渎职犯罪中损失结果的现实问题与应然范围

黄福涛

(北京市朝阳区人民检察院，中国北京100025)

渎职犯罪中损失结果的现实问题与应然范围

黄福涛

(北京市朝阳区人民检察院，中国北京100025)

长期以来渎职犯罪损失结果要件的认定中存在范围不完整、标准不具体、计算和评价机制缺失、量刑标准不完备等问题。从规范刑法学角度看，渎职犯罪损失结果应包括渎职行为给社会公共利益造成的现实侵害事实与现实危险状态，在范围上损失结果包括无形结果与有形结果，间接损失属于有形结果范畴。此外，渎职行为引发的损失危险状态可在环境犯罪、食品安全犯罪等特定犯罪中成为损失结果内容，范围不宜扩大。

渎职犯罪;损失结果;界定;范围

一、长期以来渎职犯罪中损失结果认定存在的问题

自97刑法实施以来，司法实践中对于渎职犯罪损失结果要件的认定，长期存在或遇到以下问题:

(一)损失结果范围不完整，间接经济损失长期游离于立案标准之外。97刑法实施后，1999年最高人民检察院做出《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》(以下简称《规定》)，对渎职案件中33个立案侦查案件的立案标准作了较为明确的规定，但随着我国打击渎职犯罪案件的逐步深入，渎职行为涉及行业、领域的多样性使得损失结果也呈现出多样性特征，《规定》中的立案标准显然无法适应现实形势发展的需要，这使得司法机关在一些渎职犯罪损失结果的认定和处理上遇到了极大困难。这种状况的突出表现是，损失结果范围规定不统一，在一些渎职犯罪中间接损失不认为是损失结果。从《规定》中的立案标准看，33个渎职犯罪仅有玩忽职守案件规定了间接损失标准，其中此类案件立案标准第二项内容规定，“造成直接经济损失30万元以上的，或者直接经济损失不满30万元，但间接经济损失超过100万元的”。从中可以看出，间接损失作为损失结果范围与种类的地位并未稳固，最高司法机关的意见也并不明朗，这就为司法实践中司法机关查办滥用职权等渎职犯罪带来了疑问与困难，也引起了理论界和实务界对于该问题的质疑和争论。直到2005年12月29日最高人民检察院第十届检委会第四十九次会议通过的《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》(以下简称《立案标准》)，才将间接损失结果规定为滥用职权等渎职犯罪案件的立案标准内容，从而完整了损失结果的应然范围。

(二)立案标准不全面不具体，尚存在诸多认定盲区。虽然《立案标准》明确了渎职犯罪的立案标准，从侧面也就明确了结果型渎职犯罪中损失结果的成立条件，但因社会现实中渎职行为产生的危害结果表现形式复杂多样，又或者对具体标准适用困难，从而使得《立法标准》无法解决在渎职损失结果认定方面不断出现的一些新问题。比如，在《立案标准》关于玩忽职守的条文中没有规定毁坏土地的数量标准，以该条第九项关于“其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形”的标准立案，因又缺乏统一标准而导致检察机关反渎职侵权部门、公诉部门和审判机关的理解不一。又如，对于国家机关工作人员玩忽职守或滥用职权，致使他人违反国家计划生育管理法规超标生育子女的，能否认定国家机关工作人员的行为造成国家和人民利益遭受了重大损失。又再如，国家机关工作人员因玩忽职守或滥用职权造成私有财产重大损失的，能否成立渎职犯罪。在《立案标准》的适用上也存在难以适用的问题，有研究者指出，《立案标准》在滥用职权案、玩忽职守案和环境监管失职案关于“严重中毒”的规定，实际上现行卫生行政主管部门的文件、规定及技术标准，都没有“严重中毒”的概念、定义和标准，“由此，在司法实践中，往往卫生行政主管部门不能出具严重中毒的诊断证明或是鉴定结论，导致检察机关在查处相关渎职案件中，缺乏有力的证据支持”［1］。从中可以看出，渎职犯罪损失结果在司法实践中表现形式的复杂多样与渎职犯罪立案标准采取列举式的局限性已经形成尖锐矛盾，①虽然《立案标准》在形式上采用了列举式与兜底式规定模式，但因为渎职犯罪自身的立法特点和现实状况使得司法机关在司法实践中慎而又慎，有标准的按照标准，没有标准的不敢擅用兜底条款，否则势必给查办工作带来巨大风险和困难。严重影响了滥用职权罪、玩忽职守罪等渎职犯罪的查办和惩治。

