论宪法平等权对农民工平等就业权的约束

吴 爽

(渤海大学经法学院，辽宁锦州121013)

近年来，大量农村剩余劳动力进入城镇，形成了规模庞大的农民工队伍。随着农民工数量的急剧攀升，其不平等就业问题也逐渐受到社会各界的广泛关注。平等权是公民权利体系的核心，是公民享有其他权利的前提和基础，为我国宪法所确认和保护，宪法平等权理论为农民工平等就业权的保障提供了全新的视角。

一、农民工平等就业权的理论依据

我国《宪法》第三十三条规定“公民在法律面前一律平等。”第四十二条规定“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。”《劳动法》第三条规定:“劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。”第十二条规定:“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。”2007年出台的《就业促进法》进一步明确和完善农民工平等就业权。该法第二十条规定:“国家实行城乡统筹的就业政策，建立健全城乡劳动者平等就业的制度，引导农业富余劳动力有序转移就业。”第二十六条规定:“用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动，应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件，不得实施就业歧视。”第三十一条则进一步明确:“农村劳动者进城就业享有与城镇劳动者平等的劳动权利，不得对农村劳动者进城就业设置歧视性限制。”此外，平等就业权不仅受到国内法的确认与保护，同时也得到国际法的支持与认可。《世界人权宣言》《经济、社会和文化权利国际公约》等国际公约也都有相关规定，可见，平等就业权和禁止歧视原则已成为公认的价值理念。

按照宪法学的基本理论，平等权是指公民为使自己与他人在相同或类似条件下能够受到相同或类似待遇而要求国家同等保护的一种请求权。传统观点通常认为平等权包括公民平等地享有宪法和法律规定的权利，同时平等地履行法定义务;任何组织或个人均不得有超越宪法和法律的特权。平等权是一种概括性和抽象性的权利。其本身并无太多实质内容，往往需要与其他权利相结合，平等就业权就是宪法上的公民平等权在劳动就业领域的具体化，农民工平等就业权则将这一权利限定在了农民工这一特殊的群体。

农民工平等就业权是指农民工不因身份受到歧视，能够享有平等的就业机会与其他相关的就业权利，它既是劳动权的基本内容，也是宪法规定的平等权的具体表现。具体包含三方面:一是就业机会的平等，即劳动者在同等条件下享有均等的就业机会，不因民族、种族、性别、宗教信仰、社会出身等不同而有所区别。还包括城乡劳动者市场进入条件的平等以及获取劳动报酬标准的平等。机会平等是社会公正的一项重要理念和准则，是其他相关就业权利得以实现的前提和基础。二是禁止就业歧视。即农民工与城镇劳动者享有平等的待遇和工作条件等。三是追求实质平等。实质上的平等是为了在一定程度上纠正由于保障形式上的平等所招致的事实上的不平等。强调实质平等则允许合理差别的存在，允许对弱势群体采取特殊的保护措施。用人单位对劳动者的区别对待并不一定构成法律上的不平等。一般认为，差别的依据不能是种族、肤色、宗教信仰等因素。对农民工等特殊群体的保护是合理的差别对待，是为了实质上的正义。

二、实现农民工平等就业权存在的障碍

(一)传统户籍制度的限制

户籍制度是影响农民工平等就业的一个主要原因。首先，户籍制度导致农民工身份不明确。农民工进城务工，既非城镇居民，也非传统意义上的农民，处于边缘状态。农民工自产生之日起，就面临社会对其身份的不同理解和认识，而主体身份的混乱已经成为其享有正当权益并公平分享社会资源的最大障碍。其次，我国的户籍制度往往与就业、社会保障和教育等制度融合在一起，存在一定的不合理性。因此，持有农村户口，在现行制度框架下不能取得与拥有城镇户口的城市居民平等的权益，并被相关制度所排斥。当前的户籍制度阻碍了农民工真正融入城市生活。

(二)政府行政权力的干预

农民工就业遭遇的不平等待遇主要是其自由择业权受到侵犯，农民工就业因为其固有的农民身份而无法进入主流劳动力市场。如有的企业通过收取高额押金、扣押身份证等手段限制农民工自由流动，且农民工与城镇籍劳动者同工不同酬。究其原因，在于政府往往将劳动者按户籍不同而采取不同的就业政策。一些地方政府在稳定和促进就业过程中，大多把当地劳动力就业放在优先位置，而对外来农民工则设定种种限制，如把农民工的招用数量控制在职工总数的一定比例以内，对城镇劳动者就业给予政策性优待，将就业岗位补贴优先用于解决城市劳动者就业。地方政府的上述做法将直接导致用人单位在同等条件下用工的首选对象往往是城市劳动者，农民工成为被歧视对象。

