金 健
(南京大学法学院,江苏 南京 210093)
经济法视野下的《食品安全法》第五十五条
——对广告代言人的归责合理性之质疑
金 健
(南京大学法学院,江苏 南京 210093)
惊心动魄的“三鹿奶粉”案的余波使食品安全问题成为众矢之的,而为虎作伥的虚假广告中代言人的角色也受到了极大质疑。事后,《食品安全法》的出台带有极强的政策导向性,该法第五十五条对代言人课以严格责任和连带责任,缺乏逻辑性和法理基础。广告代言人与经营者的地位、性质不同,广告中的代言人的言行不具有可信赖性,代言人在广告中也不具备独立的法律人格,其权利、义务统一于合同行为之中,而非与消费者的对立之中。既然代言人不是经营者,那么法律就不应当课以比经营者更重的严格责任,也没有理由让其承担所谓的连带责任。
虚假广告;广告代言人;严格责任;连带责任
“三鹿奶粉”事件沸沸扬扬,引起了强烈的社会反响,民众普遍认为,“三鹿”奶粉祸国殃民,而有些明星为其代言,为虎作伥,必须承担相应的责任。在现代商业社会中,商业广告因而成为经营者争夺市场交易机会的重要手段。理性经济人在
多次特定的重复性的画面和声音的强行植入后,不可避免地产生了了解商品和服务信息的倾向,对商品和服务性能或质量的自我美化和强调迫使消费者脱离理性经济人的角色,或者在并不真正需要此类商品或服务的情形下,消费者的购买欲和消费兴趣随之提高,而经营者最终实现其促进生产、扩大流通、提高自身经营效益和获取竞争优势的目的[1]。
但广告市场存在许多虚假广告。虚假广告行为既是一种欺骗性交易行为,直接损害了消费者的购物决定自由,损害其知悉真情权;又是一种广告违法行为,在误导和欺骗消费者的同时,扰乱了正常的广告秩序及经济秩序,造成了一定的负面社会影响力;还是一种不正当竞争行为,侵害了其他经营者的公平竞争权,扰乱了公平竞争的秩序[2]。“三鹿”的广告就是典型的虚假广告,邓婕作为广告代言人,是否应当承担责任?我国法律针对广告代言人又有何具体规定呢?
众所周知,规范我国广告行为的法律主要是《广告法》,而我国《广告法》第二条明确规定,调整的主体是“广告主、广告经营者、广告发布者”,并不包括代言人。另第三十八条规定责任主体为“广告主、广告经营者、广告发布者,社会团体或其他组织”,其中也不包括在广告中代言的个人。虽然《广告法》未将个人列入责任主体范围,但是2009年2月《食品安全法》出台,其第五十五条规定:“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品,使消费者的合法权益受到损害的,与食品生产经营者承担连带责任。”
因此,在《食品安全法》的规制之下,我国的立法倾向是将个人列入虚假广告的责任主体范围。在社会舆论的一片拍手称快中,广告代言人可谓一夜之间站在了风口浪尖。诚然,在《食品安全法》出台后,带来了一定积极的效果,其务实性瞬间增加了有关部门的砝码,例如:在加强对受害人的保护方面,产品代言人承担责任为受害的消费者提供了新的救济途径,充分体现了侵权法的救济功能。在立法方面,强化产品代言行为的必要规范和限制。从现实的社会生活来看,仅2006年上半年,全国消费者协会系统受理的名人涉嫌虚假广告的投诉多达五千多件。而欠缺法律的规制无疑是明星代言虚假广告现象星火燎原的重要因素。所以,社会的主流观点认为,构建严格的代言人侵权责任有助于对明星代言行为进行必要的规制,对虚假广告代言行为进行预防,这体现了侵权责任法的预防功能。
该条从司法适用的角度看,连带责任的成立至少需具备以下要件:第一,社会团体或其他组织、个人为行为主体,即广告代言人;第二,其行为构成“向消费者推荐食品”;第三,该广告必须为虚假广告;第四,消费者的合法权益受到损害;第五,代言行为与损害之间存在因果联系。那么,在司法实践中,如何来认定代言人及其代言行为?
