“高风险金融交易”法律行为的理论解说——以多学科为视角的概念创新研究

2012-08-15 00:47徐冬根

上海财经大学学报 2012年5期

徐冬根

（上海交通大学凯原法学院，上海 200240）

创新是学术研究的目标和评价标准。“理论创新在很大程度上表现为新概念、新范畴的提出。”①“高风险金融交易”法律行为就是笔者在本文中提出，并尝试从多学科视角予以论证的一个创新的概念。在学术体系中，概念有着基础性的作用。在学术研究中，学术思想的发展总是同概念、范畴的创新相连的。与变革理论体系一样，概念、范畴的创新是极其重要的。概念的创新标志着学术思想的革新或者新的学术思想的产生。人类的学术发展史表明，新概念、新范畴的出现，既是相关领域学术进步和创新的标志，也会引发更大范围的和更深程度的变革。高风险金融交易作为一类特殊的法律行为②，是国际金融法的规制对象。市场经济条件下法律行为的新特点亟需法学给予科学解释，法律给予合理调整。高风险金融交易概念的创新，是中国国际金融法学理论创新的产物，同时反过来又将促使中国国际金融法实务的进一步发展，推动中国金融法制建设的完善。

一、“高风险金融交易”法律行为是在学术研究过程中提出的一个创新性概念

国际金融法领域中的“高风险金融交易”主要是指以金融衍生交易为代表的那些为了获得高收益而自愿承担高风险而从事金融投资与交易的法律行为，包括从事风险投资活动，利用远期、期货、期权、互换等衍生工具进行金融交易的法律行为，对冲基金追求高风险利润的投资或交易等从事各种高风险金融投资与交易的法律行为的总称。综观高风险金融交易发展的过程，我们认为，高风险金融交易的法律特征主要体现在以下几个方面：第一，高风险金融交易是一种具有超过普通金融交易风险的法律行为。随着社会实践的发展，金融投资和金融交易活动的多样化，我们发现除了金融衍生工具这类从事金融投资与交易的法律行为具有高风险之外，还存在着其他一些从事金融投资或者金融交易的法律行为，如风险投资机构从事风险投资的法律行为，对冲基金从事对冲、投资或者交易的法律行为等，这些从事金融投资或者金融交易活动的法律行为所面临的风险，远远超过一般风险；高风险金融交易概念所涵盖的从事风险投资活动，利用远期、期货、期权、互换等衍生工具进行金融交易的法律行为，对冲基金追求高风险利润的投资或交易等从事各种高风险金融投资与交易的法律行为属于具有超过普通金融交易行为风险的法律行为。第二，高风险金融交易的法律特征表现为平等主体间通过合同完成交易的法律行为。高风险金融交易首先是一种双方当事人的法律行为，这种行为具体表现为要约和承诺，达成合意，也就是双方当事人对合同所规定的内容意思表示一致。高风险金融交易双方当事人之间的合同所代表的是一种债权债务关系，债权债务关系如何设立、变更及终止构成了合同的全部内容。在金融市场上，高风险金融交易一旦达成协议，它就会在双方当事人之间形成现实的或潜在的债权债务关系。高风险金融交易的本质是一种合同交易行为，因而受到合同法的支配。第三，高风险金融交易的法律行为主要包括股权投资法律行为、金融商品交易法律行为、金融衍生品交易法律行为等相关法律行为。第四，高风险金融交易法律行为的价值取向以获得收益的最大化，以效率价值为导向，必要时甚至不惜牺牲安全价值。

