关于地方人大创制性立法社会功能的多元化探析

黄建华 ，王 汇

（池州学院 政法管理系，安徽 池州247000）

关于地方人大创制性立法社会功能的多元化探析

黄建华 ，王 汇

（池州学院 政法管理系，安徽 池州247000）

地方创制性立法的合法性与正当性质疑问题是法学界研究讨论的热点课题。文章试图从创制性立法对地方公民“个人自由”的保护和扩展功能，创制性立法对国家或中央立法的补充和调解功能，创制性立法对“至下而上”立法运行新模式的构建功能，以及创制性立法对地方政府行政立法权扩张趋势的牵制功能四个方面进行深入解析，以求为解决上述质疑问题寻找到坚实的社会理论基础。

地方人大；创制性立法；个人自由；积极自由观

近年来，随着我国地方社会多元化的发展，越来越多的地方权力机关（简称“地方人大”）积极地参与到地方立法自主创新的过程中来，不断推出具有地方发展特色的创制性法规，为改进和完善我国现有的立法体系做出了重要的贡献。然而，自2000年我国《立法法》颁布与实施以来，各地有权立法的地方人大开展创制性立法活动（或称“先行性立法）的合法性与正当性屡次受到社会各界的质疑，时下，这一问题已然成为我国法学理论界与司法实务界争论的焦点话题之一。围绕这一争议问题，很多学者从不同角度对地方人大创制性立法问题展开了多层次的理论研究，这里，我们选择从解析地方人大创制性立法的社会功能这一角度入手，力求为解决创制性立法的上述质疑问题寻找到一定的社会理论支撑。

1 对地方公民“个人自由”的保护和扩展功能

众所周知，自由、平等和博爱是法国大革命所追求的三种理想，是人类所弥足珍贵的价值诉求。在这三种法律价值追求中，自由，在某种程度上，“标识着个人与社会之间的某种统一性”，即“个人与社会的整合、个人的发展与社会的发展的关系”。牛津大学教授柏林曾在1958年发表了著名的演说《两种自由概念》，在这次演说中，柏林将自由区分为消极自由和积极自由。随后，围绕着这一论题，西方法哲学领域展开了广泛而持久的争论，由此便产生了消极自由观与积极自由观两种不同的自由价值观。

“消极自由观”是自由资本主义时期古典自由主义者所推崇的。这类“自由观”包含着三个相互联系的主导思想：其一，自由就是不受他人干预，过多的国家干预通常被看作是削弱了个人的积极性并侵犯了个人的基本自由。其二，国家公权力要限制公民的自由必须是现实社会中普遍存在着与自由价值同等或比自由价值更高的法律价值追求。”其三，国家和社会必须保留最低限度的自由不受侵犯，即在国家公共权力与公民私人生活之间划出一个不可逾越的界限，在这个界限的另一边是公民保留下来的最低限度的自由，而这一最低限度自由是公权力在任何理由下都不可侵犯的。综上对“消极自由观”的分析与归纳，其追求的核心价值主张就是：公权力应当尽可能地减少干预私人事务，并且应当最大限度地扩展个人在社会生活中的自由活动空间。虽然社会物质生活条件最终决定着法的本质，但是，法也会反作用于社会物质生活条件，并在一定程度上对社会存在起着重要的维护和控制作用，而这种维护和控制作用主要表现在对现存社会关系进行必要性的、预防性的引导和规范。由此以来，“消极自由观”便与法的本质发生了实质性冲突。也就是说，当国家公权力性质的法律规范对现存的社会关系进行必要的规范和引导时，必然会被担心容易侵犯到私人领域的“个人自由”，因此，公权力性质的法律规范通常不容易被 “个人自由”主张者所接纳，甚至在很多情况下遭受“个人自由”主张者激烈的抵触。由此推出，在地方社会，当地方权力机关通过制定公权力性质的创制性法规来及时地规范和调整地方某种新兴或被上位法遗忘的社会关系时，一般情况下，人们会基于对“个人自由”的护卫而在情绪上拒绝执行和遵守此类法规，即在这类情形下，地方权力机关开展创制性立法被视为是对地方公民“个人自由”的一种公然入侵。