首先,行为主体必须为社会团体或其他组织、个人,而《广告法》第三十八条中,“社会团体或者其他组织,在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务,使消费者的合法权益受到损害的,应当依法承担连带责任,”即《食品安全法》的连带责任主体增加了“个人”。
其次,“推荐食品”为非法律用语,基于怎样的情况才能归为“推荐食品行为”?即代言人需要怎样的针对广告受众发出的表意行为才符合“推荐行为”?这不仅要结合个案进行判断,也需要法官基于案件事实和法律规定的自由裁量。笔者认为,代言人在广告中充当一个工具性的角色,并没有成为独立的要素,其角色只是作为广告总体内容的一个要素,最终起作用的是广告内容本身,所以在一个广告中,代言人不具有独立人格。其推荐食品的行为也是因为广告的综合需要而为之,真正起到推荐食品作用的是食品广告本身,而非代言人,不能把代言人的行为与广告本身分离,其只不过作为表演性的艺术行为,缺乏表意能力,不应当作为责任主体。所以广告只是经营者的一种手段,而广告中的代言人无论其是否为明星,只是为经营者所用,以增强广告的说服力,故代言人不具有独立的地位。
再次,该食品广告必须为虚假广告,才能构成责任的要件。那么,虚假广告又将如何界定?我国法律对虚假广告有何相关规定?《广告法》第四、第三十七、三十八条明确了虚假广告的责任,但是法律没有明确对虚假广告下定义。
在客观上,虚假广告的行为主体必须是利用了广告或其他方式,对商品的质量、价格、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等商业关系做出了虚假的或引人误解的宣传。经营者或故意虚构或捏造事实,或故意夸大事实,或故意隐瞒真实情况,或使用模糊的表述,使商品的购买者对商品的质量等因素发生误解。经营者的虚假广告行为表现为:在明知或应知经营者的广告是虚假的或引人误解的情况下,仍然为经营者代理、设计、制作或发布该虚假广告。明知,即广告经营者明确知道广告是虚假的;应知,即广告的经营者本来应该根据广告法律的有关规定,对有关证明文件予以查验,以审查广告内容是否真实,以决定是否为广告主提供广告设计、制作、代理、发布服务,但其怠于履行此项义务,导致其本应知悉广告的虚假性而不得知,使虚假广告投放市场。[3]
另外,该条规定承担民事责任的前提之一是“使消费者的合法权益受到损害”,无损害则无责任。可见,连带责任的前提必须是消费者的合法权益受到损害。无损害后果,代言人并不承担连带责任。那么,此种合法权益可以理解为消费者的人身和财产的合法权益,但是,损害的程度究竟如何,却未作明确规定。
最后,该损害必须与代言人的行为有因果联系。侵权法上的因果联系说比较具有典型性,因果关系是各种现象之间引起与被引起的关系[4]。虚假广告中代言人的推荐食品行为是否直接导致消费者受害,笔者认为值得商榷。食品从生产、加工、销售、购买、食用需经过多重环节,消费者的权益受损害时,仅从结果无法得知是哪一个环节出现问题,而仅凭代言人的行为是难以产生消费者的损害这一结果的,如果答案为肯定,那么,就将消费者置于一种愚人的地位,其前提必然是消费者丧失任何判断能力,心智完全为广告的形式与内容所左右,故这样的假设子虚乌有。
况且,即便法定要件都成立,代言人也不应该承担连带责任。笔者认为,该条没有任何免责条款,不问代言人在虚假广告中的主观状态,不仅规定为极其严苛的连带责任,且为严格责任。立法机关的意志秉承了舆论的导向性和民意的向度,消费者对代言人,尤其是明星代言产品、收取高额代言费的现象多抱不满,将这种行为视作不公平的表现,因此产生了仇富心理。中国历来的文化传统是“不患寡而患不均”,当法律屈就于市场需求、大众心理,而丧失了其相对独立性,那么它就不再坚贞,沦为供人驱使的工具,甚至是辟除异端的刑刀。不问其立法意图,就立法背景而言,此条款针对的是愈演愈烈的“三鹿门”背景下的甚嚣尘上的明星效应的后遗症。食品领域的关键性无可厚非,于是,立法者的立功心理愈加强烈,在这一关键领域开展了大胆立法尝试。
(一)代言人的地位质疑
