论宪法基本权利在私法领域的效力

李新亮

（武汉大学法学院，湖北武汉 430072）

论宪法基本权利在私法领域的效力

李新亮

（武汉大学法学院，湖北武汉 430072）

宪法作为国家的根本法，从本质看，其应当为宪法基本权利受到损害的公民提供充分而有效的救济，救济的范围不仅涵盖国家权力对公民权利的侵害，还应当包括部分私人对公民权利的侵害或限制。引人关注的是一方行使其宪法基本权利却同时损害或限制了另一方的民事权利的问题，一旦我们支持了后者的权利，又会对前者的权利构成损害或限制。如何在中国现有的情况下，解决宪法基本权利与民事权利冲突的问题，提出了相应的解决方案，将是宪法实施的一个重要范畴。

宪法基本权利；冲突；私法

本文关注一种在实践中经常碰到的问题，其大致的形式是：甲由于行使其宪法上的权利而直接或间接地损害了乙的民事权利；但如若保护了乙的民事权利，则甲宪法上的权利又会被限制。苏力教授将这种情形称为：权利的相互性。他援引了法律经济学家科斯的一段话：“人们一般将该问题视为甲给乙造成伤害，因而所要决定的是：如何制止甲？但这是错误的。我们正在分析的问题具有相互性，即避免甲损害乙，还是允许乙损害甲？”[1]这也正是本文所要试图解决的问题。

苏力教授曾在其名为“《秋菊打官司》的官司、邱氏鼠药案和言论自由”[2]的文章中提供了解决这类问题的方法，他深入分析了言论自由的重要性，并指出与肖像权及名誉权相比，言论自由更为重要，它能带来更为丰厚的社会效益，然而是否在任何案件中言论自由总会占据“权利相互性”的上风呢？按照苏力教授的分析，言论自由实际上总是占据上风的。在很多情形下，确实如此，但这不是因为言论自由自身所具有的压倒性社会利益，而是对各种冲突利益的进行平衡的结果。

一、我国大陆学者对宪法基本权利在私法领域效力的观点评价

自齐玉苓案以来，我国大陆学者对宪法在私法领域效力的研究才逐渐深入起来。总体说来有如下几种观点：

（一）不赞成宪法基本权利在私法领域的适用

持这种观点的学者为数众多，也影响最大。他们的主要观点是：“宪法是公法的提法有历史的合理性和现实的积极意义，以宪法的司法适用为借口，让宪法全面介入纯属公民私域的民事争议，隐含着巨大的社会风险”。[3]“宪法的首要职能并不是给公民施加义务，而是保护公民的权利、规定并限制政府的权力。因而承担宪法义务的主体只能是国家机构，而不是普通公民。简言之，就像行政诉讼中的被告只能是行政机构一样，宪法诉讼的被告也只能是政府机构”。[4]在第一种意见中，秦前红教授担心的是，一旦宪法“全面”介入“纯属”公民私域的民事争议，则会有巨大的社会风险，对于这一点我们是赞同的。事实上，无所不为的宪法和无所作为的宪法同样具有危害性，前者可能更具破坏性，它将使得公民背负过多的义务而失去自由，而这正是宪法所要力图避免的。但是，我们也不能以偏概全。这一意见的缺憾可能在于它没有对各种案件做出一个合理的区分，就直接否认了宪法也具有介入私法领域的能力。而张千帆教授提出的第二种意见的出发点是不错的，确定宪法的目的在于规定和限制国家的权力，因为相对于公民而言，国家的权力如果不受制约，则具有毁灭性的力量。但却忽视了随着工业化的发展，私人之间谈判能力的差距也足够使得私人有可能会限制公民的宪法权利。而“就像行政诉讼中的被告只能是行政机构一样，宪法诉讼的被告也只能是政府机构”这一对比，也是很不恰当的。按此说法，我们如何去区分行政诉讼和宪法诉讼呢？宪法诉讼的本质并不是由谁是被告所决定的，而是所涉及的问题是否关系到宪法。值得注意的是，在张千帆文中的最后，他转而认为宪法可以在私法领域间接适用，但鉴于中国宪法中有太多的公民义务条款，所以“宪法司法化应仅限于宪法所赋予的公民权利，而不宜把范围扩大到宪法中规定的公民义务”。[4]对于这一点，笔者是基本赞同的。