(三)损失结果计算与评价机制缺失，严重影响渎职犯罪案件的认定。虽然《立案标准》对渎职犯罪案件的立案标准进行了统一和明确，但这并不意味着损失结果便可以轻易认定，因为损失结果的多少、大小还需要司法实践中的具体计算、考察与评价，而损失结果计算与评价机制的缺失恰恰是损失结果认定中又一重大难题。这一难题突出表现在三种损失结果形式的计算与评价上:一是直接经济损失的计算，诸如直接经济损失的起止时间、可追回的损失能否认定为损失结果、利息和债权的损失能否计入损失;二是间接经济损失，什么是间接经济损失、间接经济损失的范围，为恢复正常管理活动或挽回所造成的损失所支付的各种开支、费用是否是间接损失;三是非物质性损失，诸如什么结果属于造成恶劣影响，什么结果是严重损害国家声誉，造成一些群众集体上访算不算造成恶劣影响，因渎职犯罪引发违法犯罪算不算损失结果。在损失结果计算与评价过程中，因为缺乏统一可行的执法标准，司法机关对于非物质性损失往往仅仅依靠主观抽象判断，这也使得结论往往带有很大的随意性。

(四)只有入罪标准，没有法定刑加重标准。在刑法规定中，渎职犯罪普遍有两个量刑档次，第一档次为基本犯档次，第二档次为加重犯档次。《立法标准》主要解决了渎职犯罪的成立或入罪标准问题，解决了渎职犯罪基本犯的成立问题，但对于渎职犯罪的加重犯标准最高司法机关一直迟迟未予出台，这就造成了司法机关在渎职犯罪加重情形标准判断上的混乱，这也是导致司法实践中渎职犯罪实刑判决少、缓刑判决多，重刑判决少、轻刑判决多的一项重要原因。在司法实践中，检法机关对玩忽职守或滥用职权造成多少经济损失算情节严重，产生多大恶劣影响算情节严重，徇私舞弊不征、少征税款多少属于情节特别严重，动植物检疫机关的检疫人员徇私舞弊，伪造检疫结果，造成什么样的后果属于“严重后果”，应处五年以上十年以下有期徒刑等问题，因缺少统一量刑标准而莫衷一是，无所依从，检法机关出于“谨慎”和“有利于被告人”原则，只能从宽从轻处理。以两起真实案例来说明这一问题。2000年至2002年间，犯罪嫌疑人李剑平、朱宇彤、王慧丽在北京市海淀区国税局征管科及海淀区国税局税务一所负责增值税防伪税控系统发行、发售岗位工作期间，严重玩忽职守，致使他人通过海淀区国税局征管科及税务一所的防伪税控发行、发售系统进行违法操作，虚开7100余份电脑版增值税专用发票，给国家造成的直接损失约2亿8000万余元，而无法追缴的发票所造成的损失难以估计。该案嫌疑人造成国家重大经济损失，而最终法院仅判处李建平有期徒刑四年，王慧丽、朱宇彤有期徒刑三年，缓刑五年、四年［2］。被告人孙勇、陈百年身为国家机关工作人员，在负责北京市密云县2004年迎春灯展现场云虹桥安全保卫工作中，不认真履行职责，没有制定相应的安全保卫工作方案及应急预案，事发当天没有及时派出警力执勤，致使观灯游人在云虹桥密度过大，部分游人跌倒后相互挤压，致37人死亡、37人受伤的重大伤亡事故。该案经审理认为，造成重大伤亡事故的损失结果属于情节特别严重，即使如此法院也仅判处二犯有期徒刑三年，而“三年”仅是玩忽职守罪加重刑罚的最低刑［3］。由此可见，渎职犯罪中基本犯与加重犯界限标准的模糊与空白，无疑将极大地影响渎职犯罪的正确惩治与科学预防。