作为一种科学研究活动，国际金融法理论的构造必须借助于概念而得以实现。概念在国际金融法理论建构中具有重要的作用。纵观人类历史，“科学研究，尤其是理论研究，在某种意义上就是提出、分析、论证和积累概念的过程。”③抛弃旧概念、修正有缺陷的概念、提出新概念、重新理顺现有概念之间的关系，这是学术研究和学术创新的基础工作。概念是思维的产物，是人类在认识世界和改造世界过程中经验的高度浓缩和结晶。在思维领域，概念是在感觉、知觉和表象的基础上，运用比较、分析、综合、抽象、概括等方法形成的用来反映思维对象特有属性或本质属性的表现方式。概念是一种理性思维形式，通过概念，人们对事物的认识由感性层次推进到理性阶段。法律概念的产生同样是人类思维能力进化的结果，但是法律概念的形成过程具有编纂性，是对其反映客观事实属性加以取舍的过程。法律概念的形成大致有两个方面的途径，一是被立法确认之概念，通常属于规范性概念；“另一类法律概念主要来自于学理，其产生于学术研究并由某一研究者首先提出，后基于广泛认同被普遍接受，其亦有被立法所采用的可能。这类概念创造的意义在于较形象地描述一种既存的状况”④。基于对法律概念形成过程的大致分类，“高风险金融交易”概念的形成过程就属于后者所指的在学术研究过程中形成的情形。随着社会的发展，国际金融投资和金融交易活动的多样化，我们的研究必须跟上时代发展的步伐。国际金融法理论不能墨守成规，应当以科学发展观为指导，根据社会法律实践和国际金融活动的新情况和新趋势，作出相应的回应。国际金融法的学术研究也必须根据时代的发展和社会的进步，提炼出相应的新概念，以适应和解决我们在新时代所遇到的新的金融法律问题。“在某种程度上说，法学的进步也在于新的概念的使用以及内涵的不断更新和发展”。⑤作为国际金融法的法律规制对象，“高风险金融交易”这个法律行为，相对于以往的风险投资、金融衍生工具、对冲基金等概念，是我们在本论文中提出和使用的一个新概念。我们通过对中国期刊网和中国优秀博士论文库、优秀硕士论文库的检索，没有发现以“高风险金融交易法律规制”为主题的研究成果，通过LexisNexis以及Westlaw 等英文法律数据库的检索，也没有发现同样的选题。可见，从法律的视角出发，专门针对高风险金融交易法律规制的研究成果尚付阙如。同样，专门针对“高风险金融交易”这一概念的学术研究成果，也是一个空白。

二、提出“高风险金融交易”法律行为这个概念的哲学基础

我们提出“高风险金融交易”法律行为这个概念的哲学基础在于：在任何事物中，具体性中存在一般性，特殊性中存在共同性，事物的一般性和共同性是普遍存在的基础。风险投资机构进行风险投资活动，金融机构利用远期、期货、期权、互换等衍生工具进行金融交易活动，对冲基金的对冲、投资和交易活动等，这些都是一个个具体的通过金融投资或者金融交易而产生的法律行为，但是这些法律行为都具有追求高额利润回报而自愿冒高风险的一般性特征。它们中的每一种通过不同的金融工具或者每一种不同的金融产品而产生的法律行为，或者通过每一个金融投资或金融交易活动而产生的法律行为。就法律行为个体而言，均有其特殊性，但是在每一个个体的不同属性中，都有一个追求高额利润回报而自愿冒高风险的特点，这个特点就是这些个体之间的共同性，这个共同性使得它们在逻辑上可以被归纳为同一类的事物或者法律行为。通过从具体到一般，从特殊到共同的“合并同类项”的逻辑归纳方法，我们将风险投资机构进行风险投资行为，金融机构利用远期、期货、期权、互换等衍生工具进行金融交易活动，对冲基金的投资和交易活动等一个个具体的法律行为，合并为“高风险金融交易”法律行为这个概念。这里所称的“高风险金融交易”，是我们对那些以为追求高额利润回报而自愿冒高风险进行投资和交易的同类法律行为的概括和提炼。一般来说，概念的生成是采取“提取公因式”的方法建构起来的，⑥即“将客体中的共同要素抽取出来，而舍弃个性的要素。通过这种方法，就生成了概念。”⑦而这个概念的生成过程，正是我们通过哲学的思维方式，将事物从具体到一般，从特殊到普遍的提炼过程。具体性中存在一般性，特殊性中存在共同性的原理为我们对“高风险金融交易”法律行为这个概念的提炼和证成提供了重要的哲学基础。

