论软法之治之于和谐行政建设

李登安，刘建清

(西南政法大学政治与公共事务学院，重庆 400031)

论软法之治之于和谐行政建设

李登安，刘建清

(西南政法大学政治与公共事务学院，重庆 400031)

和谐行政是社会主义和谐社会建设的客观要求。软法之治是一个新兴概念，它具有协商民主性、公正平等性和倡导有序参与性等特征。从介绍软法与和谐行政的概念入手，探讨两者之间的内在联系，从软法之治推动行政的和谐化、软法之治推进和谐行政的民主、软法之治推进和谐行政的法治化论述软法之治在和谐行政建设中的作用。

软法;软法之治;和谐行政;建设

现代社会语境下，政府的生存和发展取决于民众的支持。福来希曼(Fleishman)指出:“如果人们确信民选的或者任命的公共官员所关心的并非是选民们的利益，而是这些官员的自我利益的话，再没有任何一种事情，如判断的失误、浪费、低效、高税率、过度的管制、甚至战争的死亡，会比这种信念更能动摇代议制政府的根基。”［1］从这个意义上说，民众的信任和支持是问题的关键所在，因此，我国的社会主义和谐社会应当把“取信于民”摆在政府工作极其重要的地位。和谐行政是和谐社会的必然，要建设和谐行政，必须通过有效的途径，而软法正好给和谐行政提供了一条有效的路径。

一、软法与和谐行政概念辨析

目前学界对软法的概念尚未达成统一的共识，但是学者弗朗西斯·施尼德(Francis Snyder)所提出的软法定义是目前最为简洁明确且最具代表性的，他认为:“软法是原则上没有法律约束力但有实际效力的行为规则。”［2］综观现有的文献资料，软法几乎被定义在“静态”层面上，即成文或不成文的“静态”行为规范。“静态”层面的软法定义尚不足以全面概括软法本身应有的含义，因为在当今法治社会中，存在三种“静态”法规范的形式——硬法、准硬法(即广义上的软法)以及软法，与这三种法形式相对应着三种执法手段，即强制性手段、裁量以及民主协商。虽然不能用民主协商的手段来调整硬法规定的内容，但也不希望用硬手段来调整软法约定的内容，因为这往往会适得其反，所以，应当从“静态”与“动态”两个层面来全面理解软法。“静态”软法诚如弗朗西斯·施尼德(Francis Snyder)所述，而“动态”软法是指软方法或软手段，即在处理具体事务过程中，所采用的诸如民主协商、交流互动等方法或手段。总之，软法的总体特征主要体现为:更多协商、更少强制、更高自由。

和谐行政是构建社会主义和谐社会的核心要素之一，指的是以行政机关为主要组成部分的行政主体，在和谐社会理念和发展要求的指引下，以建设“和谐政府、民主政府、法治政府”为目标而进行的和谐行政、民主行政、法治行政，亦即和谐行政的内涵应当包括和谐、民主、法治等三个方面。具体来说，和谐行政的基本含义包括三个方面:其一，现代文明社会的行政理念，是基于和谐社会多元的利益诉求，适应和谐社会中多元利益主体相互博弈的要求而提出的;其二，科学行政方式，具有行政主体多元化倾向，注重行政决策民主化、行政执行协作化、行政监督广泛化的基本特征;其三，和谐社会的实现手段，和谐行政的目标是实现社会和谐有序、合作共赢，满足社会经济发展、维护人民权益的要求，亦即和谐社会是目标，和谐行政是手段。

建设和谐行政，需要法律(硬法)的有效保障，离开法律的保障，和谐行政建设不可能顺利实施，但仅仅依靠硬法的保障也是远远不够的。硬法具有刚性及强调国家主导性等特征，主要反映国家意志、倾向单向度的命令——服从模式，它所兼顾的范围较软法要广，因此有时不得不牺牲一小部分成员的利益，尽管这体现的是少数服从多数的立法精神，但是不得不承认它不一定有利于和谐行政的实施，特别是在少数与多数相差不大的情况下。正是由于硬法存在诸如缺乏必要的灵活性等不足之处，才给软法留下发挥作用的余地。软法所调整的利益范围要比硬法狭小，且软法的制定所受到的约束和限制条件较少，是组织成员经过共同协商而达成的一种共识或认可。因此，它能较灵活、和谐地调整一定范围和一定地域内的利益关系，更能兼顾到多方的利益要求，这符合和谐行政的发展要求，能够促进和谐行政的顺利实施。