“积极自由观”是近代西方新自由主义者提出的观点，主要包括三个方面的内容：其一，积极自由是摆脱了固有束缚的自由，是发挥人的积极性、主动性和创造性的自由，是完美实现人的自我价值和社会价值的自由。其二，积极自由不是任意妄为、不顾他人的自由，而是符合道德准则，对他人对社会皆有积极意义的自由。其三，它不是社会中某一个体所独享且同时剥夺别人同等机会的自由，而是社会全体成员都能够平等分享的自由。这些核心内容在新自由主义者那里分别得到了体现：比如，在康德那里，他认为，自由就是自己将法律施加于自身，认为服从这种法律并不是受奴役，而是个体为拥有自由所作出的明智选择。又如，在博登海默那里，他认为，“如果社会不为他提供符合于其能力的有益工作和建设性活动的机会，那么他也同样不会感到自己是个真正自由的人”。再如，在斯宾诺莎、黑格尔、马克思等人那里，他们认为，人只有自己成为自己的主人，独立掌握自己的行为和命运，人才是自由的，而这种自由也只有在国家的保护之下才能够真正享有。同样，在托马斯·希尔·格林那里，既给了自由基于社会正义的合法性，又为其提供了一个自立的、有着独立人格和社会责任心的主体，并赋予国家促进个人自由和社会自由的积极职能。这里，我们对上述观点进行归纳后发现，在新自由主义者看来，社会可以且有义务为促进个人自由而积极行动起来，而个人也应该参加到社会体制建设当中去享有自由、分享自由、扩展自由。他们对个人与社会的关系进行了重新思考，认为个人自由与社会正义之间是一种互为前提，相互促进的关系，且在这一关系中，法律是致使这一关系良性运转的最有力手段之一。如果说在康德、斯宾诺沙、马克思等人那里，通过国家来保护“个人自由”还只是一种隐蔽的期待话，那么在格林、博登海默那里，这种“个人自由”获得国家保护的期望就更明显不过了。据此，对立法是否限制了“个人自由”这一问题，我们可以这样理解：“法律按其真正的含义而言，与其说是限制还不如说是指导一个自由而有智慧之人去追求他的正当利益，……法律的目的不是废除和限制自由，而是保护和扩大自由。……自由意味着不受他人的束缚和强暴，而哪里没有法律，那里就不能有这种自由”。在西方法哲学里，“积极自由观”和“消极自由观”一样，也主张在“个人自由”免受他人和社会的不合理干预的前提下尽量扩大个人的自由活动空间，但是，这种“扩大”必须是在有了国家和社会保障的前提之下为了使个人自由免受外在干涉而进行的必要的、积极的“扩大”。显然，这里“国家和社会的保障”主要来源于法律，有了法律的保障，个人就可以自由的去追求他的正当私人利益，同时还可以免受他人的强制束缚或不合理的干预，进而，个人生存与发展的自由就赢得了一个非常宽松的社会环境，所以说，法律的制定不是在约束“个人自由”而是在保护和释放个人的自由。

