以美、德为鉴：审视我国征收中公共利益界定标准

姚 斌

（浙江大学 光华法学院，浙江 杭州 310008）

□法学研究

以美、德为鉴：审视我国征收中公共利益界定标准

姚 斌

（浙江大学 光华法学院，浙江 杭州 310008）

公共利益在行政征收制度中是个不可回避的概念，但何为公共利益这一问题在理论与规范上均并非处于清晰明朗的状态。以美、德二国为比较研究的范本，对它们实践中界定公共利益的实体标准和程序标准分别进行考察，并且基于该比较法上的考察结论作本土化的可行性分析，主张在我国采取 “正面列举+反面排除+辅以一般条款”的方法来界定公共利益的实体标准，并效仿美、德进一步完善我国行政征收中界定公共利益的程序标准。

行政征收；公共利益；实体标准；程序标准

一 公共利益的普洛透斯之庞

根据宪法第10条第3款的精神，我国 《物权法》、 《城市房地产管理法》、 《国有土地上房屋征收与补偿条例》等多部法律法规，基于公共利益的需求可以依法进行征收并给予补偿。可见公共利益在行政征收制度中是一个不可回避的概念装置。以对房屋、土地的征收为例，若对公共利益界定过于狭隘，则会阻碍城市化的进程，而若对公共利益界定过于宽泛，则又容易对被征收人权益造成侵犯[1]。实践中，拆迁行为之所以那么容易激起民愤，往往也是因为行政机关在征收时滥用公共利益的涵义所致，所以多年来学术界不乏对公共利益进行探讨的研究。

什么是公共利益？通过梳理国内学术界关于公共利益的研究，可以发现其观点大致可以分三种：第一种方法是 “正面定义的方法”，即从内容上直接对公共利益进行概念界定，如有的学者通过分别从 “公共”和 “利益”这两个概念的考察为出发点来界定公共利益的内涵[2]。第二种方法是“反面排除的方法”，即通过反面定义的方法来给公共利益下结论，如有的学者认为可以用排除的方法将商业性拆迁从公益拆迁的概念中剥离出来①童之伟教授指出，“我国规范城市房屋拆迁的法律、法规有必要将为了公共利益需要而进行的拆迁和以商业开发等目的而进行的拆迁活动区分开来。”参见童之伟、袁发强：《关键是消除违宪法源并代之以合宪的法律法规》，载于《法学》2007年第8期。。第三种方法是 “特征描述的方法”，采用这种方法界定公共利益的学者只对公共利益进行描述，而不对它加以定义②如王利明教授在《论征收制度中的公共利益》一文中就对公共利益的特征进行了描述，同时认为“法律上不宜直接对公共利益的概念进行界定”。参见王利明：《论征收制度中的公共利益》，载于《政法论坛》2009年第2期。。

事实上，公共利益最显著的特征，就是其本身的不确定性，它就像普洛透斯的脸庞，让别人雾里探花、水中望月。这种不确定性主要体现在四个方面：第一， “利益”本身具有主观性，作为利益种属概念的公共利益，当然也必然具有主观性；第二， “公共”作为受益对象的范围，其也是不能确定的；第三，公共利益的内涵不是一成不变的，其是随着历史的变迁而默默发生相应变动的；第四，公共利益在各种不同的社会关系领域也有着各自不同的侧重点[3]。因此，无论是 “正面定义的方法”，还是 “反面排除的方法”，抑或 “特征描述的方法”，均不能泾渭分明地刻画出公共利益的普洛透斯之庞，其在应对纷繁复杂的实践必然显示出一种无力感，而这种无力感在行政征收中显得尤为突出。

依世界范围之通说，行政征收的展开必须基于公共利益。即国家对私人财产进行征收必须具有正当性，这种正当性在法律上表现为 “为了公共利益的需要”。因为公共利益的不确定性，又考虑客观情况的极其复杂性，以及判断过程中行政机关可能的恣意，公共利益的界定问题难度很大[4]。但是，我们可以试图寻求一种尽可能科学地界定公共利益的方式，使得被行政机关界定为 “公共利益”的事项能够尽可能地接近理想状态下的 “公共利益”。