（二）赞成宪法基本权利直接在私法领域的适用

持这种观点的人并不多，但也还是存在的。“事实上，宪法规范在民事领域的直接适用是有条件的：在普通法对具体事项缺乏相应规定时，司法机关可以适用宪法基本权利条款，这时能起到填补立法空白的作用；宪法规范与其他规范相冲突时，可以直接适用宪法规范，这时能有效地解决法律冲突问题，维护法制的统一”。[5]该说法对于普通法系的国家来说，可能是再合适不过了，但对于像我国这样的大陆法系国家，该种说法忽视了太多的东西。如果说普通法对具体事项缺乏相应规定，就去直接适用宪法条款，去填补空白，那实际上是在说法院可以依据宪法“立法”，那么法院和立法机关有什么区别呢？

（三）赞成宪法基本权利间接在私法领域的适用

持这种观点的学者不在少数，他们的主要观点渊源于德国的“间接效力理论”①，主张宪法能在私法领域发挥一定的作用，且这种作用是不可替代。“仅仅由立法者去协调基本权利的冲突是有问题的。立法者只能抽象地考虑基本权利的冲突，而不可能考虑到基本权利冲突的每个具体个案，一般性规则适用到具体个案中可能会造成不公正。所以，在具体的个案中，由司法机关来继续衡量基本权利的冲突问题就是有必要的”。[6]“将私法中的概括条款作为私法实现宪法之基本权利的理想媒介，作为基本权利对民法的突破点和基本权利进入民法关系的入口”。[6]35该方法实际上是通过将民法中的诚实信用、公序良俗等原则做扩大化的解释，来容纳宪法的基本权利。笔者同意间接适用宪法，但不同意运用该学说的方法。因为这种学说的基础是令人怀疑的，无论诚实信用、公序良俗有多么意味深长的含义，都不能从里面看出它包含了宪法的基本权利。何况，运用这种方法处理具体的案件，会使当事人感觉到疑虑重重。所谓“在受到怀疑的领域里，自由找不到避难所”，②如果我们不能给与宪法的基本权利以实在的意义，而拿诚实信用、公序良俗这些难以捉摸的词语来判决，基本权利的伟大概念就将淹没在随意性的解释之中。例如在纽约时报案中，宪法中的言论自由条款要比民法中的“诚实信用、公序良俗”来得更有说服力。

二、宪法基本权利与民事权利冲突的几个典型类别

（一） 表达自由与人格权

在宪法的众多基本权利中，表达自由被赋予了特殊的重要意义，长久以来，人们都认为这一项权利乃是民主社会赖以存在的根基。失去了表达自由，民主制度将窒息而瘫痪。因此在所有值得保护的自由中，表达自由受到了最严格的保护。人们运用他们能想到的一切方法来保护表达自由免受政府权力的非法侵犯，由此也发展出了很多关于表达自由的经典论述。正如霍姆斯大法官所说：“人们一旦理解各时代的观点在岁月潮流中的起落沉浮，他们将最终发现：他们所期望的真理，最好是通过思想的自由交流来获得”。③而为了获取自由，就要付出相应的代价。我们必须容忍那些我们认为错误、荒诞乃至“反动”的言论。有很多时候，人们的表达自由会影响到其他人的人格、名誉，这时两种权利就发生了正常的冲突。虽然有很多人持有言论绝对自由的观点，但在这一领域，显然不是如此。我们也从来没有假设言论自由具有天然的压倒性的优越性，以致于人们可以利用这一自由去损害他人合法的民事权利；但我们同时也认为，民事权利中的人格权在遭遇言论自由的冲击时，并不是总能限制言论自由。

