刑法立法“政策化”现象之反思

焦 阳

(北京师范大学，中国北京 100875)

刑法立法“政策化”现象之反思

焦 阳

(北京师范大学，中国北京 100875)

我国现有的刑法立法和修正中呈现一种“政策化”倾向，即重视刑法规定的短期效应，而忽视刑法典的稳定性。这种现象主要表现在:以固定的修正案方式修改刑法，模式单一;刑法条文呈现膨胀趋势，新设犯罪欠缺长期性考虑;刑罚结构呈现重刑化倾向，对执行机关的承受能力考虑不足。在未来的刑法修改中，应着重处理好立法和民众短期诉求的关系;坚持“超前立法”;促进除修正案以外的刑法修改方式的多元化。

政策化;条文膨胀;多元化修法

我国现行刑法典颁布于1997年，至今已走过了十几个年头。在此之后，一部单行刑法和八个刑法修正案被相继推出，刑法修改的频繁性可见一斑。从修法的频率和内容上看，我国的刑法立法出现“政策化”倾向，这种倾向的存在影响了国民的预测可能性，潜藏着侵犯人权的危险，有必要对其进行反思。

一、概念的界定

本文所探讨的这种“政策化”，是对当前刑法立法一些特点的概括，并非在“刑法的刑事政策化”这个专有的法律名词意义上使用。所谓“刑法的刑事政策化”，是指在刑法的制定和适用过程中，考虑刑事政策，并将其作为刑法的评价标准、指引和导向。在西方国家，刑法的刑事政策化已经成为刑事立法和刑事司法的潮流。究其原因，主要是刑事政策在现代法治国家的作用越来越大，广义的刑事政策在社会的多个层面具有宏观指导作用，它与刑法的良性互动共同促进了国家刑事法治的进步。刑事政策是刑法的灵魂，刑法立法工作必须与一国的刑事政策相协调。因此，刑法立法的刑事政策化是必需的。

但是，现在的刑事立法不仅存在严重的部门立法、仓促立法、因人立法、因案立法陋习，而且忽视公共刑事意愿的情形也很严重［1］。面对如此现实，笔者将上述缺乏普遍性、长久考虑的刑法立法倾向称为刑法立法的“政策化”现象。这种“政策化”重在强调刑法的立法修改如同执政党和行政机关的政策文件，注重时效性和短期效果，而不注重罪刑配置的深层机理，在一定程度上忽视了普遍正义的维护。

与此相类似，有学者认为，我国刑法立法中存在“特例立法”的思维［2］。值得注意的是，立法中的“政策化”倾向还不同于“特例立法”，作为立法方法存在的“特例立法”是指根据特例而进行的刑法立法活动与结果，即由具体个案引发而出现的立法活动;而刑法立法的“政策化”现象含义更广，只要是注重短期效果，呼应社会一时需要的立法方式都可称为这种“政策化”现象。

立法的过程在某种程度上可以说是利益博弈的过程。刑事法律的修正涉及更广泛、更重要的社会利益，理应更加谨慎。但在现实的刑法修正中，立法的民主性和慎重性贯彻的还不彻底，刑法的非慎重扩张已成为现实，这种现象值得深思。基于此，下文将对这种现象予以梳理，并分析该现象带来的弊端。

二、刑法立法“政策化”现象的表现

刑法立法的修改最主要反映了一定时期内的政策倾向，特别是根据社会形势中的热点问题及时补充。这样做虽一定程度上反映了社会的需求，但却难以照顾长远利益，导致刑法稳定性丧失的后果。这种现象主要表现在以下几个方面:

首先，从立法修正的形式上来说，“修正案”成为我国刑法的固定修正模式。该种模式通过程序相对简单，又具有灵活性，反应相对迅速，而且不打乱原有条文的顺序，优点明显。从1997年刑法颁布至今，我国已通过了八个刑法修正案。从修正案的条文数量来看，修正范围越来越广，条文数量越来越多，特别是《刑法修正案(八)》修改和新增的法条数量超过了前七个修正案的总和。但是，正是由于修正案通过方式相对简单，刑法修改频率便显得过于频繁，增设的罪名也越来越多。

修正案的模式具有不少弊端:

首先，目前的修订使一些条款表述不清，新增的规定无法归入。在修正案中，“在刑法第?条后增加一条，作为第?条之一”的表述方式，在逻辑上欠缺与原条文的关联性，在结构上也与刑法典的其他规定不相协调。这些“之一”大多属于新增加的罪名，有些涉及与国际公约的衔接很难归入现行刑法典的章节范畴;还有一些则应当与原条文并列，而非成为原条文的组成部分。其次，集中性、统一性的单轨立法体制有其优越性，但也存在着难以克服的局限性。这种单一的模式将本应由行政刑法、经济刑法规定的行政犯罪、经济犯罪纳入刑法典中，要么不能适应社会变革环境下行政犯增多的需要，要么导致刑法修正过于频繁。另外，这种方式的修正增加了大量空白罪状，常常导致处罚范围不明确，影响了刑法的适用［3］。再次，也是最重要的，这种模式对总则规定的修改存在着正当性的质疑。同样是修正，《刑事诉讼法》的修正都要由全国人大通过，而刑法的修正，甚至涉及废除部分犯罪的死刑、改革刑罚体制这样的重大问题，却由全国人大常委会通过。刑法的总则规定是刑法原则精神的概括，如果修正都不能符合正当程序要求，又怎能树立法律的权威呢?

其次，从立法趋势看，刑法条文呈现膨胀化特点，法条的易变性“制造”了大量新型犯罪。我国现行刑法典共有452个罪名，通过修正案增加的罪名不在少数。固然，严重侵害法益的行为有必要规制，但这种选择要经过慎重的利益权衡。但是，刑法修正新增的一些犯罪，如危险驾驶罪、拒不支付劳动报酬罪等并不具有严重的法益侵害性，把它们纳入进来便产生了扩张犯罪圈的效果，欠缺妥当性。

同时，从行为人方面看，犯罪是公权力给行为人贴的“标签”，这种“标签”反映了国家对犯罪人强烈的道德谴责和政治否定。如果仅仅因为行为人实施了非常轻微的危害社会的行为，结果就被当做犯罪论处，无疑会给其造成极大的精神压力，加剧犯罪人融入社会的难度。

如果在现代法治主义的大旗下，只是盲目地热衷于从刑法角度寻求对犯罪的控制，忽视对非正式社会控制力量的正确引导与有效培育，其结构可能是悲剧性的。因为这不仅是控制犯罪路径的根本错误，而且还有可能危及社会稳定的根基［4］。刑法的膨胀有一定限度，如果超出了社会的承受能力和违背了刑法原有的作用，则便是“万能主义”刑法观的再度复古。美国理论社会学家及法学家唐·布莱克指出，“人们越是求助于法律，对法律的依赖程度也就越重”，“从这一意义上讲，法律倒像是一种令人上瘾的毒品”［5］。近些年来，在我国社会中弥漫着一种一出现社会问题就想到刑法、希望增设新罪名解决问题的思路。归责的简便化带来法网严密的同时，也对各社会阶层的自由造成极大影响。有处罚就要有救济，如果一味强调法益保护的一面，刑法中的强权色彩最终会淹没其“犯罪人的大宪章”的地位。

再次，从刑罚的配置上，虽然近两个修正案开始强调宽严相济中的“宽”，但立法总体仍呈现重刑化倾向。一是对于特定犯罪，如黑社会性质组织犯罪、恐怖活动犯罪从严打击，二是提高了有期徒刑上限，在死刑还没有被全面废除的情况下，延长自由刑的刑期无疑使刑罚更趋向严厉。不容否认，《刑法修正案(八)》废除了13种犯罪的死刑。但是，这次废除死刑所具有的象征意义远大于实际意义。因为，从数量上看，废除死刑的罪名只占到我国刑法典规定的死刑罪名数量的19.1%;而且，这13种罪名所规定的死刑在实践中本来就很少被适用甚至就不曾适用，这次废除只是对原有失误的一次修正而已。更何况，废除的范围还不彻底，一些原本就“不应当规定为死刑”的罪名还保留有死刑，如不少非暴力性的经济犯罪仍存在死刑规定。可以说，这次废除死刑并不会从根本上改变我国死刑执行数量较高的现状。但另一方面，为了促进生刑与死刑的衔接，即改变过去“生刑过轻，死刑过重”的弊端，这次修正普遍延长了一些犯罪的实际执行刑期。这样在实践中便出现了被判处自由刑的犯罪人平均执行的刑期普遍上升，犯罪人获得减刑、假释的机会更难的现象。从我国当前刑罚体系来看，自由刑仍占绝对主导地位，这种体系与西方国家相比总体就是比较重的。延长了有期徒刑上限又严格了减刑、假释条件之后，犯罪人在刑罚执行机关的时间更长，与社会的隔离更久，整个刑罚执行结构便向重刑化迈进了一步。