二 比较视野下的公共利益界定标准

当在本土资源中难以找到研究进路时，我们不妨把目光移向海外。世界各国的征收行为几乎都是基于公共利益而展开的，并且无论法律制度如何迥异，这些国家对行政征收中公共利益的界定方法无外乎从实体标准和程序标准两方面着手。鉴于美国、德国在英美法系和大陆法系均具有典型性，并且它们都在公共利益界定问题上有着较为成熟的制度和经验，所以，本文拟选取这两个国家为比较研究的范本，对它们实践中界定公共利益的实体标准和程序标准分别进行考察，以期能得出对我国制度发展有益的结论。

（一）实体标准的设定

1.美国。美国第五宪法修正案采用的是概括规定的方式： “非依正当程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产；非有合理补偿，不得征收私有财产作公共使用。”①参见U.S.CONST.amend.V.“No person shall…be deprived of life,liberty,or property,without due process of law;nor shall private property b taken for public use,without just compensation.”在早期，联邦法院只能对公共使用条款做字面上的严格解释，即将 “公共使用”理解为 “由公众来使用 （use by the public）”[5]。 后来，随着政治、经济、社会的发展，联邦法院对“公共使用”条款的解释才变得越来越宽泛，对政府征收公民财产行为的桎梏也变得越来越小。到了2005年的 “凯洛诉新伦敦市案 （Kelo v.City of New London,Conn）”中，联邦法院论证说：“新伦敦市案中的征收将依据一项 ‘深思熟虑’的发展计划来实施，该计划设计的初衷不是为了特定的个人，而是为了整个市区。”[6]可见，随着公共需要的不断拓展，联邦法院已 “将Public Use扩大解释为Public Interest（公共利益）、Public Purpos（公共目的）、Public Need（公共需要）、Publi Welfare （公共福利）。”[7]

但这种扩大解释在美国国内引起了很大的争议。新伦敦市案之后，各州议会纷纷对本州征用私人土地行为做出立法，以立法方式将对判例进行修正②根据三权分立原则，联邦最高法院行使司法权，在2005年之前各州并无明确立法，所以联邦最高法院可自行引用认为适用的法条，但是各州明确立法后，除非最高法院判定州立法违宪，否则将按新的立法执行。。目前，已经有47个州对征用私人财产做出了立法，其中，21个州明确禁止仅以经济发展及税收等理由而征用私人土地，其他州则对征收征用做了种种严格的限制③参见http://en.wikipedia.org/wiki/Kelo_v._City_of_New_London#cite_note-33，2011年10月18日访问。。如佛罗里达州规定， “不得将被征收的私人财产所有权转移给其他自然人或私有组织。除非获得州议会60%以上的投票。”④参见http://www.sptimes.com/2006/11/13/Tampabay/Crimping_eminent_doma.shtm l，2011年10月18日访问。又如密歇根州规定， “如需依据第五宪法修正案以公共使用为由对私人财产进行征收时，需遵守以下规定：（1）严禁政府以发展经济或增加财税为由进行征收，但将被征收财产的所有权转移给其他自然人或者商业组织；（2）如果征收的对象是私人的主要居住场所，则必须支付其市场价125%的价值以作补偿；（3）政府在启动征收程序时，必须充分举证说明其征用目的确为 ‘公众使用’目的；（4）若征收是为了消除枯萎社区，则需提供更高标准的证据以证明该征收行为是出于 ‘公共适用’目的；（5保护财产所有者现有的一切权利。”⑤参见http://house.michigan.gov/hfa/PDFs/FINAL%20BallotProp%20Nov06.pdf，2011年10月18日访问。

2.德国。德国 《基本法》第14条采用的也是概括规定的方式：“一、财产权及继承权应予保障其内容与限制由法律规定之。二、财产权负有义务。财产权之行使应同时有益于公共福利。三、财产之征收，必须为公共福利始得为之。其执行，必须根据法律始得为之，此项法律应规定赔偿之性质与范围。赔偿之决定应公平衡量公共利益与关系人之利益。赔偿范围如有争执，得向普通法院提起诉讼。”[8]该条款第3款第2句明确指出，征收的执行 “必须根据法律始得为之”。

通过进一步考察，我们可以发现德国几乎所有与征收有关的法律都会在条文中列明启动征收程序的前提条件，某种程度上说，这些前提条件可以视为公共利益的具体表现。比如，《国防用地法》第10条规定的征收应出于国防等一系列具体目的《一般铁路法》第22条、 《航空交通法》第28条、《客运法》第30条、 《联邦水路法》第44条、《德国远程公路法》第19条等关于征收的规定均是围绕着公共交通这一事由； 《电气、天然气供应法》第45条中规定的征收应出于电气、天然气供应设施等具体目的； 《关税行政法》第16条规定的征收应出于建设与关税有关的建筑的目的。

