论夫妻间财产所有权的约定转移及其与赠与的区别

袁志强

(河南财经政法大学法学院，河南郑州450002)

按夫妻财产约定和按照赠与处理结果是不同的:认定为夫妻财产约定，依据《婚姻法》“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力”规定，夫妻间的财产约定只要成立生效即可发生物权效力。具体到房屋所有权的转移，即使没有办理产权过户登记，也产生物权效力，法院可以应当事人请求，判决责令当事人履行约定;认定为赠与，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。那么，界定是约定还是赠予，就有着非常重要的法律意义。

笔者要阐述的观点是，《婚姻法》司法解释(三)第六条仅仅说明了认定为“赠与”的判决处理意见，并没有否定以“夫妻财产约定”的方式无偿转移财产的存在;对于“约定”的财产所有权转移，仍应依据婚姻法处理。

一、婚姻法上夫妻间财产所有权约定转移的理解与适用

长期以来，实践中和理论上有一种观点认为，夫妻约定将一方的婚前财产归夫妻共同所有，或部分共同所有、部分各自所有时，适用约定财产制，这符合我国《婚姻法》规定;夫妻约定将一方婚前财产归对方单独所有、而不是双方共同所有时，该协议内容已超出现行《婚姻法》约定财产制的规范范围，是一种赠与行为，应适用《合同法》关于赠与关系的规定［1］(后面简称“超婚姻法范围论”)。笔者则认为，夫妻约定一方将自己所有的财产转归另一方所有，并不违反《婚姻法》关于夫妻财产约定的规定。

(一)如何理解我国的夫妻财产约定

《婚姻法》第十九条第一款:“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。”该条有两层含义:第一，关于可以约定的财产范围，包括“婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产”。这里既包含了法定财产制里面的共有财产的范围，也包含了在法定财产制里面应当属于个人财产的范围，即夫妻可以约定的财产范围法律并没有限制。第二，关于约定财产制的内容，理论界对第十九条的内容又有两种理解:其一，选择式，即将第十九条归纳为三种类型，即分别财产制、一般共同制和限定共同制［2］(P121)，当事人可以从中选择。其二，任意式，即“法律实质上赋予了夫妻双方选择任何类型的夫妻财产制的权利，而没有加以限制”［3］(P143)。

我国婚姻法并未使用“约定夫妻财产制”的概念，而是用“约定”财产归谁所有这样的表述，理论界叫做“夫妻财产约定”①巫昌祯夏吟兰:《婚姻家庭法学》中国政法大学出版社2007年版第120页:“鉴于我国现行《合同法》及民法理论采用狭义合同(契约)的概念，因此，有关身份关系的协议不宜称为‘合同’或者‘契约’。本书关于我国约定财产制的内容一律使用‘夫妻财产约定’一语。”。一般来讲，一个夫妻财产约定，都要处理两方面的问题:其一，现有财产的具体处理。不论是婚前约定婚后生效，还是婚后约定立即生效的约定，都要对当时已有的财产做出处理。这时的约定对财产只能是分配型的;或者不作调整，谁的就是谁的;或者做出调整，你的可以是我的，我的可以是你的，或者某些财产是夫妻共有的——只要两个人达成一致。其二，是对未来将要取得的财产的分配做出抽象的原则性规定。例如可以约定各自的取得归各自所有;或者一方操持家务，另一方拿出收入的一定比例归对方所有;或者约定某些收入是共同所有，某些收入分别所有。这个对未来财产归属的原则性规定，才是所谓的夫妻约定财产制类型。这就是说，我国婚姻法上的“夫妻财产约定”的结构包括现有财产的具体分配和未来财产归属的原则规定。由于这个“原则规定”是超前的、抽象的，未必符合以后夫妻家庭生活的实际情况。随着夫妻生产、生活种种情况的变化，夫妻也会随时对现有财产做出调整，还会对原则性规定做出变更。这些对现有财产的调整和对原则性规定的修改，仍然属于夫妻财产约定的范畴。

既然夫妻之间婚前婚后调整财产所有权关系是在所难免的，法律并没有明确的限制，那么我们理解我国婚姻法关于夫妻约定财产制的形式就不应当是选择式的，而应当是任意式的。夫妻约定一方将自己所有的财产转移给另一方所有，并不超出我国婚姻法夫妻财产约定规范范围，应当适用婚姻法予以调整。