在笔者看来,广告主、广告经营者、广告发布者 在经济法领域的地位是经营者,而代言人的地位与之不同,其不同的法律地位就导致了他们不可能承担同等责任。广告代言人与消费者之间的关系也并非如同经营者与消费者间那么明朗。
经济法领域的经营者,是指“从事商品经营或营利性服务”[5]的法人、其他组织或个人。广告主、广告经营者、广告发布者处于同一利益链,都属于经营者范畴,但是代言人的地位具有特殊性,其不属于经营者。代言人在广告内容中属于一种宣传工具,而不具有独立人格,不能作出自己的意思表示,而是根据广告主的需求通过自身的表演行为表达广告主的意思,其作为一种媒介没有义务承担应当由广告主担负的责任。代言人的形象、音质、动作、表情、语言与其本身的社会效应结合起来就是一种宣传性的工具,这种工具性的效应因为被消费者所信仰而变得身价倍增,却改变不了其工具性的特质,代言人对消费者并不需要承担任何担保性质的责任,因为代言人与消费者之间不存在直接的法律联系,广告主、广告经营者、广告发布者作为二者的中介性角色,成为面纱性的屏障[6]。故二者之间不应直接发生关系,所以,条款中的连带责任不应该由代言人来承担。
(二)连带责任的逻辑问题
回归此条款所规定的责任要件,连带责任的规制实在不妥。有学者认为,代言人承担责任的学理基础是共同侵权,有多数行为人具有共同故意的侵权行为而应承担的连带责任,或多数行为虽然没有共同故意,但是行为在客观上相关联,构成损害发生的不可分割的原因,也属于共同侵权行为,应当承担连带的侵权责任[7]。如果要追究代言人的连带责任,就必须证明代言人与经营者构成共同侵权,即有共同故意或共同行为。在广告行为中,广告所体现的是广告主的意志,广告代言人由于缺乏独立人格,其不能做出自己的独立的意思表示,代言人和经营者之间不存在共同故意。代言人的行为仅仅是在广告中的表演性的宣传,而广告主的行为的性质却不同,具有广告主自身的意思表示,广告行为本身是广告主的意志,而不是广告代言人的意志,他们之间的行为不能视作共同行为,所以,共同侵权的基础无法成立,就不能推定他们的连带责任。[8]
《广告法》第三十八条第三款及《食品安全法》第五十五条规定的虚假广告中社会团体或者其他组织、个人的连带责任意指,只要广告构成虚假广告,那么在广告中向消费者推荐产品的社会团体或其他组织及个人即与广告主构成共同侵权。其意图在于,通过法律的特殊规定减轻诉讼中受害人的举证责任,在追诉虚假广告责任的案件中,如果代言人对产品作了代言,只要认定其构成虚假广告,代言人即与广告主构成共同侵权,承担连带责任,受害人无须对代言人与广告主之间的共同故意或行为关联进行举证[9]。按照这样的规定,虚假广告中代言人的侵权责任是非常严格的,因为代言人的主观过错不被考虑,就归责原则来看,实际上采用了无过错责任的原则。
在广告的形成和发布过程中,广告创意、制作和发布等关键环节都是由广告主(生产经营者)、广告经营者和广告发布者决定的,他们发挥着比广告代言人更为重要的作用,依据现行《广告法》第三十八条规定,其责任制度安排为:首先由广告主承担责任,广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的,承担连带责任;广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的,应当承担全部民事责任。从这一逻辑顺序可以推出:广告经营者和发布者在过错条件下所承担的连带责任应当为补充连带或按份责任,否则就不需要在该款后继续规定:“广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的,应当承担全部民事责任。”[10]则可以进一步推出:广告代言人所承担的过错责任也应当是补充连带或按份责任。因为,当发布虚假广告的广告经营者和广告发布者承担的是补充或按份责任时,就没有理由对广告代言人课以比他们更重的一般连带责任。
(三)过重的严格责任