三、“高风险金融交易”法律行为概念属于类型概念

形式逻辑原理告诉我们，具有相同属性的事物形成一类，具有不同属性的事物分别地形成不同的类。在法学理论中，部分与抽象概念相接近的类型又可被称为“类型概念”。类型概念可以简称为类型。“法律概念除了少数数字概念的情形外，并不是明确的，没有抽象普遍的概念，只有类型概念”。⑧德国学者考夫曼的这种判断指出了类型概念在法律领域中的普遍性。“概念的外延往往要通过类型化才能涵盖。”⑨类型概念在现象学上的依据是：它是多次重复出现而且具有大致相同的外部特征。⑩作为一种不确定概念，类型概念得以存在的哲学前提是：承认主体在认识理性上的有限性以及关于客体信息获取上的不完全性。因此，它只反映人类对客观世界认识的现实程度，拒绝对主体和客体作过多的方法论上的假定。此种写实主义的立场使类型概念可以利用其开放的结构随时捕捉人类对客观世界的认知信息，与时俱进地更新其内部特征，此种弹性虽然“将减低法的安定性，但它却提高了法律对事物之真正的适应性”⑪。类型观念的形成是以现实世界中个性与共性辩证关系为基础的，类型是“物以类聚”的现实状态在思维中的反映，分类和归类构成主体把握对象世界的认知方式。透过语言的透明性，类型是事物的客观存在状态。

拉伦茨曾经指出：依形式逻辑的规则构建的抽象、一般概念式的体系，是许多法律，特别是民法典的体系基础。这种体系的形成方法是由作为规则客体的构成事实中分离出若干要素，并将此要素一般化。由此等要素可形成类型概念，而借助于增减若干规定类型的要素，可以形成不同抽象程度的概念，并因此构成体系。借助将抽象程度较低的概念涵摄于较高的概念之下，最后可以将大量的法律素材归结到少数最高的概念上。此种体系不仅可以保障最大可能的概观性，同时可以保障法律的安定性。⑫从思维进程的方向上看，类型概念可依以下两种途径寻得：其一是对贴近生活事实的研究对象予以归纳、抽象，将其共同性方面整合构成一个类型概念；其二是对接近于一般法理念和非确定的法律概念的研究对象进行具体化，使其成为整体性类型概念。⑬由此可见，类型概念的形成，不外乎归纳与具体化两条途径，即对抽象者的具体化，对具体者的抽象化，使抽象者具体，具体者抽象。⑭从思维进程的方向上看，类型概念可以依据以下两种途径建构：其一是对贴近生活事实的研究对象予以归纳抽象，由有关的具体事物中区分出一般的特征、关系及比例，并个别赋予其名称，或以某种意义关联塑造类型概念。其二是运用演绎的方法，根据某一标准从一个上位类型中区分出下位类型或一个较大的类型中区分出若干较小的类型概念。类型思维方法也是一种以事物的特征和主体的价值判断相结合的标准对研究对象作类属排列的哲学方法。国际金融法领域中以金融衍生交易为代表的从事高度风险的金融投资活动和金融交易活动，包括风险投资活动，利用远期、期货、期权、互换等衍生工具进行金融交易的法律行为，属于同一类别的法律行为，基于该类别所概括提炼而形成的“高风险金融交易”法律行为这一概念就属于这种类型概念。

四、“高风险金融交易”法律行为概念具有内涵不确定性和外延开放性

“高风险金融交易”法律行为这个概念是一个具有内涵不确定性和外延开放性的概念。

首先，在认识论视角下，依照理性主义的看法，世界是可以通过经验认识加以把握的，而且为了社会的安全，应凭借理性的力量界定确定性的研究范畴。⑮然而，历史主义告诉我们，人的认识受历史条件的制约，因而是相对的，不确定的。类型概念是以抽象的形式对需要反映的社会关系和行为所做的共性概括，这种概括本身就是有局限的，类型概念不可能涵盖全部社会关系和规范人们的全部行为，不可能完全适用复杂的社会生活；类型概念内涵的不确定性和外延开放性，是因为人的认识的有限性所决定的。但人又总是希望他的知识是确定的、客观的。为了使得我们的学术研究既具有确定性，又能适应社会发展变化的需要，我们必须将历史与理性的对立加以调和，反映在我们对高风险金融交易法律规制研究对象的界定上，就是对确定性与灵活性的对立加以调和。目前，基于我们对高风险金融交易法律规制研究对象的认识，我们将“高风险金融交易”概念的外延设定为包括风险投资机构的风险投资法律行为，利用远期、期货、期权、互换等衍生工具进行金融交易的法律行为，以及对冲基金追求高风险利润的投资或交易等各种高风险金融投资与交易的法律行为。随着社会经济生活的发展和国际金融市场的扩大，“高风险金融交易”法律概念的外延随之逐步扩大和延伸，我们的学术研究也应将新出现的具有高风险特征的各类从事金融投资与交易的法律行为纳入到我们的研究视角之内，作为国际金融法中“高风险金融交易法律规制”的新的研究对象。

