职务犯罪案件审查逮捕上提一级的监督属性及其运行路径探析

章仕法

(缙云县人民检察院，浙江缙云321400)

职务犯罪案件审查逮捕上提一级的监督属性及其运行路径探析

章仕法

(缙云县人民检察院，浙江缙云321400)

检察机关职务犯罪案件审查逮捕上提一级，是近几年来职务犯罪案件侦查工作机制改革的一个重要成果，有其积极意义。如果上提一级作为外部监督和外置程序，在宪法和法律上都存在着障碍，如果作为内部监督和内置程序来设计，就可以避免这些障碍，改革就可以更加顺利。

职务犯罪;上提;监督属性

根据中央司法改革领导小组的统一安排，最高人民检察院已经做出部署①高检发［2009］17号。，从2009年9月20日开始，在全国市、县两级检察院试行立案侦查的职务犯罪案件②本文所指的职务犯罪案件，是指国家工作人员或者国家机关工作人员在从事公务活动中利用职务之便而实施的滥用职权或者玩忽职守等犯罪行为的案件，亦即我国刑法所规定的贪污贿赂罪、渎职罪和国家机关工作人员侵权犯罪，根据我国法律有关案件管辖的规定，上述犯罪案件由检察机关直接立案侦查。也就是由检察机关立案侦查的职务犯罪案件。在实践中，此类案件还通常称为“自侦案件”。，逮捕犯罪嫌疑人必须报上一级检察院审查决定的改革方案。检察机关职务犯罪案件审查逮捕上提一级，是近几年来职务犯罪案件侦查工作机制改革的一个重要成果。这一改革举措，对于加强检察机关职务犯罪案件侦查权的监督制约，确保检察机关对职务犯罪侦查权的正确行使，消除社会对检察机关职务犯罪侦查权的各种疑虑，进一步完善中国特色社会主义检察制度，都具有重要的意义。但是，任何一项制度都不可能是十全十美的，都有这样那样的问题和不足，上提一级改革措施也不例外，需要从理论的角度进行进一步研究。本文试就上提一级是内部监督还是外部监督问题以及运行的路径谈几点粗浅的看法，以期为职务犯罪案件决定逮捕权配置改革的进一步完善提供参考。

一、上提一级的监督属性

检察机关职务犯罪案件审查逮捕上提一级是属于内部监督还是外部监督，也就是监督属性问题，表现在程序上是内置程序还是外置程序。这是职务犯罪案件审查逮捕上提一级制度构建的一个重要问题。如果是内部监督，是内置程序，上提一级是检察机关的一项工作机制改革，由最高人民检察院做出决定就可以进行。如果是外部监督，是一项法律制度的构建，就需要从宪政的角度进行审视，在《刑事诉讼法》中作为刑事诉讼的一个程序来构建。笔者认为，检察机关职务犯罪案件审查逮捕上提一级是属于内部监督，是内置程序，而不是外部监督，也不是外置程序。如果将上提一级理解为是外部监督和外置程序，在宪法和法律上存在着障碍

(一)宪法上的障碍

《宪法》第三十七条第二款规定:“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。”宪法这一规定，明确检察机关对逮捕不仅有批准权，还有决定权，并且检察机关对逮捕的决定权与法院对逮捕的决定权并列，同时在《刑事诉讼法》第一百三十二条中作了具体规定:“人民检察院直接受理的案件中……需要逮捕、拘留犯罪嫌疑人的，由人民检察院做出决定，由公安机关执行。”可见，在四级检察院中，不管是哪一级检察院，对自己管辖的案件，无论是自侦案件还是公安机关侦查的案件，在宪法上都有逮捕决定权。如果将自侦案件的审查逮捕上提一级，等于基层检察院对自侦案件没有了逮捕的决定权;在《刑事诉讼法》中，也找不到检察机关对公安机关侦查的案件有逮捕决定权的相关条文①按照宪法规定，对公安机关侦查的案件，检察机关可以决定逮捕，但刑诉法条文中找不到具体的法律规定，根据《人民检察院刑事诉讼规则》规定，对此类案件检察机关可以行使逮捕的决定权。因此，检察机关对公安机关侦查的案件行使逮捕决定权存在立法缺陷。参见吴高庆、章仕法:《逮捕措施适用的实证分析》，载人民大学复印报刊资料《诉讼法学、司法制度》2008年第2期第79页、81页。。就是说，基层检察院对逮捕没有了决定权。这样宪法赋予检察机关的逮捕决定权，在基层检察院就没有体现。对这个问题，有些同志认为，宪法规定检察机关有逮捕的决定权，这里的“检察机关”既可以是基层检察院，也可以是上级的任何一级检察院，是针对检察机关这个系统和整体而言的，上级检察院既然是领导下级检察院的工作，自然也可以将下级检察院决定逮捕的权限归自己行使。因而，对职务犯罪案件的审查逮捕上提一级符合宪法的规定。对这个观点，笔者不敢苟同。笔者认为，从1982《宪法》到《宪法修正案》第三十二条的内容一直没有变动过，并且在1996年的《刑事诉讼法》中得到明确规定，各基层检察院也都是按这一规定对职务犯罪案件行使逮捕的决定权，如果将检察机关职务犯罪案件审查逮捕上提一级理解为是外部监督，实际上是将宪法规定的基层检察院的逮捕决定权予以取消，市级以上的人民检察院才可以行使逮捕的决定权，这就与宪法规定的所有检察机关都可以行使逮捕的决定权发生了冲突。我国实行的是人民代表大会制度，各级检察院都是对同级人大负责，其职权是由宪法和检察院组织法规定的，虽然检察机关上下级之间是领导与被领导关系，但检察机关的工作机制改革不可改变宪法赋予基层检察院的职权。就个案来讲，出于特殊情况上提办理未尝不可，但作为基层检察院的一项职权予以取消，就有违宪之嫌。宪法规定的“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，不受逮捕”，这一规定，对公民来说是一项基本权利，也可以讲是宪法权利，是我国宪法对公民人身权利保护的一项基本制度，是公民享有的一项基本人权;对国家机关来讲，是人民检察院(包括基层检察院)和人民法院的一项重要宪法职责。如果将上提一级作为刑事诉讼的一个程序，将基层检察院逮捕的决定权上提，这是对宪法规定的突破，存在着难以回避的障碍，如果不修改宪法，就很难在刑诉法中对上提一级做出规定。

