来说，某种时效的消灭是对曾经犯罪的人在刑罚执行完毕以后表现的肯定，只要没有相反证据表明有不应撤销的事由，就没有必要再如监管刑罚执行阶段的犯罪人一样去审查。这类似于我们对缓刑考验期结束的人，即使发现漏罪也不能撤销缓刑，也类似于死刑缓期执行的犯罪人在考验期结束后裁定减刑之前故意犯罪时也不能执行死刑一样，经过的期限都是对犯罪人表现的肯定，更何况前科消灭是后刑罚的手段。在《刑法修正案（八）》实施以后，法律以规定形式明确了社区矫正的地位，笔者认为，如果一定要想一个折中的办法，可以通过社区矫正的报告来体现该有前科的人的表现以决定是否消灭前科。

(三)前科消灭的效力

明确前科消灭的效力是前科消灭制度的作用实现的关键。立法上应明确规定：(1)前科消灭即是罪刑记录一并注销，前科消灭或撤销后，与前科有关的一切法律后果宣告无效。(2)前科被消灭的人，依法享有各项权利。(3)任何企事业单位、机关、团体、社会组织和个人不得歧视前科被消灭的人或给予其不公正的待遇。

结语

前科消灭制度在我国已经在未成年人犯罪领域当中予以确定，从现有学术专著和学者们的研究来看，废除前科已经是大势所趋，只是具体执行的时候如何与其他法律规范相衔接的问题尚待解决，笔者希望通过此文能为前科消灭制度的树立献上绵薄之力。

[1]喻伟.刑法学专题研究[M].武汉：武汉大学出版社，1992：367.

[2]王启富，陶髦.法律辞海[M].长春：吉林人民出版社，2000：1341.

[3]马克昌.刑法学全书[M].武汉：武汉大学出版社，2000：684.

[4][5]马克昌.刑罚通论[M].武汉：武汉大学出版社，1999：744，712.

[6]赵惠.论前科消灭制度[J].河北法学，2000，（5）.