三、对上述现象的反思:兼论刑法修正应注意的几个问题

冷静下来分析，刑法的每次修正都有特定的时代背景。社会热点问题和民众的呼声总能成为刑法修正案的重要推动力，“刑法跟着时代走”没错，但刑法的谨慎品格却在仓促修改完善中损失殆尽。一部刚刚才经过全面修订的法典在不到14年的时间里，却历经了如此频繁的修正和解释，而不管每一次的修正和解释有多么正当的理由，都不可避免地会导致我们现有刑法体系的日益庞杂，并对原有体系的整体性和稳定性造成冲击，进而影响到司法的平衡适用。现实中，即使经验最为丰富的刑事法官也经常出现搞不清刑法条文和司法解释的情况，普通民众则更是被频繁的修正和解释搞得一头雾水［6］。作为社会治理手段的刑法，地位很重要，但正是这种重要地位决定了其应该有所为，有所不为。刑法不同于政策，政策面向当下，而法律必须看准未来。柏拉图曾说，法律绝不可能发布一种既约束所有人同时又对每个人都真正最有利的命令……人类个性的差异，人类行为的多样性，所有人类事务无休止的变化，使得无论是什么艺术在任何时候都不可能制定出可以绝对适用于所有问题的规则［7］。刑法作为社会的最后一道防线，更不可能每时每刻都能面面俱到、完美无缺。毕竟，由刑法带来的“恶”将会比一些法益侵害行为带来的更加严重。因此，在社会治理中，过于依赖刑法是不可取的。在未来的刑法修正中，应着重注意以下几个问题:

(一)处理好立法和社会大众短期诉求的关系

一般来说，民意具有复杂性和多变性，很难说民众的刑事意愿一定就能反映公共刑事利益的需求。在刑法立法中，最后的条文设计是否能真正反映出公共刑事利益的真实面貌是很难说的。刑法是最后性的制裁力量，如果将它作为治理社会的主要手段，甚至简单回应民意需求的工具，便在很大程度上是对刑事立法独立的轻视和侵害。正如有学者所述，面对社会公众对于某种危害行为的愤慨和强烈反响，或者个别人大代表增设罪名的提案，将“原来由行政管理手段或者民事手段调整的违法行为”提升规格和纳入刑罚圈或许是对民意的反应，也或许是对民生的保护。但是，令人不得不质疑的是，在这样浮躁的民意下产生的这样一个立法动议和仓促回应民意的刑法条款是否真的符合刑法法理，是否真的是对现实生活的回应和最恰当的解决之道［8］。因此，为了减少刑法立法“政策化”的倾向，首先必须处理好刑法立法的严肃性和回应大众短期诉求的关系。

随着时代的发展，刑法的谦抑精神应当受到进一步重视，“刑法私法化”正成为一种趋势。社会管理创新下的刑事案件处理要求将国家与犯罪人的二元对抗关系变为平等契约关系，刑法观的转变要求刑法同样可以具有保障与服务的面孔［9］。在这种环境下，社会大众的诉求当然要得到合理表达和反馈，但这并不需要每次都由刑法介入。刑事立法在实行犯罪化时，必须考虑犯罪化的边界在哪里，这样的犯罪化是否有效。同样，在刑罚配置进程当中，必须考虑到刑罚的目的和执行的效果。

结合我国国情，由于二元化立法模式的存在，违法与犯罪行为有明确的界限，这就要求对民众诉求的回应更多的应依靠制度防范、纠纷化解、普通违法行为处理等途径解决。因此，刑法不应走在处理问题的第一线。

(二)保持前瞻性，重视超前立法

关于超前立法与经验立法之争论，其实质是立法者对法的本质的不同认识。与早期的立法观念不同，立法已经不是仅仅局限于对经验的总结了。如果不在法律中对尚未展开但又必然展开和发生的行为事先给予法律界定，那么，人们将在实施法律中遇到无数个无法可依的困境。历史呼唤着法律的深层介入，超前性立法需要作为刑法立法的宏观指导方向。