二、渎职犯罪中损失结果的应然含义

损失结果是渎职犯罪重要客观成立要件之一，用于衡量渎职行为社会危害性大小。与国外立法模式不同，为突出行为社会危害性的差异，体现刑法谦抑精神和司法有限介入原则，我国刑法在立法上往往在行为之上附加一定的条件，而结果条件是最常用的一种形式，因此我国刑法又常被冠以“结果刑法”之称，②从近年来刑法修改来看，关注行为本身而不考虑结果危害的行为犯立法大量增加，这似乎表明我国刑法立法模式由结果刑法向行为刑法的转变已经悄然开始。而这种特点在渎职犯罪立法中表现得尤为突出。在目前《刑法》第九章渎职犯罪的36个罪名中，将危害结果规定为犯罪成立条件的有13个，并且作为渎职犯罪普通法的滥用职权罪和玩忽职守罪也规定了结果要件，用于衡量这些渎职犯罪行为社会危害性程度的大小。此外，损失结果也是情节严重的一种结果情节，是相对于行为情节严重之外的重要情节，即使是没有规定结果要件和情节要件的诸如动植物检疫徇私舞弊罪等渎职犯罪，在司法实践中司法机关也通常考虑行为造成的危害后果，不能仅由渎职行为便轻易认定。因此，损失结果是渎职犯罪中重要的客观成立要件，是衡量和评价渎职行为社会危害性大小的重要程度要件，在渎职犯罪认定和查办中具有独立的重要地位。

损失结果是对渎职犯罪损害后果的一种概称，缘起于重大损失的规定。在《刑法》第九章渎职罪中，以结果作为成立条件的渎职犯罪有多种表述方式，具体而言:第三百九十七条、第四百零三条的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”，第三百九十九条第三款的“致使当事人或者他人的利益遭受重大损失”，第四百零四条的“致使国家税收遭受重大损失”，第四百零五条第一、二款，第四百零六条，第四百一十三条第二款的“致使国家利益遭受重大损失”，第四百零七条的“致使森林遭受严重破坏”，第四百零八条的“致使公私财产遭受重大损失或者造成人身伤亡的严重后果”，第四百零八条之一的“导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果”，第四百一十九条的“造成珍贵文物损毁或者流失，后果严重”。据此，司法实践和理论研究中往往将渎职犯罪中法定结果称之为“危害结果”、“损害结果”、“损失结果”，虽然称谓不同，但内在含义和本质上是一致的，都是指的是刑法上的危害结果，是犯罪行为实施后引起的一种负面状态。张明楷教授认为，(危害)结果是行为给刑法所保护的法益所造成的现实侵害事实与现实危险状态［4］。损失与损害虽然汉语含义略有不同，但在这里也并无本质区别，正如有人指出的那样，单就“损失”而言，不是一个法学专业词语，而是一个非常普通的生活用语，如果“过多地执著于精确的法律规定，反而会弄巧成拙，引起很多不必要的意想不到的麻烦，绝对是一件费力不讨好的事情”［5］。应当说，司法实践与理论研究中将渎职犯罪危害结果多称之为“损失结果”，主要源于作为普通法的滥用职权罪和玩忽职守罪中“重大损失”的规定以及作为特别法具体渎职犯罪损失形态的同一性表述。因此，从规范刑法学意义上看，渎职犯罪中损失结果包括渎职行为给社会公共利益造成的现实侵害事实与现实危险状态。