其次，从逻辑学的视角看，高风险金融交易概念具有内涵不确定性和外延开放性。传统理论认为，概念是主体对客体之特征的穷尽描述。事实上，客体的特征显然不可能为主体悉数掌握。这是因为在认识论上，主体的理性毕竟有限；在知识论上，人类关于事物之信息常常是匮乏的。此外，所谓“主要”特征，亦取决于主体对于客体认知和研究的需要，它不能不受到主体的价值判断的影响。概念为一定目的而存在，其生成与运行皆受到主体特定的价值观的影响。概言之，每一学科上的概念必然受到该学科的目的、规划和发展的支配。法律作为一种生活规范，在其概念上凸显的价值色彩更是强烈。⑯在法律概念的构成上必须考虑到拟借助该概念来达到的目的，或实现的价值。法律价值乃是法律概念之灵魂。严格地讲，法律概念只可能是“规范性”的，规范特征是法律概念的本质特征。在法律上，如果主体对客体之特征取舍不当，相对于规范目的，该法律概念的外延就会显得过宽或过窄。此时，主体需对该概念实施必要的扩张或收缩。

德国学者施赫断言：一个含义必定是一个类型。⑰日常用语本有多义性，加之法律面向的事实又多不确定，其判断基准尚具有相当大的主观性，所以在法律世界中，确定的法律概念（又称抽象概念）“在全部法律概念中所占的比重不大，而大多数法律概念或多或少都具有不确定性”⑱。内涵不确定，且外延开放的“概念”大部分就是类型，只是因其具有高度抽象化的特征而与确定的概念或抽象概念较为接近，因此人们又将其称为类型概念。⑲换言之，在法律上，抽象概念或定义式概念较为少见，最为人常见的是类型式概念。类型概念具有内涵不确定性和外延开放性，“在适用上是‘或多或少’的，如何适用和能在多大程度上适用某一类型需要根据具体情境来决定，它是一种‘归类’思维”⑳。法学研究主要采用归纳或抽象演绎的方法来展开的。我们需要从现实从事金融投资与交易的法律行为中归纳或抽象演绎出其本质特性，从而在其他的从事金融投资与交易的法律行为中发现其同质特性的对应法律行为，把那些虽然没有冠以高风险名称，却具有高风险本质特性的从事金融交易的同类法律行为，作为从事高风险金融投资和交易的法律行为来对待。对这类具有共性的从事金融投资或者金融交易活动的法律行为进行合并研究，并从理论上归纳到同一类别之中。为此，我们提出了“高风险金融交易”这一类型概念，以涵盖包括风险投资机构从事风险投资活动，金融机构利用远期、期货、期权、互换等衍生工具进行金融交易的法律行为，以及对冲基金追求高风险利润的投资或交易等各种从事高风险金融投资活动和金融交易活动的法律行为。