现行刑法典在超前立法方面仍显不足。超前立法不是无视社会发展规律、脱离社会实际的盲目“超前”，是立足现实与预见未来相结合的超前;超前立法才能促进刑法适应社会变革的需要［10］。超前立法更有利于刑法的稳定性。社会生活的不断变动导致了法律调整范围的局限，“法有限而情无穷”的矛盾就是这个道理。面对此问题，一方面要对一定时期的社会发展形势、犯罪态势、刑法的范围等做出带有科学性、前瞻性的预测，使立法尽可能“超前”;另一方面要赋予司法官适当的自由裁量权，以司法的实践弥补立法的不足。

我们已经走进了一个“良法善治”的时代，而刑法的“政策化”将会使刑法就事论事，毫无章法的解决一个个阶段性问题。超前立法的实现需要以对犯罪现象的理性认知和准确预测为前提，同时，立法者要对社会综合治理手段的效果以及刑法的作用有清晰的认识。在立法前，立法者必须审慎客观地评估立法成本，勇于坚持自己的立场，将实质正义作为未来法律修改的价值目标。

(三)促进刑法修正方式的多元化

修正案模式的单一性保障了刑法典的统一性，但当刑法典的具体内容已被修正案改得面目全非之时，死守原有的条文顺序和统一的刑法典模式就真的必要吗?

就附属刑法而言，在欧洲国家和日本等亚洲国家，在行政法规之中大规模地设置附属刑法条款，既是一个立法现实，也有着值得肯定的司法效果，同时，即使此类附属刑法条款被不断地修正和调整，也不会影响刑法典的权威性，尤其是能够保障刑法典的稳定性，至少不会出现7个《刑法修正案》中对于刑法典中的5个条文连续进行两次修改的尴尬现象。就单行刑法而言，这种模式可以就某一类犯罪问题做出系统规定。如我国已颁布的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，便是对外汇犯罪的一次集中规定。对于那些在原有刑法典的章节下难以规定的罪名，如一些国际犯罪、新型犯罪，便适宜在单行刑法中规定。特别是单行刑法模式可以及时回应社会的需求，在风险社会视野下具有正当性。

因此，在未来的刑法立法和修改中，倡导修正案、附属刑法、单行刑法并行的模式，甚至将单行刑法、附属刑法作为刑法修正的主要模式是合适的。如果修正内容过多，等条件成熟时，再启动刑法典的全面修改，以实践经验推动刑法体系的完备。

［1］卢建平.刑事政策与刑法变革［M］.北京:中国人民公安大学出版社，2011:496～497.

［2］刘炯.特例立法之批判:以中国刑法为样本［J］.山东警察学院学报，2011，(4):83 ～84.

［3］张明楷.刑事立法的发展方向［J］.中国法学，2006，(4):19.

［4］张远煌.犯罪解释论的历史考察与当代趋势——社会反应与犯罪关系论要［J］.法学家，2004，(5):100.

［5］(美)唐·布莱克，郭星华等译.社会学视野中的司法［M］.北京:法律出版社，2002:85.

［6］陈刚.对刑法修正和解释的思考［J］.广东广播电视大学学报，2011，(4):79.

［7］(美)E·博登海默.法理学——法律哲学与法律方法［M］.邓正来译.北京:中国政法大学出版社，2004:9.

［8］于志刚.刑法修正何时休［J］.法学，2011，(4):10 ～11.

［9］李希慧，焦阳.论刑法观的革新对社会管理创新的回应［A］.朱孝清，莫洪宪，黄京平.社会管理创新与刑法变革(上卷)［C］.北京:中国人民公安大学出版社，2011:23.

［10］李希慧.刑法修改研究［M］.武汉:武汉大学出版社，2011:11～12.

Reflection on Policization of Criminal Legislation

JIAO Yang
(Beijing Normal University，Beijing China 100875)

Our existing criminal law legislation and amendments present a tendency of"policization"，which means our criminal law emphasizes on short－ term effects，while ignoring the stability of the Code.This phenomenon is mainly manifested in that:the ways are fixed in amending the Penal Code;the Penal Code provisions present trends of expansion;the new criminals in the Code lack long－term considerations;the penalty structure is too heavy;the consideration on the capacity of enforcement agencies is insufficient.In the future，criminal law should focus on relations between legislation and short－term demands of the public，should insist on preemptive legislation，and should promote the diversification of the Criminal Code amendments.

A tendency of"policization";Provision expansion;Diversification of amendments

D924

A

1008－2433(2012)02－0068－04

2011－12－07

焦 阳(1987—)，男，河南郑州人，北京师范大学刑事法律科学研究院2011级刑法专业博士研究生，主要研究方向为刑法学。