另外,此条暗含了严格责任的规定,笔者认为不妥。免责条款的缺失导致责任过重,对代言人来说是有失公允的。该条为无过错责任,而无过错责任原则适用情形的特点有两方面:其一,这些行为对于人类自身来讲,都是具有高度危险性的,行为的存在即意味着损害发生有极大的可能性。其二,就加害人与受害人的经济地位相比较,加害人处于相对优势的地位。就这两点来说,代言人都不符合。首先,代言为一种商业行为,符合经济规律与法定要件,法不禁止即为自由。代言人有权利通过自己的诚实劳动、合法经营获得劳动报酬,而不应当因为大众的仇富心理去承担其不应当承担的责任。其次,代言人和广告主之流不是一丘之貉,这一基本观点应当由消费者达成共识,两者不可能是利益共同体,广告代言人根本不应该成为广告受众的对立面。无过错责任的设置缺乏法理依据,笔者不赞同。故代言人在代言活动中的主观状态应当成为判断其是否承担责任的要件之一。当代言人自身不明生产者是否隐瞒或欺诈食品相关情况,或已经尽到审慎的注意义务、审查义务、实际使用义务后,代言人对所代言的商品或者服务真正了解或者长期使用过,如奶粉、化妆品等,或仔细调查过所代言的企业的实际情况,如企业运转是否正常,是否存在信誉上的问题,是否有保证其商品安全的条件;仔细调查过该商品在相关消费者中的口碑,如消费者对所代言商品的满意度以及该商品可能存在的问题等,那么,再让代言人承担责任显然是不合理的。
(四)信赖利益
有学者主张,代言人的虚假代言行为损害了消费者对广告的信赖利益,笔者不敢苟同。消费者对广告代言人的认可和信赖寄托不应成为一种值得保护的信赖利益。众所周知,信赖利益是指与合同或要约等法律行为实现有明显利害关系的人对他人的法律行为给予合理信赖而产生的合理、明显利益[11]。代言广告的突出作用就表现在:广告主通过将个人(尤其是名人)的特征与产品的定位相结合,从而提高产品在消费者心中的认知程度,并将消费者对名人的认同感转化为对产品的认同感,从而使消费者对其产品产生信赖。广告市场中大量存在的代言广告正是商家运用代言人的知名度来强化消费者对产品的信赖,并进而影响消费者购买行为的表现。无论何种类型的广告,广告代言人的代言行为与消费者的消费行为虽然可能存在基于某种信赖关系而产生联系,但是这种联系及其所依托的信赖关系属于具有自主意识的社会人的自由意志行为,与代言行为之间并无法律上的因果关系,因而该信赖不属于法律所调整的范围。而且,广告本身是一种要约邀请,消费者对广告的态度应当由其生活经验及理性所左右。在经济法领域,由于信息的不对称性、地位的不平等性,经营者与消费者双方天然处于一种对立局面,消费者对于经营者所进行的广告行为由于其对立性就不应该再有任何信赖可言。
(五)现行法律的态度
另外,我国法律既然已有明确而详实的规定 ,责任主体也已到位,因此,立法并未就此问题表示意味深长的空白的沉默,当我们的制度就这一事项有规定时,经济生活应当受到规则的制约,所以没有必要去强求法定赔偿主体以外的代言人承担不应由其承担的责任。
广告法律关系中,广告主、广告经营者、广告发布者与广告代言人、广告受众其实并不是一个必然的对立面,其关系类似于三角形的各边,代言人与广告主、广告经营者、广告发布者的利益并没有完全的一致性,可谓各有所需,各得其所,于情于理,他们所承担的责任的性质不应属同种连带责任。而广告的受众与广告方的关系自有市场经济规律和产业规律调整,优胜劣汰的竞争机制在广告行业中也起到了重要作用,广告行业的自律是保证行业健康发展、持续生存的保证,净其源流。且消费者作为广告受众,理性经济人的角色应当科学判断消费需求,提高自身的抵抗力和消费觉悟,以避免不必要的损失。
各国基于不同的国情和法律制度,对广告监管采用不同的模式,最典型的是自律主导型 和国家主导型 两种广告监管模式。西方国家对明星代言广告的法律规制可以归纳为如下特点:明星代言广告的义务性规定明确而严格,必须“求真务实”,强调实际使用、切实受益、真实感受,在一些特殊产品中,还会作出特别的义务性规定;广告审查制度预防明星代言虚假广告。即采用严格的广告审批或预审制,从程序和制度上保障商业广告的真实性,健全而侧重的法律责任。即明星代言虚假广告,不管是否造成消费者实际损失,均有可能被追究民事、行政或刑事责任,而不只是道歉、民事赔偿,也不只是行政罚款。因此,国外明星对产品代言非常慎重,不仅考虑自身利益与前途,更要考虑代言产品是否经过国家有关部门批准销售、消费者用后的效果以及对消费者后期的服务。显然,这更体现了代言明星的浓郁法律意识及强烈社会责任感,也许基于此种认识上的差异,国外明星代言虚假广告的现象没有国内这般泛滥。