依照刑法中危害结果的一般理论，渎职犯罪中损失结果同样呈现出因果性、侵害性、现实性、多样性特征，此外重大性是此种类型危害后果的又一典型特征。因果性，表现为损失结果是由渎职行为引起的，二者是被引起与引起的关系，在渎职犯罪中这种因果性多表现为多因一果，渎职行为往往是引发损失结果的重要原因，在损失结果形成过程中扮演放任、纵容、帮助、疏忽等角色，与其他行为或事实相结合共同造成了损失结果。渎职犯罪损失结果的这种因果性特征，从《法国新刑法典》规定中可以清晰看出:“如经认定行为人依据其负担的使命或者职责的性质，其享有的权限及掌握的权力与手段，没有尽到正常谨慎之责，在法律有规定时，轻率不慎、疏忽大意，或者违反法律或条例所规定的谨慎或安全义务，亦构成轻罪。……自然人，虽未直接造成损害，但成就了致使损害得以实现之状态或有助于成就此种状态，或者没有采取可以避免损害发生之措施，如经认定其明显故意违反了法律或条例所规定的谨慎或安全义务，或者其有过错，从而使他人面临其不可能不知道之特别严重危险，应负刑事责任”［6］。侵害性，表现为刑法保护的法益受到了侵害或损失，在渎职犯罪中主要表现为公共财产、国家和人民的利益遭受了重大损失。现实性，表现为损失结果是现实存在的，行为已经造成了公共财产、国家和人民利益的现实侵害或危险状态，对于虽有渎职行为但未出现损失结果的不能成立犯罪，只能进行行政处分或行政处罚。多样性，在刑法许多犯罪中，危害结果往往是具体的、特定的，如故意杀人罪的危害结果是致人死亡，侵犯财产罪的危害结果是取得财物或使被害人丧失财物，在渎职犯罪中一些罪名的损失结果也是具体的，如违法发放林木采伐许可证罪，森林资源遭受严重破坏是损失结果，而绝大多数结果型渎职犯罪中采用了概括式模式，即致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。这种规定方式使得渎职行为的损失结果在形式上是非常多样的，这可从《立案标准》中滥用职权案件、玩忽职守案件以及其他结果型渎职犯罪案件立案标准中可以鲜明看出。除此之外，重大性是渎职犯罪损失结果的又一典型特征。相比于侵犯财产犯罪、贪污贿赂犯罪的立案标准和赃物价值，相对于侵犯人身权利民主权利犯罪案件而言，渎职犯罪造成的损失结果往往是特别巨大、特别严重的，立案标准也明显高于前者。据统计，2006年至2010年6月，全国检察机关共查办各类渎职侵权犯罪案件3．8万件4．9万余人。这些案件共造成直接损失545亿余元，导致 2．3 万余人死亡，3200 余人重伤［7］。

这里还要区分一下损失结果与严重情节的关系。在渎职犯罪中除了没有规定入罪条件的行为犯、规定损失结果条件的结果犯之外，还有一种主要情形是将情节严重规定为入罪条件的情节犯，如《刑法》第三百一十四条放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的规定——“对生产、销售伪劣商品犯罪行为负有追究刑事责任的国家机关工作人员，徇私舞弊，不履行法律规定的追究职责，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役”。我国学者一般认为，我国刑法之所以规定情节犯，主要是为了将某些虽然具有一定的社会危害性，但其程度尚未达到应受刑罚惩罚的行为或者人身危险性较小的行为人排除在犯罪的范畴之外，从而正确地划分罪与非罪的界限［8］。与危害结果不同，情节严重或情节恶劣中的情节外延是广泛的，有主体上的情节、对象上的情节、行为上的情节、时空地点情节以及造成后果情节种种，因此危害结果只是情节严重的一种表现形式，这也是为何《刑法》第三百九十七条滥用职权罪和玩忽职守罪基本犯入罪条件规定为损害结果或危害结果，而加重犯规定为“情节特别严重”的重要原因。①也有相反的规定模式，如《刑法》第四百零二条规定:“行政执法人员徇私舞弊，对应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役;造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。”该条规定:“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”但是这种立法模式的弊端也是显而易见的，重刑的判处条件明显多于轻刑的入罪条件，不成立基本犯却可能成立加重犯判处重刑显然是不合理的，也造成了司法机关执法中的困惑。理想的模式应是重大损失——特别重大损失，情节严重——情节特别严重，大多数渎职犯罪立法上也是这样规定的。运用体系解释方法和实证研究方法，滥用职权罪、玩忽职守罪基本犯中的重大损失结果无论如何不能包含情节严重的所有情形，只能理解和界定为结果上的情节严重，相反，作为加重情形要件的“情节特别严重”也只能限于损失结果上的情节特别严重，即“致使公共财产、国家和人民利益遭受特别重大损失”，而不能按照刑法中情节严重或情节恶劣的一般含义进行一般理解。