（二）隐私权与财产权

这种冲突来源于一个有意思的案例，即2005年发生在美国的佐志亚诉伦道夫案。④该案的案情是这样的：妻子报案说丈夫吸食并窝藏了毒品，两名警察接到妻子的报案后，在没有搜查证的情况下，来到了这对夫妻的家门口。棘手问题出现了，妻子同意警察进入搜查，但丈夫坚决不同意警察进入，说这样侵犯了他的隐私权。这里的问题不是发生在警察与这对夫妇之间，而是发生在妻子与丈夫之间。我们知道房子的所有权是属于夫妻共有的，如果夫妻都同意其他人进入房间，当然没有问题；但如果一方同意进入，另一方反对进入，该如何处理呢？在这里，如果我们保护了丈夫的隐私权，不让警察进入，那么妻子的共有财产权就受到了限制；而如果我们认为妻子应该行使她的财产权，并且她也以合理合法的形式在行使财产权，那么丈夫的隐私权就很有可能受到侵犯。孰是孰非，似乎一时难以断决。在这个案件中，谁站在门外是个无关紧要的事，因为警察没有搜查证就和其他普通人一样，未经允许是不能进入民宅的。那么如何去平衡这种冲突呢？美国最高法院的9名法官形成了5：3的分裂局面（另有一名法官没有参与本案的审理），多数意见认为出于保护隐私权的原因，警察不能进入；而少数意见认为女方的财产权更重要。在这两种意见之中，持不同意见的法官们都对隐私权与财产权做了充分的比较，然后才得出结论。而我们看重的正是这个比较的过程，而不是最后比较的结果。设想一下如果本案中没有这样的对比，则该案单纯从民事案件的角度来考虑的话，会陷入一个无所适从的困境中。唯有通过对比，引入宪法上的隐私权，该案才能获得合理的解决。我们所进行的类型列举，并不是要为每种冲突的类型都给出一个准确的答案，而是给出解决冲突的合理方法。实际上，在任何这类冲突中，并不存在一个预设的答案，就如可能的权利位阶。在不同的案件中，相互冲突的权利可能相同，但由于个案的种种复杂情况，要判定最后的结果，依靠的是对整个案件的全面分析与对比，而不存在一个统一的万能公式。

（三）言论自由与财产权

所要引用的案例是 1979年发生在美国加利福尼亚州的“梅园商场案”。⑤该案中一群中学生试图在私人所有的商场里散发传单并征集签名，而商场的规章禁止政治活动，因而要求中学生停止活动。在离开商场后，这些中学生去法院起诉，声称商场主人侵犯了宪法第一修正案及《加利福尼亚州宪法》对言论自由的保护。很明显，该案属于我们所描述的宪法基本权利与民事权利相冲突的类型。之所以把这个案子引用过来，其原因是商场主人争辩到，虽然言论自由是受宪法保护的基本权利，但宪法同样说道，未经正当法律程序，不得剥夺公民的生命、自由、财产，因此财产权也是宪法保护的范围。那么法院为何选择保护中学生的言论自由而不保护商场主人的财产权呢？我认为商场主人的争辩不无道理。的确，宪法也保护公民的财产权不受非法限制和剥夺，但要注意的一点是，这里宪法所约束的对象是“政府”而不是私人。因此在商场主人向联邦最高法院提起的上诉中，最高法院维持了加州法院的判决。而加州法院的判决是建立在这样的基础之上：“保护健康和安全、环境和景观以及财产价值等其他社会目标，已被认为对私有财产权的合理限制提供了理由；保护自由言论和请愿的目标，自然不在这些目标之下”。“尽管州宪缔造者可以采用和联邦宪法的《权利法案》同样的文字，但他们并未如此选择。……我们州宪对言论和新闻自由的权利保护，要比第一修正案的保护条款更为明确与广泛”。⑤州法院鉴于中学生所行使言论自由的方式并未对商场造成财产上的损害，因而在这里更优先保护言论自由。这里，我们似乎看到了一种处理类似冲突的一般方法，如果两个具有同样重要性质的权利发生冲突的时候，比如本案中的言论自由与财产权，那么解决冲突的办法是衡量权利之间的限制与损害的比例。如果损害不是那么明显或者不存在实质上的损害，那么限制财产权以实现更充分的言论自由就是宪法的应有之意；而如果言论自由的行使方式已经损害到了财产权的正常使用，那么限制言论自由而保护财产权也是宪法所要承担的责任。问题的关键在于对比限制与损害之间的关系。我们说，宪法本身是灵活的，在宪法的权利体系内，衡量与对比是我们惯用的方法，唯有如此，我们才能最大限度地发挥宪法的作用，以期实现社会利益的最大化。