和谐行政的关键就在于，在面对现代社会利益关系和事物的复杂多变性时，要不断适时地进行自我改造、自我适应，以一种开放、协调、沟通的机制来处理社会问题，从而达成一种合作、共赢的局面，这是软法被持续实践的过程，可以说，和谐行政是软法付诸实践的重要表现，而软法之治则正是和谐行政顺利实施的重要保障。

二、软法在和谐行政建设中的作用

和谐行政，是新时期以建设和谐政府、民主政府、法治政府为目标而进行的和谐行政、民主行政、法治行政。也就是说，和谐、民主、法治代表着和谐行政的深刻内涵。软法之治可以成为和谐行政建设的重要保障，其保障作用主要表现在推动行政的和谐化、民主化、法治化。

(一)软法之治能够推动行政的和谐化

软法之治注重调动社会系统各部分的积极性，提倡一种开放、合作、共赢的治理方式，追求更多的协商、更少的强制、更高的自由，构建一个获得社会广泛认同的民主协商平台，以保证各利益主体的正当利益诉求得到充分表达。从这个意义上说，软法之治本身体现了和谐的内涵。要实现和谐行政，其前提是行政本身是和谐的，和谐作为和谐行政的首要特征，主要体现在相关法律规范体系的协调一致性、互动性以及行政双方的和谐博弈、达成共识机制的开放性。软法之治以其不同于硬法的独特方式，给相关主体提供一个“能够坐下来进行讨价还价”的平台，相关主体都能够将自己的意愿和利益诉求充分表达出来，彼此之间进行有效的沟通交流，欲达“求大同、存小异，搁置分歧、合作共赢”，避免不必要的冲突。

首先，软法之治能够推动行政的实质和谐。和谐包括形式和谐和实质和谐，形式和谐指的是和谐的外在表现形式，如彼此之间的沟通交流、民主协商等;实质和谐指和谐的实现具有真实性和人性化，即各相关主体是在自觉自愿平等的基础上，通过实质性的民主协商，充分表达各自的真实意愿，最终促成多方的合作共赢。社会主义和谐行政，追求的正是这种形式和谐与实质和谐的统一，同时更加注重实质和谐。当今社会是一个利益多元化化的社会，很多社会公共问题的产生都是由于社会公众利益实质表达渠道不畅以及相关执法手段缺乏必要的人性化造成的。基于这样的现实，软法之治为推动行政的实质和谐提供了一条极富借鉴的道路:静态层面上，软法之治所依赖的“法”是相关主体合意的体现，即彼此之间在自觉自愿、公平平等基础上进行沟通交流、民主协商，所达成的共识是出于自我意愿，而非迫于无奈;动态层面上，软法之治倡导社会系统各部分的积极参与，提倡一种开放、合作、共赢的治理方式，追求更多的协商、更少的强制、更高的自由，构建的是一个获得社会广泛认同的民主协商平台，以保证各利益主体的正当利益诉求得到充分表达。

其次，软法之治能够推动行政的泛化和谐。“行政是国家意志的执行”，通过行政，国家的政策才能得以付诸实践，可以说，与社会接触最多的是行政，几乎社会各个领域都离不开行政，行政具有明显的广泛性，和谐行政尤为如此。在这一层面上，和谐行政与软法之治不谋而合，即涉及的主体和领域均较为广泛，这决定了和谐行政的和谐具有广泛性，即泛化和谐。软法之治能够推动行政的泛化和谐，主要表现在两个方面，即推动行政主体之间的和谐以及推动行政主体与行政相对人之间的和谐。一方面，推动行政主体之间的和谐，这是和谐行政的前提。然而，现实生活中“执法打架”、“部门冲突”等行政主体间不和谐现象屡见不鲜，缺乏必要的协调合作机制等软法之治，是造成这些不和谐现象的重要因素之一。因此，建立必要的跨部门协调机制，协同执法，充分发挥软法之治在建立协调合作机制上的重要作用势在必行;另一方面，推动行政主体与行政相对人之间的和谐，这是和谐行政追求的重要目标之一。行政主体与行政相对人之间的关系，大多被定义在“统治—被统治”、“管理—被管理”、“公权—私权”以及“命令—服从”的关系上，这是不和谐的关系，显然已经不再适应现代社会的发展要求。在我国，人民是国家的主人，软法之治强调人民的主人翁意识，强调公众的积极参与，通过某种软法机制，在平等自愿而非迫于无奈的前提下，实现与政府的双向交流而非单向接受，加强彼此间的了解和信任，从而实现两者的和谐。