三、渎职犯罪中损失结果的应然范围

关于渎职犯罪中损失结果的应然范围或外延种类，理论界和司法实务界内部长期以来认识不一，直到2006年《立案标准》以及其他司法解释制定实施后认识才有所统一，但在一些问题上仍然存在较多争议和分歧，需要分析和理清。

随着《立案标准》及其他司法解释的制定实施，损失结果的主要表现形式基本明确，范围基本确定，也解决了长期以来的一些争议问题。在2006年《立案标准》颁布实施之前，关于损失结果或重大损失范围的争论和分歧主要集中在间接经济损失、非物质性损失是否属于渎职犯罪损失结果上。反对将间接损失纳入损失结果范畴的观点认为，经济损失是指直接经济损失，即与渎职行为有直接因果关系所造成的公共财产减损、减少的实际价值。间接经济损失不能作为定罪量刑的直接依据，只能作为一种情节在量刑时考虑［9］。反对将非物质性损失纳入损失结果范畴的观点认为，渎职罪的损失仅包括物质性损失，如经济损失和人员伤亡等，而不包括非物质性损失。这种观点被学者归结为“一元标准说”［10］。一些学者甚至从规范学、解释学和权益保护的角度，论证将渎职罪构成要件中的“重大损失”作更宽泛解释的不科学性［11］。在此期间绝大多数学者和研究者仍然主张最广义的损失结果含义和范围，2006年《立案标准》通过司法解释形式规定了渎职犯罪的立案标准，从侧面肯定和坚持了最广义损失结果说，这也为渎职犯罪损失结果在上述问题的纷争画上了句号。

依照《立案标准》的规定，渎职犯罪可分为有形结果和无形结果。《立案标准》采用了列举与概括相结合的方式对渎职犯罪损失结果表现形式进行了明确和规定。以滥用职权案立案标准为例，依照《立案标准》的规定，有人将渎职犯罪损失结果分为物质性损失结果与非物质性损失结果，也有人分为人员伤亡、经济损失和非物质性损失，还有有形损失与无形损失之分。笔者认为最后这种分类更为周延、全面且彼此对应，将人员伤亡归入物质性损失范畴即将人员归入物质显然不当，且在认定方法上也迥然不同。有形结果是指可以用财产损失金额、人员伤亡数量进行计量的损害结果，无形结果是难以用数字计量，但又确实存在，对刑法所保护的公共利益、国家利益和人民利益等法益造成的重大损害。从反面看，公共财产、国家和人民利益外在表现形式的多样性使得这些法益被侵害的结果也必然是多样性的。当然，渎职犯罪具体罪名中是否包括全部损失结果种类，这要看《立案标准》的规定和现实中此种渎职行为通常的危害后果了。