三、我国宪法基本权利在私法领域如何适用的问题

在我国的司法实践中，最高人民法院曾经两次引用宪法确定民事侵权行为法的适用。我们可以看到，在诉诸宪法之前，受害人必须穷尽其他法律所提供的救济，才会构成我们所说的基本权利与民事权利相冲突的类型。而且，法院必须根据不同事实与状况来具体分析，必须就行为的种类与性质、国家介入的程度、影响的效果、客观的环境、公共场所之认定来等一并考虑，才能形成最后的判决。

事实上，众多现实中的宪法基本权利与民事权利冲突的案例已经使我们清楚地看到，宪法应该适用于调整这种冲突。关键的问题在于我们应该如何运用宪法来处理这类冲突。和大多数学者的看法一样，笔者也反对宪法直接适用于私法领域。对于私人之间的一般诉讼，宪法不应被用来当作判决的依据。从本质上来看，宪法所调整的依然是国家权力之间以及国家权力与公民权利之间的关系。我们赋予宪法这样的目的，是因为宪法是国家与公民之间的契约，而不是公民私人之间的契约。我们所期望建立的市民社会更大程度上依靠的是私人自治，而不是国家干预。无疑，宪法被设计用来保护公民的权利与自由，在很大程度上是以限制国家权力对公民权利的非法侵犯来实现这一目标的。我们创立宪法就是希望在那些被称为基本权利的自由受到损害时，能通过宪法来获得救济。这种侵害经常来自于国家权力，偶尔也会来自于私人。因此，决定宪法案件性质的并不在于是谁侵害或限制了宪法权利，而是在于受到侵害的权利是否属于宪法所规定的基本权利。

对宪法基本权利最重要的保护乃是一个承诺，即任何人只要认为他的宪法基本权利受到了侵害，他都有权请求法院的保护，直到他的请求能够进入裁决宪法案件的终审法院。当然我们并不是说最高法院对每一个案件都要进行审判，实际上，各国的经验都表明，这一任务庞大到不可能全部完成。但保证每一个宪法案件能够上诉到最高法院却是一个基本的要求。正如在我们前面的分析所看到的，不论是美国的普通法体系，还是德国的大陆法体系，它们都为基本权利受到损害的个人提供了这样的途径，以使他们能够穷尽所有的救济方法来捍卫他们的基本权利。因此，我们也可以得出结论，凡是未能提供这样一种途径的宪法，其法制体系是存在重大缺憾的。公民的宪法基本权利受到侵害而不能诉诸于法院，是对宪法权威最大的打击。没有哪个国家的宪法是依靠其显赫的法律地位获得尊重的，它获得尊重的源泉是它能够提供保护而不是它的高高在上。

我国的宪法长久以来被认为并不适用于审判领域，其原因到现在很多人也说不清楚，其中也包括很多研究宪法的人。的确，我们的宪法存在着这样、那样的法律技术上的缺陷，这也是它不能够正常运转的重要原因。但它要想真正运转，所做的第一步就是设计出一个提供充分救济的途径。以下就是笔者所设想的一种途径：