除了在法律中明列公共利益的具体表现，德国还将不得作为征收理由的理由，在法律中预先排除。首先，德国法律严格禁止无目的限制征收，因为征收的一项基本要求就是其必须明确地服务于某个具体的被明确说明的公共利益，比如说，为了储存备用之目的而展开的征收则不被法律所允许。其次，根据德国联邦宪法法院的判决，纯粹为了增加扩大国库财产的征收也被禁止，因为从本质上说，征收不是一种增加国家收入的工具手段，哪怕是国家财政负担极其严重也不得征收。再次，为了社会财富的再次分配和促进经济发展的征收同样被法律禁止，其理由在于这两种功能应该由税收承担，而非由征收承担。此外，还禁止执政者基于欲望、好奇、自大狂等纯粹的感情原因以及安逸、享乐的原因而进行征收[9]。

（二）征收程序手段的控制

1.美国。细读美国第五宪法修正案，我们会发现其对行政征收设定了三条可能的限制：其一，行政征收的目的必须是为了 “公共使用”；其二，必须给予被征收人以充分合理的补偿；第三，行政征收必须依正当程序进行。这第三点，就是指要通过正当程序手段对公共利益的界定进行控制。就行政法而言，正当法律程序的保护，主要是指自由和财产方面的利益[10]。虽然美国各个州的行政征收程序在细节上有所差别，但基于正当程序原则，通常遵循如下 （或者一个相似的）程序：“（1）作出征收决定的政府应向公众发布预先征用的告示。（2）对被征用的财产进行评估和调查。（3）征收者 （政府）与被征收者 （财产所有人）以公平市场价进行协商征收，初次要约由政府提出，而财产所有人可以提出反要约。（4）如果被征收人同意协商征收，则按公平市场价进行补偿；如果被征收人不同意协商征收，政府通常做法会将案件移交给法院。（5）法院进行公开审理，政府需要证明其作出征收决定是为了公共使用之需要，并且已给予被征收者合理公正补偿；被征收者可以提出司法质疑，从而抵抗政府的征收决定。（6）如果双方就补偿问题不能达成一致，则应当向法院提交由独立的资产评估师出具的评估报告，然后在法官主持下就补偿问题进行谈判；如果谈判失败，则由民事陪审团来确定 “公平补偿”的金钱数额。（7）判决作出后，双方均有权提出上诉。判决生效后政府应在三十天内支付补偿价金。”[11]

2.德国。德国情况与美国有些相似，其也不存在这联邦层面的征收法，各州在各自辖区内实施本州的征收法，而这些征收法基本脱胎于1874年《普鲁士征收法》。依据这些法律，德国之行政征收补偿程序一般包括：“（1）受益人 （城市、发电厂等）授予征收权。（2）要在行政长官前进行计划确定程序。（3）计划确定，可以提起行政诉讼进行撤销。（4）仅在确定征收补偿存在争议时，由普通法院予以确定，并在支付补偿后，才由行政长官发布征收命令。（5）所有权依国家行为原始地转移于受益人，而在土地登记簿中登记，更正之。一般而言征收与征收补偿额之确定，常合并于一个程序阶段。”[12]

以 《联邦德国建筑法》为例，德国公用征收补偿程序包括如下步骤：（1）征收人和被征收人之间有一个必经的协商购买的程序。（2）征收程序根据关系人的申请开始，征收机关是上级机关，申请人主要是行政主体，也可能是私法主体。被申请人是其不动产或者权利因为征收而被剥夺的人。（3）征收机关受理申请后，应当通知申请人、补偿请求权人和乡镇参加口头审理，审查征收是否符合公共利益、是否符合城市规划和环境保护、是否在自由协商购买阶段竭尽所能等。（4）征收机关应当首先促成参加人达成协议。若达成协议，依协议而作出的合意书等同于不可撤销的征收决议。若达不成协议，征收机关经过口头审理以征收决定的方式作出裁决。但此时的征收决定是可以被法院审查和撤销的。 （5）由 “地产评监委员会”来评估其赔偿额度。需注意的是，该委员会所作出的评价结果不具有强制力，仅提供给行政部门及法院甚至当事人作参考[13]。 （6）如果被征受人不同意补偿数额和方式的，可以向州普通法院控告。征收人应当在裁决作出两个月内支付补偿费用。（7）征收决定的执行。行政机关在支付补偿之后，裁决才生效和交付执行。