根据上述两种不同自由观的价值分析，文章选择了后者——“积极自由观”来阐释自己的理解：在我国，地方人大开展创制性立法，制定各类“创制性规范”，则可以从某种程度上自然地保护地方社会公民“个人自由”的实现，进而延伸公民“个人自由”的空间。这是因为，一般情况下，我国地方人大均立足于对诸如环境资源保护、社会失业及再就业、公共福利保障、社会教育平等、居民住房保障、知识产权保护等新兴或复杂的社会关系进行创制性立法（或先行立法），而在这些新兴或复杂的社会关系中，公民相应的权利义务关系大都没有得到法律和行政法规及时或周延的调整，这样，必然会引起该社会领域公民个人“盲目主张权利”和“积极逃避义务”的混乱状态，同时也给一些投机取巧或乘人之危的不良行为创造了发展的良机，即使像有人说的那样，公民可以实现“个人自治”，但由于目前我国地方社会 “个人自治”的水平还相当有限，故此，在上述社会关系中，公民的“个人自由”就有可能受到种种来自于外在的他人不合理干预或者非法的强制。相反，如果地方人大通过在上述社会领域制定地方 “创制性规范”来及时地调整公民相应的权利义务关系，则可以很好地维护地方社会秩序的良好运转，进而保障了公民“个人自由”的实现，甚至有些“创制性规范”的内容还可以从一定程度上赋予公民更多的“个人自由”行使空间。总之，在地方社会生活中，“正是为了享受真正意义上的自由——一种社会化的自由，人们才选择了法律的‘束缚’，才选择了道德的约束，才选择了结社……一种组织化的自由远比个体化的自由更符合人类的天性”。因此说，当前地方人大创制性立法对地方社会某些新兴的或被上位法遗漏的领域进行及时、必要的立法引导和规范正是对地方基层公民权利与自由的一种维护与拓展。由此我们坚信：随着“积极自由观”在我国地方社会的逐步接纳，地方社会的人们会越来越认识到地方权力机关创制性立法对公民 “个人自由”的保护价值远远超出了其对公民“个人自由”威胁的可能性，即人们会越来越愿意将“个人自由”交给地方人大创制性立法这种组织化的行为来实现，这是地方公民为追求自由与解放所迈出的重要一步。

2 对国家或中央立法的补充和调解功能

托克维尔在《论美国的民主》中曾这样表述过：“一个中央政府，不管它如何精明强干，也不能明察秋毫，不能依靠自己去了解一个大国生活的一切细节……当它要独立创造那么多法条并使它们发动的时候，其结果不是很不完美，就是徒劳无益地消耗自己的精力”。况且，像中国这样一个大国，各地区的地理、经济、人文等普遍存在着很大的差异，加上现有成文法固有的涵盖不周延的局限性，单纯的国家或中央立法要想集中调控，只能做出抽象性或原则性的规定，其后必须由地方立法依据本地具体情况予以补充或具体化后，才能真正得到实施。当国家或中央立法调控还留有剩余的或遗漏的立法空间时，必然就需要地方人大根据《立法法》的授权规定在国家或中央立法的空白或遗漏区域先行制定地方性法规，以此来及时地维持地方社会秩序的正常运转，即开展创制性立法。因此，在地方立法实践中，地方人大创制性立法在充分发挥地方立法的主观能动性和创造性，以及突出地方立法的地域性特征方面有着不可替代的立法补充功能和调解功能。我们的分析如下：

第一，地方人大创制性立法可以强化地方特色管理的合法性与正当性。一般来说，地方事务错综复杂，各方利益争夺和内部矛盾比较突出，再加上地方社会法制环境并不完善，普通公民法律素养也有待提高，这样必然会加大地方事务管理的难度，然而，地方人大立法并不局限于被动地立法，为了能够确保地方事务高效、规范的管理，地方人大在立法过程中必然会灵活地结合地方发展的实情进行大胆的立法创新，在不违背法律、行政法规规定的基础之上，适当地将具有地方特色的先进管理措施和有效服务手段及时地写进地方法规中，这样以来，就从法律制度层面上充分确保了地方特色管理与服务在本地普遍实施的合法性与正当性。

第二，地方人大创制性立法具有一定的立法导向性，它不仅可以从地方社会层面向国家或中央立法传输具有一定导向性的立法信息，同时还可以在先行立法的过程中为国家或中央立法储备先进的立法理念和技术。当前，我国正处在一个改革开放的过渡期，社会各个领域发展的节奏和速度并不一致，且各个地方社会内部变迁的模式也呈现出多元化的趋势，这样，统筹全局的国家或中央立法就很容易跟不上少数先进地区的发展步伐，进而表现出较强的立法滞后性，在这种情况下，地方人大可以根据地方发展的新情况和新形势在地方性法规中试验性地制定一些针对本地方发展实际且适度超前的创制性规范来满足本行政区域内的发展需求，进而为随后的国家或中央立法在立法理念和技术上提供具有导向性的立法经验。