(二)如何理解“各自所有”

这里有两种理解:其一，在原所有人的基础上各自所有;或者在财产取得人的基础上各自所有。前者是指婚前签订婚后生效的夫妻财产约定，即结婚前是谁的就归谁所有。后者是指婚后签订的夫妻财产约定，即结婚后谁取得的就归谁有。其二，在夫妻约定的基础上各自所有。即不论结婚前是谁的财产，或者结婚后谁取得的财产，约定归谁所有就归谁所有，然后“各自所有”。理论界和实务界均有这种主张，例如，马原主编的《新婚姻法诠释与案例评析》中认为:“根据婚姻法第十九条第一款规定，(1)夫妻可以将婚姻关系存续期间所得财产约定为全部归共同所有或归各自所有;亦可以约定其中的部分归各自所有，部分归共同所有。(2)夫妻可以将婚前财产约定为全部归夫妻共同所有;亦可以将婚前财产中的某部分归共同所有，其余部分仍归个人;还可将夫(或妻)一方婚前个人财产的全部或部分约定归另一方(妻或夫)个人所有。”［4］(P106)

笔者认为第二种理解更符合婚姻法原意和我国的社会实际。

第一，符合婚姻法的原意。如果说婚姻法的原意只能理解为是在原所有人的基础上的“各自所有”，即只能是各自拥有自己婚前财产以及婚后各自取得的财产，这显然也是“超婚姻法范围论”不赞成的(该观点赞成婚前财产的共同所有，部分共同所有，部分各自所有);如果上述观点成立，即“夫妻将一方的婚前财产，约定归夫妻共同所有，或部分共同所有、部分各自所有时，适用约定财产制”，那么一方的财产既然可以约定为共同财产，还可以约定为部分共同、部分各自所有，为什么就不能约定为完全为另一方所有呢?约定为部分为对方所有和约定为完全为对方所有，不过是量的不同，并没有质的区别。

还有，对于婚后签订的夫妻财产约定，因为夫妻生活已经经历了若干时间，假如以前实行的是法定财产制，那么约定时就必定有共同财产，这时“约定”中要分配的财产就包括了两个部分:特有财产(婚前各自的财产以及婚后依婚姻法第十八条应归一方所有的财产)和婚后所得的共同财产。即使特有财产可以在原所有人的基础上各自所有，那么婚后所得的共同财产就必须做出分配，然后在约定的基础上“各自所有”。这时的分配，当然也属于“夫妻财产约定”的范畴。如此，在约定的基础上“各自所有”不但是可以的，而且是必须的。所以，《婚姻法》的立法原意应当是夫妻可以突破婚前财产以及婚后特有财产的范围，在约定的基础上“各自所有”。

第二，符合当事人意思自治的法理倾向。意思自治对应的是自由经济体制，其基本理念是尊重和保障人们依照自己的意志参与市场活动，主张在经济行为方面尊重当事人设立、变更和消灭自己民事权利义务的自由选择，让当事人按照自己的意愿形成合理的预期。虽然在婚姻家庭法律领域，当事人意思自治的程度要低，夫妻财产制问题虽然不能等同于合同问题，但夫妻双方在夫妻财产制方面享有的意思自治的权利还是毋庸置疑的。特别在约定财产制方面，只要符合民事行为的有效条件，法律对当事人在夫妻之间处分自己的财产是不应当限制的。

第三，符合社会需求。随着我国市场经济的发展，个人拥有财产的价值剧增，财产的种类繁多，构成复杂，不仅仅是生活用品，而且出现大量的金融资产、私人企业等价值巨大的动产与不动产，这些难免影响着人们的婚姻观念、婚姻形式和实际的婚姻生活状况。财产带动着婚姻，财产保护着婚姻，因婚姻获取财产，婚姻中保护财产，离婚时捍卫财产等等，社会生活产生了婚姻当事人复杂多样的夫妻财产制需求。立法应当提供尊重夫妻意愿，符合婚姻生活多样性需求的约定财产制形式。