三 美、德经验之本土化可行性分析

孟德斯鸠在 《论法的精神》中曾写道， “为某一国人民制定的法律，应该是非常适合于该国人民的。如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。”[14]所以，我们不可能在美、德两国的既有经验中得到一剂 “万能药”，依葫芦画瓢就能立即治愈当下我国行政征收中公益标准界定不明的弊病。 “只有立足于本国的国情和民情,尊重本民族的法律传统,注重发掘其中先进性的因素并将其纳入到新建立起的法律制度之中，才能超脱法制近代化进程中西方化的藩篱,实现法制本土化的近代化法制建设目标。”[15]笔者试图也从实体与程序两方面进行分析，探究美、德两国经验于我国是否有益。

（一）实体标准：通过立法确定公共利益的范围

在征收实践中要举出公共利益来支持或者反对某个征收决定时，其如果在法律上存在一条有效而相对明晰的规范的作用是不言而喻的。该观点在我国今年新出台的 《国有土地上房屋征收与补偿条例》可以得到印证，该条例第8条将 “国防和外交的需要”、“基础设施建设的需要”、 “公共事业的需要”、“保障性安居工程建设的需要”、 “旧城区改建的需要”等列为公共利益，一下子就使得相当领域中的公共利益问题变得明朗起来。但是相对于美、德二国在实体标准设定上的经验，这种正面明列何为公共利益的方法显然不够周延。所以，笔者认为我国亦应当采取 “正面列举+反面排除+辅以一般条款”的立法方式来规定实体标准。

首先，可以通过 “正面列举”的立法方式来明确 “哪些事项属于公共利益”。因为有些利益，如涉及国防军事设施、交通水利能源设施、教育慈善事业、公共卫生事业等领域的利益，无一例外被包含在公共利益范围之内[16]。虽然学界一直有此种呼声，并且 《国有土地上房屋征收与补偿条例》也这样做了，但是该条例仅规定了国有土地上房屋的征收问题，不能延伸到整个行政征收领域，其他如集体土地上的征收、对房屋以外财产的征收等问题均不被包括在内，日后仍有待法律进一步完善。

其次，还可以用 “反面排除”立法方式将 “一些明显不属于公共利益”的征收事由排除，以此降低公共利益的不确定性。我们也应当将 “以经济发展为由”和 “以增加税收为由”、 “以扩充政府财政收入为由”、 “以私人利益为由”等明显不合理的征收划出合法范围之外。如此做法，便能进一步约束行政机关恣意以公共利益为由而对相对人造成权益侵害。比如说，在 “宣懿成等18人诉衢州市国土资源局收回土地使用权行政争议案”中，行政机关认为 “商业银行因为业务需要扩大营业用房需要”属于公共利益，并基于此作出行政征收的决定①参见《宣懿成等18人诉衢州市国土资源局收回土地使用权行政争议案》，载于《中华人民共和国最高人民法院公报》2004年第4期。。倘若我国法律业已采用 “反面排除”的方法，此案无需进入司法程序亦能轻易判断其是否真实为公共利益。

最后，至于 “辅以一般条款”的立法方式，我国早已有之，故不赘述。但根据一般规律，法律的应然状态总是在引导着实然现状的改良与换新，前述 “正面列举”及 “反面排除”的内容亦可能随着历史的发展而不断进化。

（二）程序标准：通过程序防止公共利益被滥用

即使通过 “列举+排除+辅以一般条款”的方式限定公共利益范围，它仍然具有一定程度的模糊性和不确定性。行政程序可以在各种重要的但可能相互冲突的公共价值中间取得某种切实可行的妥协方案。这也就是说，哪怕公共利益在实体上不能穷尽规定，但是只要程序上的正当性来防止行政机关滥用公共利益，也具有一定可行性的。现代控权理论认为，当实体规定对权力控制不可靠时，应当考虑程序控制方法。

《国有土地上房屋征收与补偿条例》表明行政机关开始认识到程序对于控权的重要性，其多个条文对房屋征收的决定与补偿程序进行了规定。值得欣喜的是，条例对被征收人权益的保护有一些有利的规定，如第9、10两条规定了房屋征收部门应听取公众意见，第11条还规定了听证会的启动。这种让公众表达意见的方式，会使整个征收过程公开透明，有益于增强公共利益判断的公众参与度和透明度[17]。可惜任重道远的是，该条例中仍然存在着太少对被征收者权利保护无益的规定，如第1条规定被征收房屋的价值由房地产价格评估机构确定。从字面意义来理解，经由这类房地产价格评估机构确定的价格是具有强制性的，完全阻绝了征收人与被征收人协商的可能性。