再次，从金融交易社会实践的视角看，高风险金融交易是一个发展的、动态的和开放性的概念。无论从高风险金融交易所涉及的对象，还是从高风险金融交易活动所涵盖的具体的交易法律行为来看，高风险金融交易都是一个发展的、动态的和开放性的领域，高风险金融交易的类型概念也必然是一个发展的、动态的和开放性的范畴。它的概念的内涵不确定性和外延开放性在于，人类社会的进步是发展的和开放的，金融创新和金融交易的方式日益增多，具有高风险属性的金融交易活动必然随之不断增加，高风险金融交易本身是一个无法穷尽和无法限制定义的内容。金融创新和交易的多样性的意义对金融发展具有深刻的内涵。例如在本次世界金融危机之后，违约信用掉期（CDS）开始逐步受到关注，且有可能被纳入到高风险金融交易类型之中。这充分体现出“高风险金融交易”这个概念是一个发展的、开放的类型概念。违约信用掉期交易行为的出现是人类社会发展和金融商品与金融服务品种日益多样化的体现，而对违约信用掉期交易活动的关注，并逐步将其纳入到高风险金融交易的类型概念之内，有助于法律对这一新型的交易活动的监督和调控，并对从事违约信用掉期交易的行为当事人的合法权益以更好的法律保护。“高风险金融交易”法律行为这个概念的内涵不确定性和外延开放性是法律本身适应纷繁复杂、变动不居的社会生活和金融活动的表现之一。“面对永远处于变化中的社会及其成员的需求，法律也必须要确保某种连续性和动态的发展，以期能不断地适应和满足社会发展的需要”㉑，有效维护高风险金融交易当事人的正当权益。

通过在学术研究上对“高风险金融交易”法律行为这个类型概念具有内涵不确定性和外延开放性的论证，有助于法律对于此类行为的监督和对当事人合法权益的保护。

五、结语

本文以多学科为视角，提出“高风险金融交易”法律行为这一类型概念，并进行了论证。从事高风险金融交易的法律行为是国际金融法的规制对象，属于国际金融法的范畴。之所以对该主题进行跨学科研究，一方面是因为问题本身具有跨学科性；另一方面也是因为在面对现实问题的解决上，单一国际金融法学科出现了解释上的盲点或弱点，需要完善自身理论体系，因此借鉴其他学科的知识和理论体系，并最终转化为国际金融法自身理论体系的一部分，这也是国际金融法学科理论完善的发展路径。“跨学科研究不是为了打破学科研究的分工而进行的学科统一化过程，而是在学科分工的前提下为进一步完善并发展本学科所进行的以其他学科知识概念体系为借鉴的本学科的理论创新过程。因此，跨学科研究不是多学科知识的汇集与简单堆放，而是学科借鉴过程中的理论创新。”㉒“高风险金融交易”法律行为的概念，就目前我们的认识能力而言，主要包括风险投资活动，利用远期、期货、期权、互换等衍生工具进行金融交易的法律行为，对冲基金追求高风险利润的投资或交易等各种高风险金融投资与交易的法律行为。但是，“高风险金融交易”法律行为是一个动态的概念，其外延将随着新的从事同类金融交易活动的法律行为的不断产生而延伸。

注释：

①③张文显：《法哲学范畴研究》（修订版），中国政法大学出版社2001年版，第384页、“绪论”部分。

②从20世纪50年代开始，我国的法学家都在广义上使用法律行为的概念，即把法律行为看作有法律意义和法律属性的行为，参见张文显：《法哲学范畴研究》（修订版），中国政法大学出版社2001年版，第67页。

④王福友：《从“一般条款”到一般条款》，《当代法学》2010年第1期，第14页。

⑤胡玉鸿：《法学方法论导论》，山东人民出版社2002年版，第41页。

⑥“提取公因式”原为数学用语，后移植到法律领域，现已成为法典编纂的重要原则。参见［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢湛译，法律出版社2004年版，第7页。

⑦王少禹：《请求权概念辨析》，《河南省政法管理干部学院学报》2006年第1期，第144页。

⑧［德］亚图·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第142页。

⑨戚渊：《论Geltung》，《中国法学》2009年第3期，第56页。

⑩吴从周：《“译序”》，载［德］亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，台湾学林文化事业有限公司1999年版，第13页。

⑪⑬⑲黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2000年版，第241、472、297页。

⑫有关拉伦茨的此番论述，参见李艳秋：《法学方法论初探》，《北京理工大学学报（社会科学版）》2009年第6期。

⑭⑯李可：《类型思维及其法学方法论意义》，《金陵法律评论》2003年秋季卷。

⑮李道军：《法的应然与实然》，山东人民出版社2001年版，第22页。

⑰⑱梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社2000年版，第142、286页。

⑳雷磊：《类型思维与法学方法论》，《法制日报》2008年8月3日，第11版。

㉑石佳友：《民法法典化的方法论问题研究》，法律出版社2007年版，第40页。