通过上述分析认为，夫妻约定一方将自己所有的财产转归另一方所有符合《婚姻法》关于夫妻财产约定的规定，那么，夫妻之间的财产所有权转移就有约定转移和赠与转移两种性质。由于这两者在某些情况下(财产的权利转移之前)的法律效力不同，那么就必须研究“约定”与“赠与”的区别。

二、夫妻间财产所有权的“约定”转移与“赠与”转移的区别

《合同法》第185条:“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”夫妻间赠与协议与普通赠与协议除了协议主体具有夫妻身份外，在其他方面并无任何差别。夫妻间通过财产约定转移财产所有权与通过赠与转移财产所有权其主体和行为指向方面都基本相同，这就使人们对两者的甄别众说纷纭，莫衷一是。笔者认为，夫妻间财产无偿转移是约定还是赠与，关键看是否以夫妻身份关系作为构成要件:以夫妻身份为前提的就是约定，反之则是赠与。

第一，形式上的区别。约定还是赠与，首先是尊重当事人的意思表示。夫妻财产约定的典型形式就是夫妻财产约定书;赠与有时是单纯的赠与协议，有时表现在当事人的行为上。一般来说，可以依据当事人明示处理。但有时夫妻财产约定文书上记载是赠与的未必就属于赠与的性质，如果双方对此有争议，就需要综合各个条款加以甄别。约定意义的财产转移往往在意思表示上不是单一的，或者与身份的确立结合在一起，或者与夫妻间的扶养扶助、家庭劳务结合在一起;或者与其他财产的转移，与未来财产的分配结合在一起;而赠与意思表示是单一的，不能与身份的确立或者变更相联系。这就是约定意思表示的结合性，赠与意思表示的单一性。

第二，身份上的区别。人在社会生活中身份是多面性的，在不同的社会关系领域的活动表现为不同的身份，体现为不同的法律关系，适用不同的法律。我们讨论夫妻之间的财产转移，无论约定还是赠与，其主体当然都是夫妻。但身份却不一样:约定是以夫妻身份，适用《婚姻法》的规定;赠与则是一般民事主体，适用《合同法》关于赠与的规定。《合同法》第二条第二款:“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”是否具有“有关身份关系”，应当作为适用婚姻法还是合同法的分水岭。

“有关身份关系”，这里包括夫妻身份的确立，夫妻身份的维持、夫妻身份的解除。婚前签订的财产协议，以夫妻关系的确立为目的，以夫妻关系的成立为生效条件。例如，双方签订协议，结婚后男方把自己所有的一套房屋归女方所有，结婚是转移财产的条件，那么该财产转移协议显然是以夫妻身份的确立为前提条件，应当认定是夫妻财产约定上的转移。目前判例多认定为附条件赠与，依据《合同法》赠与的规定处理，即虽然婚姻关系成立，但当房屋权利未依法办理产权转移登记手续时，原所有人可以撤销赠与。婚姻已经成就，如果原所有人撤销赠与，由于身份行为的不可逆转性，婚姻的另一方不可能回到未婚前的身份状态，那么另一方的人身权利如何得到救济?此等财产转移，即使当事人在约定中使用“赠与”的字样，也不宜按赠与处理。

夫妻身份维持阶段，即指夫妻关系确立后双方的约定财产转移更为普遍。这时的转移往往以夫妻间的扶养、扶助为前提，或者与约定财产制相结合。这样的约定应当适用婚姻法。那些不是以夫妻身份的财产转移，例如约定为分别财产制的夫妻之间的买卖、借贷、赠与、合伙，还有夫妻按有限责任公司章程约定的出资，这些都是以一般公民身份的民事财产关系，不适用婚姻法的规定。

夫妻身份解除时约定的财产转移，以离婚为生效条件，同样具有夫妻身份性，应当适用婚姻法的规定，具有直接的物权效力。

第三，财产上的区别。约定转移的财产范围包括夫妻的各种所有形式的财产:婚前财产;婚后实行分别财产制的个人财产;实行共同财产制，但依据《婚姻法》第十八条应当属于个人的特有财产;实行法定财产制的夫妻于婚后所得共同财产(即约定从共同财产中分出某部分属于一方)。赠与财产的范围则不包括实行法定财产制的夫妻于婚后所得共同财产。因为这时的财产属于共同共有关系，任何一方无权做出赠与另一方的处理;或者说夫妻双方赠与其中的一方，这就出现赠与人与受赠人重叠的逻辑错误。