美、德两国在行政征收的程序设计上，都有远较我国详细的协商、评估、判断、救济等程序，这

对完善我国行政征收的程序设计很有借鉴意义。在比较两国程序制度设计的基础上，笔者认为，我国至少还可以在两个方面进一步完善：第一，可以在整个征收程序的最初设置一个必经的协商购买程序，允许政府与被征收人之间以公平市场价格进行协商。协商购买程序的内容近乎接近民事交易，其讲究的是双方合意，这最有利于矛盾的消解，同时也契合了我国和谐社会之主题。第二，应当在条文中明确，如果被征收人对征收决定不满，可以提起行政诉讼，因为司法机关才是公共利益的最终认定者，而不是行政机关。如果行政机关享有公共利益的最终认定权，势必会导致政府征收、征用权力过大，不能实现依法行政之目的[18]。

四 并非多余的余论

需要明确的是，有时候在征收实践中因公共利益而产生的争议并非因为公共利益在法律上的不明确。如在 “刘广才等与鹿邑县人民政府土地行政决定纠纷上诉案”中，上诉人认为征收土地是为了“交给房地产商开发”，因此不属于公共利益，而被上诉人则认为征收土地是为了 “为城市建设和城市规划的需要”，因此属于公共利益①参见《刘广才等与鹿邑县人民政府土地行政决定纠纷上诉案》，载于北大法宝，http://vip.chinalawinfo.com/case/displaycontent.asp?Gid=117718628，2011年10月8日最后访问。。 “交给房地产商开发”不属于公共利益，而 “为城市建设和城市规划的需要”属于公共利益，双方对此均无异议。其争议的焦点在于关于征收目的的解读不同。

行政机关将法律适用于具体事实时，必须经过三个步骤，即首先进行事实的认定，然后对拟适用的法律要件进行解释，最后将具体的事实适用 （涵摄）于抽象的法律中[19]。当行政机关在征收中对公共利益作出界定时，需要对征收目的进行认定。对征收目的的认定属于事实的认定，而事实认定中关于目的的认定属于价值判断的事实，这有待于个案中进行把握，而不存在 “一刀切”的标准。

此外，当关于公共利益认定之争议发生诉至法院时，法院就需要就何为公共利益进行判断，这种判断可以通过原因公共利益条款根据个案进行具体解释。这实际上是将立法者制定的概括性概念价值作最后的价值判断，是对公共利益条款的具体适用。但正如十个手指有长短之别，法官素质亦有高下之分，我们不可能杜绝法官不存在认定公共利益困难的可能性。所以，此时还要提及我国特有的案例指导制度，最高人民法院除了在 《最高人民法院公报》上发布案例外，近几年还出版了一系列的案例指导书籍②如：刘德权主编：《最高人民法院司法观点集成》，人民法院出版社2010年版；中华人民共和国最高人民法院行政审判庭编：《中国行政审判指导案例（第1卷）》，中国法制出版社2010年版。，通过大量的指导性案例来帮助法官把握公共利益，这不仅会给司法实务提供便捷，也会给当事人权利保障提供指引，更能够给行政机关征收工作的展开提供准绳。

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The Defining Standard of Public Interest in China’s Administrative Imposition:from the Perspective of Comparison with the US and Germany

YAO Bin
(School of Law,Zhejiang University,Hangzhou 310008,China)

Public interest is an unavoidable concept in administrative imposition system.But the definition o public interest is not clear both theoretically and practically.Taking the USand Germany as the comparative stud samples,this article attempts to study the substantial and procedural standards of public interest in the US an Germany imposition,make a feasibility analysis of localization based on the comparison and finally suggest tha China should adopt “enumeration+exclusion+general conditions” as the substantial standard to define publi interest,and further perfect the procedural standard of China’s administrative imposition in defining publi interest by following USand Germanmodes.

administrative imposition;public interest;substantial standard;procedural standard

D922.1

A

1674-3652（2012）01-0036-06

2011-11-05

全国哲学社会科学规划办课题“中国行政法学基础理论研究”（04BFX019）。

姚 斌，男，浙江桐庐人，主要从事宪法及行政法学研究。