其三，软法之治能够推动行政的正义和谐。软法语境下的正义，在很大程度上是与软法本身所特有的灵活性、适应性密切相关的。作为国家法典型代表的硬法，其最大的优势在于其普适性，但随着社会的发展，整个社会充满了诸多的不确定因素，硬法的普适性渐变为其不足之处。软法之治推动行政的正义和谐，这一推动功能体现在依据特定人群、组织、行业协会等共同体的自身情况而量身定做，并且通过各共同体成员充分讨论、民主协商，最终达成共识。作为共同体的共识，得到其成员的普遍认可和接受，并通过共同体成员的自觉遵守来实现其约束力。正因为如此，软法之治可以顾及不同领域、不同行业、不同个人的具体情况，能够充分保障个别和具体的正义。相比之下，软法能够更有效地调整社会的非公正性，正如和谐正义论所提出的，“行政权力的重要功能在于对社会价值进行权威性的分配或再分配，这种分配的重要尺度是社会公正和社会和谐”，“公共政策就是要做到使利益的分配更加公平，尤其要注意保护弱者，只有能够保证公平分配的政策才是正确的。”［4］追求社会的公平和正义是社会主义和谐行政的关键价值，也是构建和谐社会的应有之义。

(二)软法之治能够推进和谐行政的民主化

人民民主是社会主义的生命，胡锦涛同志在党的十七届二中全会报告中强调:“我们必须更高地举起人民民主的旗帜。”如果说政治领域的民主回答的是“由谁来统治”的问题，那么公共行政领域的协商民主回答的问题则是“如何进行统治”的问题(当然，在和谐社会背景下，称为“如何实现和谐行政”更为贴切)。在这一问题上，广东省惠州市的“四民工作法”以及浙江省温岭市的民主恳谈会值得借鉴。2007年以前，广东省惠州市龙门县永汉镇马星村是当地远近闻名的上访高发村，2007年该村破天荒的成了“零上访”村。促使发生这一明显变化的是惠州市推广的“四民工作法”:民主提事，集智于民;民主决事，行权于民;民主理事，自治于民;民主监督，取信于民［4］。浙江省温岭市的“民主恳谈会”是由当地的“农业农村现代化教育论坛”发展而逐步形成的一种以自愿参与为基础，以“坚持党的领导、依法办事、民主集中制和注重实效”为“四项基本原则”的政府与民众互动、民主协商而处理实际问题的方式。以上两个典型实例体现了协商民主之于社会和谐、民主行政的重要性。尽管我国尚未形成一套类似于西方的较为成熟的协商民主理论，但就像以上两种模式一样，我国存在着丰富的体现协商民主的制度或实践，如政协制度、听证会等。协商民主及类协商民主是“动态”的软法，行政机关及其工作人员可以借助该软法充分了解人民群众的真实意愿和诉求，从而有针对性地开展行政活动，践行和谐行政。从这个意义上说，软法本身体现并发展着民主的内涵。软法之治推进和谐行政的民主化，主要体现在以下几方面:

其一，推动平等化民主。行政机关及其工作人员为了能够更和谐、更有效地实施行政行为，了解人民群众最关心、最想得到政府帮助的问题以及在法定范围内他们该如何实施行政行为，做到“权为民所用、利为民所谋;想人民之所想、急人民之所急”，他们有必要坚持“从群众中来、到群众中去”以及“问政于民”的群众路线。这是实现和谐行政的前提，也是平等化民主的重要体现，正因为如此，这还不是行政机关的具体行政行为，而只是行为前的准备工作，所以这个阶段不存在行政双方地位不平等问题。在这一点上，作为软法的协商民主的群众路线，能够有效推动和谐行政的平等化民主。

其二，推动自愿性民主。民主应当是自愿的，强迫就无所谓民主。在我国两千多年的封建专制历史上，人民都是处于一种被奴役、被压迫的地位，从来无所谓民主。新中国成立后，人民民主得到了空前的发展，人民民主地参政议政的自愿性增强。这给软法之治以广阔的作用空间，软法之治所搭建的自愿民主平台，能够充分调动社会公众参政议政的积极性，而这一点对于现阶段我国和谐社会建设的关键要素——和谐行政，所追求的公民自愿、积极、主动地参与行政、监督行政的目标至关重要。

其三，推动实效性民主。和谐行政领域的民主应当具有强实效性，民主只是一种过程或手段，而不是为了民主而民主，最终目的是为了解决实际行政问题，实现和谐行政。软法之治推动实效性民主，主要表现为它能够摒弃以往的“命令—服从”单向而低效的行政方式，采取灵活、有效的行政措施，以一种有别于传统的硬法之治的、公民大都乐于接受的方式，如民主恳谈会、政治协商、决策听证会等等，来促成和谐行政的顺利实施，高效地为人民群众排忧解难、解决人民群众最关心的问题，最终高效地实现行政目标。

(三)软法之治推进和谐行政的法治化

改革开放之后，尤其是市场经济改革以来，我国的政府管理的方式发生了根本性的转变。这一时期，公民的法治意识明显增强，政府管理机制的改革也取得了较大进步，这意味着我国政府“从无限权力的政府走向有限权力的政府;从一个以法律为工具的政府走向以法律为轨道的政府;从一个在法律之上的政府走向在法律统治下的政府;从一个神秘的政府转型为公开透明的政府”［5］。2010年10月，中国共产党第十七届五中全会通过了《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十二个五年规划的建议》，将“加强社会管理能力建设，创新社会管理机制，切实维护社会和谐稳定”作为我国党和政府“十二五”期间的重要工作任务。这是党和政府在新时期为推进依法行政、建设社会主义和谐社会而出台的纲领性文件。文件从明确要求“坚持依法行政”到“加强社会管理”，尽管表面上看，表述上有所差异，但是其本质内涵是一致的，即都是为构建社会主义和谐社会所做的努力。新时期构建社会主义和谐社会，必须“加强社会管理能力建设，创新社会管理机制”，其基本要求是“按照健全党委领导、政府负责、社会协同、公众参与的社会管理格局的要求，加强社会管理法律、体制、能力建设，完善法律法规和政策……”［4］协同、自治、调解、协调等词汇频频出现于“十二五”规划建议中，表明党和政府在处理社会矛盾、加强社会管理的手段上，已经逐步由主要依赖强制性的传统硬法手段转向协商、调解、社会自治等软法手段，这进一步体现党和政府坚持“以民为本”的民本路线。软法之治推进和谐行政的法治化:

1.推进和谐行政民本性法治建设。社会主义法治必须坚持“以民为本”的群众路线，社会主义法治，说到底是对人的和谐管理和服务，这是新形势下社会主义和谐社会的本质决定的。软法之治推进和谐行政民本性法治，通过建立各种利益表达机制，畅通表达渠道，搭建各种交流平台，在制定相关政策措施时，充分尊重民众意愿，保证法治依据的民本性，总的要求和最终目标是:“思想上尊重群众、感情上贴近群众、工作上依靠群众，着力解决人民群众最关心最直接最现实的利益问题，让人民群众得到实实在在的利益。”［6］