针对广告行业的流毒,我国法律对此又有何监管措施?我国广告监管模式以政府(有关行政主管部门)监管为主,以行业自律和社会监督为辅,要求有关行政主管部门担负更为艰巨的检查职责,发挥更为重要的经济管理职能,其主要体现在事前预防、事中监管和事后救济三方面。目前仍不完善,只初步形成了以广告审查制度为事前预防,以广告监测制度为事中监督,以查处违法广告为事后救济的动态监管机制。
(一)事前审查
事前预防制度的松脱导致了广告行业市场准入的低门槛化,许多残渣一涌而入。提高审查标准,才能尽最大可能在事前杜绝损害的发生。在美国,作为政府管理广告的授权机构联邦贸易委员会,为名人代言广告立下了明确规制:广告词必须反映代言人真实的意见、想法和使用经验;代言人所声明的准确性必须得到广告商的证实;代言人在广告中有关产品效果部分的声明必须要有事实依据;如果广告中指出代言人使用该产品或服务,那么其必须是该产品的真实使用者;只有当该产品被使用者证实具有所述功效,并且代言人愿意坚持其在广告中所发的声明时,广告商才能继续使用该广告。可见,美国对代言广告的真实性要求极为严格,广告中的语言是广告主对其商品的明示担保,一旦发现违背担保,消费者可据此索赔[12]。从而使得普通消费品和服务类产品的广告中代言人出现较多,而美容保健抑或药物类产品代言则很少,取而代之的是公司的品牌形象代言,而不是广告代言。
而在近邻的韩国,预审制度也起到了很重要的作用,用以规范电视广告内容的客观性、真实性。预审制度的主体是广告自律机构,其性质为行业协会,为保障广告业的生存和良性竞争,自律机构会针对广告的内容、用语、受众、表现形式等进行预审,以防止陈述。通过这样的行业自律来保证广告业的良性发展,这是一种值得借鉴的手段,由本行业自行监督。日本的法院在处理广告涉及的民事纠纷时,第一步是确认被侵权人对广告出演者有诉权,然后根据实际情况对法律责任进行肯定或否定性评价。第二步是根据侵权结果的严重程度和出演者的帮助行为,将其定性为共同侵权行为。而我国台湾地区的立法例也不甘其后,颁布了《荐证广告规范草案》,最具特色的是规定了荐证人在“明知”或“可得而知”的情形下,涉及虚伪不实或引人误导的宣传,则和广告主同负民事、刑事损害赔偿。如果荐证人以广告荐证作为主要业务,并经常从事该类行为,或荐证人本身是被荐证商品的提供者,都将纳入到公平法的框架内进行规制。
西方社会,以北美的加拿大为例,也实行预审制,颁发许可证;智利的消费者法对虚假广告做了明确的定义,广告用语和表达方式也要明确、内容必须能被证实。针对特殊商品,现行《广告法》规定了事前审查制度,主要包括如医疗、化妆品、农产品等一些直接关系到公民身体健康的特殊商品,由于这些商品一旦出现质量问题,将给消费者带来无法挽回的利益损害,国家在立法中必须予以从严控制。但是,广告法的相关规定还存在不明确性,具有极大的模糊性。笔者认为,广告法应从以下几个方面进一步完善审查制度:扩大广告审查的类别,将食品广告纳入审查的范围;为防止执法效率低下,应进一步明确审查机关、审查内容、审查程序及审查期限,在法定期限内不予审查或审查不结,视为符合审查标准,如果事后涉嫌虚假广告,则追究审查人员的行政责任;为防止地方执法部门徇私舞弊,建立级别审查制度:省级以上媒体发布广告,由国家工商总局统一履行广告审查职权,其他媒体发布的广告,由其上一级执法部门进行审查。
(二)市场禁入
德国《反不正当竞争法》第三条禁止行为人在商业交易中,以竞争为目的,对其商业关系作引人误解的宣传,特别是禁止行为人对个别商品或服务以及整体供应的性质、来源、制作方法或定价,做引人误解的宣传。第四条规定,行为人以制造给人以特别优惠之假象为意图,在公开的告示中,对其商业关系故意进行不真实的、足以引起误解的宣传的,构成虚假广告罪,行为人必须承担刑事责任。经济法的视野下,在证券法领域内存在着市场禁入制度,是指因进行证券欺诈活动或者有其他严重违反证券法律、法规、规章以及中国证券监督管理委员会发布的有关规定的行为,被中国证监会认定为市场禁入者,在一定时期内或者永久性不得担任上市公司高级管理人员或者不得从事证券业务的制度。