1. 鉴于我们所采用的两审终审制，凡是涉及到宪法基本权利的诉讼，其初审法院应该是各省的高级人民法院，最高法院在这类案件中，不能作为第一审法院；

2. 当事人对于高级法院的判决不服，可向最高法院上诉，但最高法院并不一定开庭审理每一个案件。这一设计其实是不得已而为之，事实上也并不合理。但由于是两审终审，所以必须能够上诉；但要是所有的案件都开庭审理，最高法院的工作就会异常繁重。从这一点来看，两审终审制与宪法案件的处理是不相容的。最高法院如果不开庭审理，上诉审实际上变得形同虚设；但要开庭审理，又会使得法院门庭若市。

3. 无论是高级法院的初审，还是最高法院的终审，宪法都不宜直接用来处理本文中所说的这类冲突，而只能采用间接方法，运用宪法的原则来影响民事法律的解释。这点可借鉴德国的“间接效力理论”。总的来说，直接运用宪法条款会损害立法机关的权威，而在我们的法制体系下，法院对立法的尊重是极为必要的。

或许可以这么说，在处理宪法基本权利与民事权利冲突的案件中，引入德国的“间接效力理论”既能保持我国大陆法系的传统，又能最大限度地适应了我国的国情。

结语

宪法对于我们这个古老的国家而言，或许还只算一个新生事物。与其他新生事物类似，宪法需要一个为普通民众所逐渐接受的过程。而经验告诉我们，最能树立宪法权威的是宪法在民众的基本权利受到威胁的时候，能够挺身而出，捍卫她所代表的正义与自由。“宪法史上的最重要的篇章讲述的是那些曾经被遗忘或被排斥的人们重新获得宪法权利与保护的故事”。⑥

注 释：

① 间接效力说的代表首推学者杜立希。杜立希提出，基本权利对私法具有效力，但却是经由私法本身来达到，即通过私法中的概括条款作为实现宪法之基本权利理想的媒介。唯有透过概括条款的适用，方可妥善地调和私人间的处置自由，既保障了私法的独立性，也维持了整体法律秩序的一致性。杜立希将私法的概括条款的这种间接作用，称之为具有价值满足之能力和价值满足之必要性。由此可见，杜立希并非不赞同私法应受基本权利的约束，只不过他认为，约束的形式是透过私法本身的实体法律来为之，以此来弥补直接效力说的僵化或硬性，以维持私法的自治性。

② See: Planned Parenthood of Southern Pennsylvania v. Casey（505 U.S.833）.

③ See: Abrams v. US , 250 U.S 616 (1917).

④ See: Georgia v. Randolph, 2006 U.S. 2498,（2005）.

⑤ See: Robins v. Prune yard Shopping Center, 592 P.2 d 341.

⑥ See: U.S v. Virginia, 518 U.S. 515（1996）.

[1] [美]科斯. 论生产的制度结构[M]. 盛洪, 陈郁, 译. 上海: 三联书店上海分店, 1994: 42.

[2] 王利明, 葛维宝. 中美法学前沿对话——人格权法及侵权法专题研究[M]. 北京: 中国法制出版社, 2006: 332.

[3] 秦前红. 关于“宪法私法化第一案”的几点法理思考[J]. 法商研究, 2002(1): 13.

[4] 张千帆. 论宪法效力的界定及其对私法的影响[J]. 比较法研究, 2004(2): 1.

[5] 徐振东. 宪法基本权利的民法效力[J]. 法商研究, 2002(6): 119.

[6] 刘志刚. 宪法“私法”适用的法理分析[J]. 法学研究, 2004(2): 35.

（责任编辑：苏 婷）

D921

A

1674-8557（2012）04-0048-06

2012-08-26

李新亮（1981-），男，天津人，武汉大学法学院宪法学与行政法学2009级博士研究生。