虽然《立案标准》明确了渎职犯罪损失结果的范围和表现形式，但并未解决司法实践中在损失结果认定上遇到的所有问题，新的损失结果种类仍需研究和讨论，这就是渎职行为造成的致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的危险状态是否是损失结果。严格来看，刑法规范中的损失内涵与外延都是严格限定且彼此统一的。据不完全统计，刑法条文中至少有四十七个“重大损失”，除渎职犯罪一章之外其他“重大损失”多指已经发生的损失结果，不包括危险状态，除非搭配其他词语进行了特殊规定，同时这种损失也多是直接损失、直接经济损失，间接损失、间接经济损失不能作为重大损失的内容。既然滥用职权、玩忽职守等渎职犯罪立案标准将间接经济损失纳入其中，那么是否可以说，渎职犯罪的特殊性使得危险状态也成为“重大损失”的应然内容，成为损失结果的新种类呢?况且，没有造成有形损害的非物质性损失也是渎职犯罪损失结果的种类，那么造成损失的危险状态是否也应广义解释为损失结果呢?实际上这一问题很早就引起了人们的注意，有观点甚至建议在立法上增设对渎职犯罪危险犯的规定，以充分发挥刑法的作用。依照此种观点，增加对渎职犯罪危险犯的规定，首先可以防患于未然，及时排除危害结果的发生，其次既可以弥补行为犯的不足，又可以防止结果犯的滞后，是较为积极、合理和有效的措施，再次有利于充分发挥刑法的预测、指引作用，最后有利于职务犯罪的预防［12］。近年来，主张在渎职犯罪中增设危险犯的观点开始增多，其出发点主要是从犯罪惩治与预防的角度，只是在增加范围上观点有所不同，形成最广义说、狭义说和最狭义说三种观点。最广义说认为，对可能涉及危及不特定多数人的生命、健康的安全，造成重大财产损失以及其他严重公害后果的渎职罪都应当设立危险犯的规定［13］。狭义说认为只能在导致公共危险的公害性渎职犯罪中增加危险犯的规定，除此之外不宜扩大，如环境监管失职罪、传染病防治失职罪、商检失职罪、动植物检疫失职罪，同时也赞同在滥用职权罪和玩忽职守罪中增加危险犯的设置［14］。最狭义说认为应当将范围限定在民生领域渎职犯罪，把出现足以危害涉及民生的公众利益的危险，认定为渎职犯罪的非物质性损失，如对于有毒有害食品、伪劣药品，只要已流入市场，即使没有造成有关经济损失、人员伤亡或者人员健康损害的，也应认定为构成渎职犯罪的非物质性损失［15］。对于上述意见，笔者认为将范围进行一定限定是有意义的，否则渎职犯罪势必由结果犯成为了行为犯，民生及公共健康、安全是人民群众根本利益，确实需要加以重点保护，尤其是面对近年来愈演愈烈地严重危害食品安全、公共安全的违法犯罪行为，增加危险犯对惩治犯罪、保护人民将产生积极的意义。但与此同时，我们也要看到，在危险程度、危险状态的判定与评价上历来是刑法理论研究和司法实践认定的难点，司法机关在《刑法》第二章危害公共安全犯罪的适用过程中“无不小心翼翼”，何况是在多因一果的渎职犯罪中，造成危险状态的出现又有多少责任可归咎于渎职行为人，又有多少必要性要对其进行刑事惩罚呢?因此，理论上探讨固然有益，但在实践中却可能寸步难行，反倒是借鉴国外渎职犯罪行为犯立法模式在认定起来更为简便，但这又是在目前立法体系下不可能改变的，更不符合我国刑法目的与谦抑精神，反而不利于渎职犯罪的正确惩治与科学预防。

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［3］王振川．反渎职侵权典型案例选编［M］．北京:法律出版社，2009:168～172．

［4］张明楷．刑法学(第三版)［M］．北京:法律出版社，2007:152．

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［13］缪树权．渎职罪疑难问题研究［M］．北京:中国检察出版社，2006:35．

［14］华关根，王媛媛，冯云．论危险犯在我国刑事立法中的适度扩展［J］．法学，2009，(5)．

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Practical Problems and Application Scope of Malfeasance Crime on Loss Results

HUANG Fu－tao
(People’s Procuratorate of Chaoyang District，Beijing China 100025)

The crime of dereliction of duty has long been suffering from problems on incomplete scope，lack of standard，lack of calculation and evaluation mechanism，etc．regarding the affirmation of the key elements of loss results．From the criminal law point of view，the crime of dereliction of duty loss results should include the dereliction of duty to the public interest and the reality of the dangerous state．In the range of loss results it includes the intangible and tangible results．In addition，the dangerous state caused by the dereliction of duty in environment crimes，food safety crimes，etc．becomes the content of the loss results and its scope should not be expanded．

Crime of dereliction of duty;Loss results;Defining;Scope

D924．3

A

1008－2433(2012)02－0054－05

2012－02－05

黄福涛(1981—)，男，河北河间人，北京市朝阳区人民检察院法律政策研究室副主任，法学博士。