(二)法律上的障碍

1．如果上提一级是外部监督，案件审查结论存在着是“决定”逮捕还是“批准”逮捕的问题。这个问题涉及逮捕的性质，关系到法律文书的称谓。如果其性质是“决定”逮捕，从逻辑上讲，对案件审查后对犯罪嫌疑人做出的决定应当是逮捕决定或者是不逮捕决定，出具的法律文书是“逮捕决定书”或者是“不逮捕决定书”，检察机关认为自己侦查的案件不需要逮捕，只要不逮捕即可，如果还做出“不逮捕决定书”，就有画蛇添足之嫌。原来的法律文书也没有这个格式，没有上提的时候，各级检察院对自侦案件经侦监部门审查以后是不作出不逮捕决定的。如果其性质是“批准”逮捕，案件审查后对犯罪嫌疑人做出的决定应当是批准逮捕或者不批准逮捕，出具的法律文书是“批准(不批准、不予批准)逮捕决定书”。上级检察机关对上提一级案件的审查结论是必须做出的，审查结论是“决定”还是“批准”，是首先必须面对的问题，在法律上也必须做出规定。如果其性质是属于内部监督，就很清楚是内部的上下级审批关系，对外是决定，就不需要通过修改《刑事诉讼法》来解决这个问题;如果是外部监督，作为刑事诉讼的一个程序，就需要在《刑事诉讼法》中做出规定。对此有两种截然相反的观点。一种观点认为，检察机关的上下级是领导关系，上级检察机关可以办理下级检察机关管辖的案件，市、省级检察院办理上提案件，既然没上提的时候其性质是“决定”，上提后没有改变其性质，仍然是检察机关的逮捕决定，另一种观点也就是笔者的观点，认为无论从“审批”和“决定”的词义上去理解②《现代汉语词典》对“审批”的解释是“审查批示(下级呈报上级的书面计划、报告等)。”《现代汉语词典(修订本)》第1125页，商务印书馆1996年9月修订第3版。对“决定”的解释是:“(1)对如何行动做出主张。(2)决定的事项。(3)某事物成为另一事物的先决条件;起主导作用。(4)客观规律促使事物一定向某方面发展变化。”《现代汉语词典(修订本)》第688页，商务印书馆1996年9月修订第3版。很明显，上级检察院对下级检察院呈报的审查逮捕的案件，具有“审查批示”的性质。，还是从上提的目的上去理解，上提案件的性质都是“审批”而不是“决定”，上级检察院基于领导关系，对下级检察院提请的问题做出结论，自然是“审批”。这两种观点都有自身的道理，如果将上提案件理解为是外部监督，就需要对这个问题进行更深入的研究，并在《刑事诉讼法》中予以确立，就必然要增加这项工作改革的难度。