笔者认为,广告行业可尝试引入市场禁入制度,以从源头上控制虚假广告行为。具体说来,就是一旦广告行为人发布虚假广告的行为符合了法律规定的条件(如虚假情节、被警示次数等),则由执法部门对该行为人宣告市场禁入,禁止包括广告主和有过错的广告出演者、广告经营者、广告发布者在内的广告主体在一定期限内拍摄、制作、发布任何广告或从事任何广告业务。通过如此,广告主及其他广告行为人在进行广告行为时就必须考量一个问题:即广告宣传过程中,是为了追求眼前、短期的非法利益而甘冒被驱逐出整个市场的风险,还是为追求长远利益而依法行事。
而消费者在自我完善的同时要树立科学消费、理性消费的观念,处于信息链的弱势地位,以消费者协会等中间团体维护自身合法权益,督促政府进行信息披露,使有案底的广告主或经营者的公共信息加以披露,以供消费者进行正确理性的选择,免遭侵害。从而也有效规制广告市场,促进市场经济正常运转。
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Article 55 of Food Safety Law from the Perspective of Economic Law—Doubt on Rationality of Liability of the Spokesman in False Advertisement
Jin Jian
(Law School,Nanjing University,Nanjing Jiangsu 210093,China)
The wave of“Sunlove case”makes food safety a target of public criticism,and the role of the false advertising spokesman has also been a great disbelief.Food Safety Law of our country has been passed with a strong policy orientation.The Article 55 of Food Safety Law sets up the strict liability and joint liability against the spokesman,which the author thinks lacks logic and legal foundation.The status,rights,duties and responsibilities of spokesman in advertising are different from operators.They must not be trusted on because of the lack of independent legal personality.The rights and responsibilities are integrated in the contract instead of opposing the consumers.The spokesman cannot be regarded as operators,so that law should not make them bear heavier strict responsibilities or joint liability.
false advertisement;spokesman;strict liability;joint liability
D920.5
A
1672-7991(2012)01-0005-06
2011-11-03;
2011-12-20
金 健(1988-),男,江苏省常熟市人,在读博士研究生,主要从事经济法学、中德法比较研究。