(三)相关法律法规不够完善

我国相关劳动立法对关乎农民工平等就业权的规定过于笼统，可操作性不强，严重地影响了对农民工就业权利的保障力度。例如我国《劳动法》第二条第一款规定:“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”可见，《劳动法》并未把农民工排除在其适用范围之外。但《劳动法》规定的劳动者享有的平等就业权却过于抽象，也未明确规定有关就业歧视的内容。现行《劳动法》缺乏具体针对农民工以及就业歧视的明确规定，导致在实践中农民工根本无法享有许多由《劳动法》规定的权利，并在一定程度上成为用人单位不平等对待农民工的托辞，也导致农民工既不了解自己究竟享有哪些平等就业的权利，也不清楚用人单位的招工行为是否存在就业歧视，既影响其正常工作，也影响其依法维权。

三、实现农民工平等就业权的制度设计

(一)推进户籍制度改革

农民工平等就业权实现的前提是社会对其身份的认同。保障农民工的平等就业权，首先必须在法律上确认他们平等的主体资格，肯定农民工的平等劳动者身份。政府可采取如下措施:一是推进户籍制度改革。从保障农民工的平等就业权出发，逐步放开城市户籍，按实际居住地进行户口登记管理，有条件地准许农民工成为城市居民，逐步缩小由户籍制度造成的权利差异，消除户籍制度对农民工自由流动的阻碍，还原其人口管理功能。二是各级政府要加强城镇建设，增加对基础设施投资，大力发展地方特色经济和支柱产业，增加更多的就业岗位，为农民工进城提供更多的就业机会，引导农民工合理有序流动，避免由于大量农民工进入而引发城市生活和教育等方面的社会问题。三是政府应逐步取消城市劳动者的特权，减少不合理的行政干预，实现城乡劳动者身份平等化。

(二)逐步建立健全相关法律法规

一是应在宪法中明确规定迁徙自由权，使其成为一项公民的基本权利，为改革户籍制度以及保障农民工自由流动提供更有力的法律依据，推动农民工平等就业权的实现。二是制定反就业歧视法。制定专门性的法律来保护平等就业权是大多数国家的做法，我国已于2005年批准了《1958年消除就业和职业歧视公约》，可见，采取专门立法的方式对农民工的就业歧视问题进行具体规定，明确就业歧视的具体形式、责任承担以及救济方式等的条件已经成熟。三是完善《劳动法》的相关规定，对农民工平等就业权的保障做出更加全面具体和可操作的规定，明确规定针对农民工就业歧视的行政以及民事责任，加强惩罚性赔偿责任，使之能更好地保护农民工的平等就业权。四是制定《企业工资支付法》，规范和约束用人单位的工资支付行为，明确用人单位必须按月、足额发放农民工工资，加大对拖欠农民工工资的企业的处罚力度，有效防止农民工工资拖欠和同工不同酬等问题，加强对农民工平等就业权中劳动报酬权的保护，使农民工平等地享有获得报酬的权利。

(三)建立违宪审查制度，维护宪法权威

实现农民工平等就业权，就必须从源头上根除侵犯农民工平等就业权的法律法规，这有赖于违宪审查制度的真正建立。违宪审查是指按照法定程序对特定的规范性法律文件是否符合宪法所进行的具有法律意义的审查和处理。违宪审查将加强对于法律法规等抽象性法律文件的审查，清理违反宪法平等原则的规范性法律文件，从而在源头上避免对农民工平等就业权的侵犯，只有建立了完善的违宪审查制度，一些行政法规与《宪法》《劳动法》《就业促进法》相抵触的问题才能得到有效的清理，各种侵犯农民工平等就业权行为将大幅减少，针对农民工就业的歧视性规定也将不复存在。

(四)完善农民工平等就业权的保障机制

首先，完善农民工的维权救济途径。《就业促进法》明确规定存在就业歧视时，劳动者可以向人民法院提出诉讼。但诉讼的方式较单一，成本较高。因此应进一步完善农民工平等就业权的救济机制，包括增加政府主导型的投诉机制以及调解和仲裁渠道，并逐步建立健全我国的公益诉讼制度，减轻农民工负担，拓展农民工平等就业权的救济途径。其次，建立农民工职业培训体系。各

级政府应充分发挥应有的社会职责，维护农民工平等就业的权益。通过职业培训，提升农民工的岗位技能和专业以及文化素质，同时帮助他们尽快融入城市生活。再次，设立专门的平等就业委员会。我国目前并没有专门的保障平等就业权的机构，对此可以借鉴美国、英国或香港的做法成立专门机构，可以是政府机构，也可以是准政府机构或非政府机构，通过立法赋予其解决纠纷的权力，明确其职能，从制度层面上来治理就业歧视，保护农民工的平等就业权。遭遇就业歧视时，农民工可以找到渠道来投诉和维权。最后，建议充分发挥社会、民间公益机构和新闻媒体等民间力量对各种就业歧视行为进行监管。

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