2.注重法治的协商调解性。软法之治之于和谐行政下的法治，注重调解性和协商性，倡导“多方参与、共同治理，统筹兼顾、动态协调”，在法定范围内，强调以人为本、以和为贵、协商调解为先，通过行政机关或相关组织的居间协商调解，以非诉讼方式化解矛盾、消除纷争、促进和谐。新形势下，软法之治推进和谐行政的法治化，应当更加注重协商调解的发展，其理想的发展状态是“哪里有人群，哪里就有调解组织;哪里有矛盾，哪里就有调解工作”。

3.推动协同自治性和谐行政法治建设。严格来说，法治不应当是国家机关的“独角戏”，尤其是软法语境下的法治，它强调社会系统各组成部分均有发挥作用的空间。这一点在《中华人民共和国国民经济和社会发展十二五规划纲要》(以下简称《纲要》)中得到了充分体现，《纲要》指出:“发挥人民团体、基层自治组织、各类社会组织和企业事业单位的协同作用，推进社会管理的规范化、专业化、社会化和法制化。广泛动员和组织群众依法有序参与社会管理，培养公民意识，履行公民义务，实现自我管理、自我服务、自我发展。”所以，软法之治推动协同自治性和谐行政法治建设，应当以《纲要》作为宏观指导，搭建各种有效平台，通过互动交流而非单向表达，通过民主协商而非强制接受，通过组织协同而非各自为政等方式，充分调动社会系统各要素协同自治的积极性。

结 语

软法之治已经渗透到社会生活的各个领域，要正确对待和谐行政建设中的软法之治，加强行政领域软法之治的研究，将有利于和谐行政建设，有助于完善我国行政管理体制。然而，软法之治还远不是当前我国相关领域研究的主流，这或许是我国行政管理研究的一个缺憾。将硬法看作是行政的唯一依据而进行的行政管理恐怕不是一种经济的管理方式，毕竟当前社会是一个利益关系复杂化、利益主体多元化的社会，各利益主体的诉求不尽相同，这需要作为公共利益协调者的政府机关在合法的基础上，创新社会管理方式，灵活实施行政管理，改变以往将硬法作为行政的唯一依据的行政思想。在此需要做出申明的是，强调关注软法之治及其研究在行政管理过程中的作用，并不是认为和谐行政只需要软法之治，而是因为以往对软法之治不够重视，与其在和谐行政中的地位和作用不相称。

探究和谐行政下的软法之治，将是和谐行政模式发展过程中强有力的支持和保障。软法之治将推动我国和谐行政的建设，促进科学发展观不断前进，保障和谐社会健康、稳定、有序的发展。

［1］乔治·弗雷德里克森.公共行政的精神［M］.北京:中国人民大学出版社，2003:33.

［2］罗豪才.软法与公共治理［M］.北京:北京大学出版社，2006.

［3］张国庆.公共行政学［M］.北京:北京大学出版社，2007.

［4］广东农民通过“触摸式民主”享受权利［EB/OL］.［2011 －12 －12］.http://nc.mofcom.gov.cn/news/3661003.html.

［5］俞可平.中国治理变迁30年［M］.北京:社会科学文献出版社，2008:142.

［6］杜飞进，裴智勇，廖文根.和谐社会的中国智慧——探索中国特色社会主义社会管理体系(下)［EB/OL］.［2011－11－12］.http://news.sina.com.cn/c/2011 －07 －30/020722902609.shtml.

On the Rule of Soft Law in the Building of Harmonious Administration

Li Deng'an，Liu Jianqing
(College of Political and Public Affairs，Southwest University of Political Science＆ Law，Chongqing 400031，China)

The building of harmonious administration is an objective requirement of the construction of a harmonious socialist society.Soft law is a new concept，which has the characteristics of consultative democracy，justice and promoting orderly participation.Starting with the concepts of soft law and harmonious administration，the article discusses the relationship between the two from three aspects—soft law can promote administrative harmony，soft law can promote the harmonious administration democratization，soft law can promote harmonious administrative rule of law.And a deep discussion of soft law in the administration’s role in the construction of harmonious is carried out.

soft law;rule of soft law;harmonious administration;build.

D920.1

A

1672－7991(2012)01－0051－05

2012－03－06;

2012－03－31

李登安(1984－)，男，壮族，广西壮族自治区河池市人，在读硕士研究生，研究方向为政治与公共事务行政管理。