2．如果将上提一级理解为是外部监督，就涉及逮捕决定的执行问题。即上提案件的逮捕决定是由哪一级公安机关执行。按照现有的法律规定和司法实践中的做法，各级检察院做出的逮捕决定，是由同级公安机关执行，顺理成章，没有异议。如果上提一级作为外部监督，由侦查案件的上一级检察院决定逮捕，那么逮捕的执行也应由做出逮捕决定的检察院的同级公安机关执行，也就是县级检察院侦查的案件由地市级公安机关执行逮捕，地市级检察院侦查的案件，由省级公安机关执行逮捕，由于犯罪嫌疑人往往是在案件侦查检察院(也就是下级检察院)的所在地看守所关押，如果这样确定逮捕的执行机关，会使逮捕执行机关的工作量和经费支出大大增加，有违司法经济原则。如果由上级检察院交给做出逮捕决定的同级公安机关，再由该公安机关交给下级公安机关执行，在实践中手续繁琐，增加了中间环节，执行逮捕难以做到迅速及时，不利于逮捕的执行。如果由做出逮捕决定的检察院交给案件侦查的检察院，再由案件侦查的检察院交给同级公安机关执行，有违法律原则。因为下级公安机关没有义务执行上级检察机关做出的逮捕决定。因此，这项制度也需要在《刑事诉讼法》中予以确立。

3．如果上提一级是外部监督，涉及复议复核问题。按照《刑事诉讼法》的规定，公安机关对检察机关不批准逮捕决定可提请复议且具有申请复核权。职务犯罪案件由于是本院侦查监督部门审查，以本院的名义决定是否逮捕，故《刑事诉讼法》并没有建立相关的复议复核机制。然而，职务犯罪案件决定逮捕权上提一级后，如果是外部监督，侦查权和决定逮捕权分属两个单位的不同职能部门，对上级院不予逮捕的决定，下级院能否申请复议，并且下级院有没有申请复核权，又是一个新的问题。对这个问题有两种观点，一种观点认为，如果上提一级是外部监督，对上级院决定不捕的案件，如果不建立复议复核机制，下级院缺乏异议沟通机制，将会使得下级院的异议和主张得不到规范、有效的反馈和审查，上下级检察院之间可能会出现误解和矛盾，最终可能影响职务犯罪案件的质量。另一种观点认为，上下级检察院是领导与被领导关系，下级院应当服从上级院的决定，不存在复议复核的问题。由于上下级检察院是领导与被领导的关系，即使法律规定了对上提案件的复议复核制度，也难以在实践中得到落实。另外，地市级检察院侦查的案件，省级检察院决定不捕，经复议后，是否可以申请复核，是否可向最高人民检察院申请复核，如果不可向最高人民检察院申请复核，这在法理上是说不通的。笔者认为，如果上提一级作为外部监督，按照诉讼原理，应该建立复议复核机制。这些问题都需要在《刑事诉讼法》中做出规定。

二、上提一级作为内部监督属性的运行路径

如果将上提一级作为内部监督，是内置程序，就可以避免宪法和刑诉法的障碍，有利于改革的顺利进行，达到改革的目的。笔者设计的程序是:先按现有的程序，自侦部门将案件移送本院的侦监部门审查，侦监部门审查后认为不构成犯罪的，可以不决定逮捕。这样就节约了司法资源，符合诉讼经济原则，达到了侦查监督部门对自侦案件监督的目的。如果侦监部门审查后认为构成犯罪需要逮捕的，再报上一级检察院的侦监部门审查，上一级检察院的侦监部门审查后认为构成犯罪需要逮捕的，批复同意决定逮捕，由负责案件侦查的检察院做出逮捕决定，交给公安机关执行;如果上级院审查后认为虽然构成犯罪，但没有逮捕必要的，或者认为不构成犯罪的，就批复不同意逮捕，由负责案件侦查的检察院变更强制措施。这样就与宪法没有了冲突，逮捕的决定仍然是由基层检察院做出，基层检察院仍然有逮捕的决定权。逮捕的性质是“批准”还是“决定”的问题也无需去争论，法律文书也不需要改变。逮捕的执行由做出逮捕决定的检察机关的同级公安机关执行也就没有了矛盾，也不存在复议复核问题，更好地体现了检察机关上下级之间领导关系下的监督关系。因此，检察机关职务犯罪案件审查逮捕上提一级如果作为内部监督和内置程序来设计，改革涉及的范围就不大，对刑事诉讼活动的影响也小，可以绕开改革的障碍，减少改革的阻力，改革易于进行。

On Supervision and Operation of Immediate UpperLevel Arrest Approval for Occupational Crime Cases

ZHANG Shi－fa
(The People's Prosecutorate of Jinyun County，Jinyun Zhejiang China 321400)

The procuratorate policy of immediate upper level arrest approval for occupational crime cases is one of the important achievements of the reform on the occupational crime investigation mechanism．The policy has brought positive effects．There will be impediments in the constitution and law if the immediate upper level arrest approval runs as an outside supervision and procedure，but the impediments can be avoided if the immediate upper level arrest approval is designed as an internal supervision and procedure and thus the reform will be smoother．

Occupational crime;Upper level;Supervision function

D924

A

1008－2433(2012)02－0082－03

2011－10－28

章仕法(1962—)，男，浙江缙云人，浙江省缙云县人民检察院副检察长，法律硕士。