第三，地方人大创制性立法具有一定的利益协调性，它缓和了中央和地方的立法利益矛盾。地方立法的基础是一定层次的个体利益与公共利益的对立统一关系。在我国，由于各地政治、经济、文化发展的不均衡状态，使得各地在解读中央立法或国家立法的过程中难免会存在理解和认同上的差异，与此同时，地方人大难免会因过多的考虑地方利益或部门利益而在创制性立法过程中注入当地的利益因素，如此，创制性立法就为地方人大对国家或中央立法先前确立的权利义务分配关系进行二次协调和整合提供了制度平台，而此时，中央与地方间的利益矛盾便隐性的在创制性立法的二次协调与整合过程中化解了。

第四，地方人大创制性立法还具有一定的地方实验性，它可为今后国家或中央立法的革新提供先验性的立法素材和蓝本。一方面，地方人大与基层群众接触最直接、最广泛，其收集的地方各领域信息也是最全面、最真实的，所以，其开展的创制性立法活动最后必然能够反映基层社会最真实的发展诉求；另一方面，地方人大制定的地方性法规适用的空间范围比较小(以地域为界线)，制定的程序也相对简单，涉及的地方性事项也比较单一，这必然为其立法过程中大胆地进行立法创新降低了风险，并且，创新的风险越小，创新的积极性就越高，这样，为随后的国家立法和中央立法准备的立法经验和立法技术就更多。

3 对 “至下而上”立法运行新模式的构建功能

我国传统“至上而下”的立法运行模式，诞生的法律规范从一开始就缺乏坚实的民众基础，不能真实地反映和整合地方民众的利益诉求，这种立法的“先天不良”必然会带来一系列的连锁反映：

一方面，由于各种新法在出台前缺乏广泛、科学的社会调研，没有严格、真实的遵循基层立法听证程序，更没有经历过全面、周详的地方立法利益整合过程，为此，新法从颁布实施之日起就和老百姓之间产生了深远的距离，这样以来，老百姓对新法的认知和认可程度就很低，进而对新法遵守的自觉性和积极性就很差，这不仅给执法机关执行新法和司法机关适用新法带来了实践困难，而且还无形中强化了老百姓对国家执法机关和司法机关日常施法的抵触情绪，这样新法就成了不受欢迎的社会“强制法”，至此，立法的精神和目的只能永远停留在理论设想的单一层面上了。

另一方面，因为新法缺乏基层社会群众基础，一线执法机关宣传起新法来需要耗费很大的社会成本和工作时间，以至于新法的宣传工作常常只是简单地走一个过场。一般而言，新法规定的内容与公民真实的利益诉求，与社会发展的实际需求，三者之间需要很长一段时间去相互适应、相互磨合，在这段法与人与社会的漫长“磨合期”里，三者之间时刻都有产生激烈冲突的风险，一旦这种风险蔓延开来变得无法控制，新法就成了白纸黑字的“恶法”或“笨法”，这样以来，新法从开始实施到最后产生良好的社会实效只能成为立法者一味的幻想。

在我国，地方人大开展创制性立法具有鲜明的“先行先试”特点，在“先行先试”这一立法动力机制的作用下，上述难题可以在创制性立法活动中得到有效地解决。这是因为，首先，地方人大作为地方代议机关，它与基层民众有着与生俱来的天然联系，它不仅能够近距离地采集和整合民众利益诉求，还能够利用基层社会条件对收集来的立法信息进行必要的真实性验证。其次，作为乡镇人大、县人大、辖区人大的“领导”机关，地方人大可以立足本地实际情况，利用乡镇人大、县人大和辖区人大这些基层人大作为天然的立法信息采集平台，灵活自如地创制多样化的模式去激励基层群众积极参与民主立法活动，让新法真正来源于基层社会最后又经过国家或中央立法回归到基层社会，由此，基层人大参与立法的主观能动性被真正调动起来了，社会主义民主立法制度也在现实生活中得到了真实地体现，进而国家或中央立法与基层社会之间的“磨合期”风险也在现实生活中提前预防了。更重要的是，这种地方人大创制性立法方式打破了我国传统的“至上而下”立法运行模式，进而重新构建起了一种崭新的“至下而上”的立法运行模式。这种新的立法运行模式使得国家立法活动更加符合自然规律的要求，也更加符合社会进步与发展总趋势的要求。