约定转移的财产具有结合性，往往不是孤立的某一项财产，而是与双方的其他财产，双方的收入，亲属的扶养，未来的夫妻财产制等等交织在一起。例如，某夫妻双方约定:男方婚前的一处房产婚后属于女方所有;婚后男方经营公司的所得属于夫妻共同财产;女方的工资收入则属于女方自己的财产;女方负责照料男方的父母及男方与前妻的子女的生活。这种财产转移上的结合性在婚姻成立、婚姻存续以及婚姻解除阶段都会普遍存在。而赠与转移的财产往往是孤立的、单独的。

约定转移财产往往具有双向性，而赠与转移财产往往是单向的，唯有此才体现赠与的无偿性。“赠与”的财产不具有独立性、单向性的，应当认定为约定转移给对方。

三、区分“约定转移”还是“赠与转移”的意义

(一)有利于婚姻法的正确适用

婚姻法的规定和合同法的规定精神是一致的，“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定”，即不适用合同法而适用婚姻法，其立法精神显而易见。夫妻身份上的财产关系应当尽量适用婚姻法，以维护婚姻家庭的基本稳定，并发挥其正常的社会职能。而如果对夫妻间财产转移“约定”的性质认定过严，把大量的“约定”依据合同法上的赠与处理，不符合婚姻法及合同法的立法原意。

其次，立法和司法应当和社会的法律意识水平和普遍的行为方式相适应。漫说目前很多人不理解这么复杂的法律规定和深奥的司法解释，就是知道者，处在婚恋或者将要结婚的男女，签订一个财产约定已经勉为其难了，还要他们结婚前再去办理房产过户手续。再说，过户和结婚孰先孰后?先过户后结婚转移财产的一方会不会担心另一方不结婚?先结婚后过户则接受财产的一方会不会担心另一方不过户?同样道理，以解除婚姻关系为生效条件的离婚时的夫妻财产约定转移，是先办理离婚手续还是先办理财产权利转移手续，当事人都会难以选择。所以，正确理解和区分约定与赠与的关系，依法维护夫妻财产约定的效力，有利于婚姻法的正确实施。

(二)有利于婚姻家庭的稳定

当事人婚前约定把自己一方的财产转移给另一方，然后于结婚后反悔;或者婚后在一定的条件下约定把自己一方的财产转移给对方，一定时期后反悔，往往与其欲解除婚姻的愿望相联系。如果反悔不能得到法律的支持，则反悔方担心自己财产的损失，其行为取向应当是不脱离原婚姻关系。对于接受财产的一方，因为往往是弱势一方，保证原约定的效力，也必然有利于婚姻解体后维持其家庭生活和子女的抚养。

(三)有利于培育健康的婚姻观念。有学者认为，从严把握夫妻间约定转移财产的条件和效力，就是不鼓励婚姻当事人借婚姻得到对方的财产。法律不让弱者一方借婚恋得到财产，那么弱者就不会因为觊觎财富而攀附婚姻，有利于人们追求纯洁的爱情。那么是不是从另一个方面说，不让强者在婚恋中失去财产，让强者纵情地玩弄异性、游戏人生而不付出任何代价?男女自愿结婚并于结婚前约定一方将自己所有的财产转移给对方，并有书面约定书;结婚后双方基于其经济条件或者家庭的具体情况，一方将自己所有的财产转移给对方，如果都是双方真实的意思表示，根据民法诚实信用的原则，当事人应当履行自己的承诺。法律不应当宽容一方借机财产权利转移手续不完备而反悔，因为反悔的结果必然造成对另一方的伤害和现有家庭结构稳定性的破坏。所以相比之下，维护“约定”的效力，更有利于人们建立健康的婚姻观念。

［1］范李瑛.夫妻财产约定的性质及法律适用［J］.烟台大学学报(哲学社会科学版)，2004，(2).

［2］巫昌祯，夏吟兰.婚姻家庭法学［M］.北京:中国政法大学出版社，2007.

［3］焦燕.婚姻冲突法问题研究［M］.北京:法律出版社，2007.

［4］马原.新婚姻法诠释与案例评析［M］.北京:法律出版社，2001.