4 对地方政府行政立法权扩张趋势的牵制功能

当前，我国地方政府为了在地方进行有序的管理，通过行政立法的形式制定了数量庞大的各类行政性法律规范文件（其中以“地方规章”为主要形式），这些行政性法律规范文件像空气一样的逐步入侵到了基层民众的所有生活里，以至于最后人们忽略了它的现实存在以及它对地方公民基本权利与自由所产生的潜在威胁。然而，近些年，社会及媒体所揭露出的各类地方社会负面现象，诸如“孙志刚”事件、地方“三乱”、房屋拆迁、土地征用等，迫使我们的立法理论界开始对当前政府行政立法权行使的合宪性问题产生诸多的反思和质疑。

在近代立法史上，行政立法权的合法性与正当性曾经在过去很长的一段时间里不为人们所接受，以洛克、卢梭等人为代表的古典宪政论者曾经对行政机关的立法予以坚决的抵抗和抨击。他们从纯粹古典的宪政理念出发，奉行严格的 “形式法治主义”，认为立法权只能由议会行使，主张“议会至上”的原则。在他们看来，国家是人民依照契约组成的，而在一个国家内部，唯一能够代表民意的国家机构是议会，法律的正当性也正来源于此。而行政权的恣意与扩张很可能会造成对公民权的破坏与侵害。上个世纪初，垄断资本主义在世界的崛起与迅猛发展致使人们的社会生活变得日趋多样化和复杂化，由此产生了很多新型的社会关系和新兴的社会领域，而各国政府为了有效的进行社会管理，在不知不觉中将其管理职能迅速扩展到许多新兴的社会领域，即产生了所谓的“行政国”现象，政府变得“无处不在、无所不能”。 显然，在这种社会背景之下，西方传统的议会立法在迅猛增长的工业化时代需求面前已经显得“力不从心”，并且议会的立法垄断权不断地遭受到政府行政权限大势扩张的挑衅。事实上，政府权力扩张的这种强烈攻势已经迫使议会的立法垄断权难以继续维持下去了，以致于最后当局政府拥有行政立法权的迫切需求超越了社会各界对于其合理性的争论，进而顺理成章地成为了议会立法权的有力补充。正如威廉·韦德所言：“问题的关键在于行政立法在实践当中是不可缺少的，而不在于理论上难以使其合理化”。

当政府的行政立法权一旦被纳入一国立法体系时，它就像一个无法控制的气球一样，不断地挑战自己立法权力膨胀的极限，甚至公然地入侵到议会（或国家权力机关）的立法权限里。因此，为了捍卫议会（或国家权力机关）在一国立法体系中的主导地位，坚决预防和抵制政府行政立法权的滥用和膨胀，确实保障公民应有的自由和权利，议会（或国家权力机关）就必须在一国立法活动中充分担当起监督和牵制政府行使行政立法权的重要职责。时下，在我国地方诸多国家机关里，地方权力机关作为我国地方立法的核心主体，就必须首当其冲地担当起地方立法调衡的重任。

在我国，政府通过行政立法所产生的各类法律规范文件在数量上已经远远超过了国家权力机关立法，且其立法地位在整个国家立法体系中日益得到巩固。据调查，在我国目前制定的各类法律、法规、规章等规范性文件中，80%以上的法律规范都是行政性法律规范，而这些行政性法律规范大都来源于政府的行政立法活动。现今，面对政府行政立法权盲目扩张与恣意滥用的态势，理论界和实务界逐步达成一个共识：当前，我国政府行政立法权的“无限”行使已经严重影响到了国家权力机关法定立法权的正常行使，我们必须通过国家立法的形式来对当政政府行政立法权的行使进行必要的规范和引导，然而，由于时下我国针对政府行政立法问题还没有出台统一的授权法，故而国内对行政立法（授权立法）并没有建立起真正完善的法律监督体系，这使得国家权力机关在对政府行政立法监督的过程中始终处于消极、被动地位，而这种权力机关“弱监督”的现状变相地鼓励了政府行政立法权的扩张。为了控制政府行政立法权不断入侵国家权力机关立法权限的局面，这里，我们提出，国家权力机关应该在宪法的默许之下不断地扩展自己的立法权限和立法空间，逐步地强化自己的立法功能，才能在一定程度上遏制住政府行政立法权的滥用与扩张，从而为进一步地规范和完善我国现有国家立法权限的配置体系作出应有的贡献。众所周知，2000年颁布与实施的《立法法》赋予了有权立法的地方权力机关在我国地方立法中的“立法创制权”，这一方面肯定了当前地方权力机关开展自主立法和先行立法的合法性与正当性，另一方面又为各地方权力机关积极拓展其立法权限提供了坚实的法律依据。《立法法》的规定打破了地方权力机关只能开展执行性立法（或实施性立法）活动的尴尬局面，并同时意味着创制性立法从此成为了地方立法活动中日益重要的立法新模式，由此以来，地方政府行使行政立法权的空间受到了地方权力机关创制性立法活动的占用和排挤，长期以往，政府开展行政立法活动的空间即将变得越来越小，最后，创制性立法理所当然地成为了地方权力机关有效牵制地方政府行政立法权扩张趋势的最有力武器。

另外，近年来，我国健全的社会主义法律体系已经初步形成并日趋完善，传统的地方人大执行性立法（实施性立法）的空间越来越小，且其立法权受到了其上位法过多的限制，反之，创制性立法则是有权立法的地方人大为了填补国家法律和行政法规的空白或不足而进行的先行立法，其立法的灵活自主性决定了它其上位的限制比较少。因此，当地方社会出现新兴的或被上位法遗漏的社会关系时，如果地方人大创制性立法能够及时地抢在地方政府立法之前对其进行先行规范和调整，则不仅可以满足地方社会独立、自主发展的内在需求，也可以有效地牵制地方政府行政立法权扩张的趋势，故而，创制性立法已然成为了当前我国地方人大牵制地方政府行政立法权行使的首选形式。

[1]张文显．法哲学范畴研究[M]．北京：中国政法大学出版社，2001．

[2]张文显．二十世纪西方法哲学思潮研究[M]．北京：法律出版社，1996： 523-530．

[3][英]阿克顿．自由与权力[M]．侯健，范亚峰， 译．北京：商务印书馆，2001:310．

[4][美]E·博登海默．法理学：法律哲学与法律方法 [M]．邓正来 ,译．北京：中国政法大学出版社，1999:283．

[5]邓振军．在社会中寻求自由：论格林的自由观[J]．华东师范大学学报:哲学社会科学版，2006(1)：24-26．

[6][英]洛克．政府论：下篇[M]．叶启芳，瞿菊农 ，译．北京：商务印书馆，1964.3536．

[7]王建芹．非政府组织的理论阐释[M]．北京：中国方正出版社，2005：107．

[8][法]托克维尔．论美国的民主：上卷 [M]．董果良 ,译．北京：商务印书馆，2006：100-101．

[9]湛中乐，康晓明．行政立法的扩张与控制[M]//周旺生．立法研究：第 3 卷．北京：法律出版社，2002：242．

[10][英]威廉·韦德．行政法[M]．徐炳，译．北京：中国大百科全书出版社，1997：558．

D221

A

1674-1102(2012)01-0030-05

2011-09-13

安徽省教育厅人文社会科学研究项目（2011sk497）。

黄建华（1980—），女，湖北宜城人，池州学院政法管理系讲师，硕士，研究方向为宪法和行政法；王汇（1977—），女，河南周口人，池州学院政法管理系讲师，硕士，研究方向为法理学和劳动法学。

[责任编辑：韩志才]