高职学生在实习期间的人身伤害定性之我见

谢剑辉

(福州职业技术学院公共基础部，福建福州350108)

在我国，每年都有数十万的高职院校学生在不同的企业进行实习，但其合法的权益往往很难受到保障。由于现行立法的不够完善、学生缺乏自我保护的意识、企业对学生的人身权益的保护重视不足等诸多原因，导致现在一旦学生出现人身伤害，就容易出现企业和学校互相推诿、责任分担不明、赔偿难以落到实处等难题，不利于学生权益的保护，也对学校的人才培养方案产生不利影响，这需要引起我们的关注和探讨。

1 高职学生在实习期间人身伤害定性的法律分析

1.1 目前学界的主要观点

目前对于高职学生在实习过程中产生的伤害事故是否属于工伤，学术界的观点主要有两种:

一种观点是实习学生的身份仍然是在校学生而非劳动者，所以实习期间发生的人身伤害事故不是工伤，应当按照一般的人身损害进行处理。其理由是，学生并没有与实习单位签订劳动合同，也不存在事实劳动关系，并非《劳动法》意义上的劳动者。同时，在校学生到实习单位实习的目的是为了积累实践经验，更好地完成教育目标，而不是通过实习锻炼达到谋生的目的，这一点也与劳动者不同。最后，实习学生在身份上还是学校学生身份，其身份是依附于学校而非实习单位，所以学生既然并非劳动者，其在实习期间人身受到的伤害就只是一般的人身损害而非工伤。其法律依据是1995年原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第12条规定:“在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”认为这一规定明文否认了学生的劳动者地位。

另一种观点则认为实习学生与实习单位系劳动关系，学生在实习期间的伤害事故应当按照工伤来处理。其理由是，实习学生在实习期间在单位参加劳动，其劳动方式与劳动者没有区别，根据《工伤保险条例》第六十一条之规定;“本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的各种用工形式，各种用工期限的劳动者。”实习生被学校安排到该单位进行学习和参加劳动，应属于该《条例》所称的各种用工形式，各种用工期限的劳动者。因为如果劳动者仅限于与用人单位签订合同的员工，则该《条例》的“各种”一词就失去了立法意义。我国《劳动法》第十五条也只是规定:“禁止用人单位招用未满16岁的未成年人”，并没有规定禁止招用已完成义务教育的高校学生。所以，实习学生属于《工伤保险条例》调整的工伤主体，其在工作中受到伤害，如果符合工伤认定条件的，同样应认定构成工伤，并依法享有获得赔偿和享受工伤待遇的权利。

1.2 根据不同的实习情形进行具体认定

笔者认为，造成上述观点分歧的原因，除了我国目前的法律规定不清，影响认定之外，还由于对何谓“实习”的内涵存在不同的解释，对“实习期间”也有不同理解。事实上，随着我国高等教育事业的不断发展，高职学生实习的方式也更加多种多样。以下列举几种:

其一是社会实践活动，如各个高职院校组织的到企业参观学习的活动，主要是进行观摩学习，如跟随大堂经理观摩学习如何进行大堂服务，但是较少由学生动手，此时学生被形象地称为“影子经理”。

其二是根据教学计划或教学大纲，组织学生在对口的单位进行教学实践活动，如技术工程系城市轨道管理专业的学生根据大纲要求，在大二学年需要到城市地铁相关管理部门进行学习实践。

其三是顶岗实习，主要是高职院校根据《国务院关于大力发展职业教育的决定》和《毕业顶岗实习管理办法》，组织学生在毕业前到对口单位带薪实习3～6个月，然后由学校统一安排就业，此时学生动手实践居多，在工作单位的全真环境下迅速学会如同熟练员工般的操作，以便能马上适应工作岗位。

其四是“订单式”人才培养模式的组成部分，该模式是指学校针对用人单位的需求，与用人单位共同制定人才培养计划，签订学生就业“订单”，并在师资、技术、设备等办学条件方面进行合作，通过学校、企业两个教学地点进行教学，学生毕业后直接到用人单位就业的一种产学研结合教育的人才培养模式。该模式在实践性教学阶段由学校组织学生到用人单位进行为时较长的实习活动，并且领取一定的报酬，学生毕业后即进入该企业工作。

面对如此之多的实习形式，我们在判断学校、学生和实习单位的法律关系时就不宜一概而论。笔者认为，对于上述实习方式的前两种，由于其在实习的性质和目的上都和《劳动法》意义上的劳动者差异较大，在目前阶段还不宜认为学生与实习单位之间是劳动者与用人单位的关系。但对于后两种或者相同性质的实习方式，则应当认为实习学生与用人单位之间构成劳动关系。其原因有二:

(1)根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第1条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立:用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。其理由是，我国的法律并没有限制高校学生参加劳动，成为劳动者，高职学生完全可以通过自己在实习单位的劳动获得报酬，这一点与劳动者通过劳动获取报酬没有本质差别。同时，此类实习其目的十分直接的就是为了在用人单位进行工作，且实习的时间一般比较长，如果不认为实习学生与实习单位是劳动关系的话，实习生的合法权益如健康权、获得报酬权等很难得到有效保护。由于司法实践中通常不认为实习生与实习单位之间建立了劳动关系，因此，实习生在实习过程中发生伤亡事故，往往不能适用《工伤保险条例》的相关规定。原劳动部1996年10月1日试行的《企业职工工伤保险试行办法》第61条曾规定，“到参加工伤保险的企业实习的大中专院校、技工学校、职业高中学生发生伤亡事故的，可以参照本办法的有关待遇标准，由当地工伤保险经办机构发给一次性待遇。工伤保险经办机构不向有关学校和企业收取保险费用”。但现在该办法已经被废止，而《工伤保险条例》中没有相关规定。最高法院、江苏高院行政庭的法官、江苏省劳动保障厅的相关部门负责人以及多名法学专家在江苏召开研讨会，会上有专家指出，实习生实习期间，因工作发生事故是否应认定为工伤，不应局限于实习生的身份，而应该从实习生和用人单位的关系来判断。如果实习生提供的劳动与其他在职人员没有本质的区别，已成为用人单位用工的组成部分，就应当认定为工伤。他们呼吁，要尽快完善相关立法，在修改《工伤保险条例》时，恢复原先《企业职工工伤保险办法》中关于实习生享受工伤保险待遇的规定。这个建议有利于高职学生权益的维护，也避免了一些单位恶意利用高职学生充当廉价劳动力的行为，笔者认为是有积极意义的，值得立法者考虑。

(2)同时，从社会学角度考虑，在职业素养的提高成为高职院校人才培养模式的导向标的大背景下，在高职院校越来越强调对学生实际动手能力的培养的今天，学校组织学生进行实习的机会会越来越多，很多企业不断参与到学校的人才培养中来，不仅为学生提供实习场所和条件，还安排专门人员对实习学生进行指导。有的企业本身就是学校的校办企业，与学校之间在学生的培养、师资的交流、硬件设施的使用上有密不可分的联系，学生不单单在企业中走马观花，浅尝辄止，而是要跟一线工人、员工一样动手实操，一样要遵守单位的劳动规则与相关制度，可以说此时学生已经成为单位员工的组成部分，双方已经具备了劳动者与用人单位的关系特征，应当认为此时的实习学生与单位之间具有劳动关系。

2 对高职学生在实习期间人身伤害责任的认定

在确定高职学生在实习期间与用人单位的法律关系之后，我们可以做如下认定:

(1)当高职学生与用人单位不构成劳动关系之时，实习单位仅仅是受高校委托，提供实习的平台，其对学生伤害事故承担的是一般的民事侵权责任，在其过错范围内负责。由于学生实习是学校教学工作的内容之一，学校也应对其负有一定的保护和管理义务，但学校未尽到合理提醒、告知、定期巡查等义务之时，也应在过错范围内承担责任。

(2)当高职学生与用人单位构成劳动关系之时，其发生的伤害事故应认定为工伤。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第3款规定:“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定”。该损害应根据《劳动法》、《工伤保险条例》等法律处理。此时不应由高校承担过大的责任，出于对受害学生权益的保护考虑，笔者认为只有当责任单位不能及时支付赔偿费用严重影响到受害者治疗之时，才可由学校先行垫付医疗费用。值得一提的是，从《最高人民法院公报》2006年第8期刊登的“杨文伟诉宝二十冶公司人身损害赔偿纠纷案”和司法实践来看，当学生在用人单位由于第三人的侵权造成工伤之时，其可以主张工伤和人身损害赔偿责任的“双赔”，即因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，构成工伤的，劳动者因工伤事故享有工伤保险赔偿请求权，因第三人侵权享有人身损害赔偿请求权。二者虽然基于同一损害事实，但存在于两个不同的法律关系之中，互不排斥，故受害者可以主张得到双重赔偿。这一做法能更充分保护此类事故中受害者的合法权益，也符合法理，笔者认为也应尽早以立法形式加以确定。如此，才能保证高职院校学生实习的合法权益，保证教学计划的顺利完成。

［1］常爱芳.如何判断高校对学生事故的法律责任［J］.中国教育，2007，(5).

［2］谌红蕾.高职学生实习期间人身伤害现状、原因分析及防范措施［J］.法学论坛，2011，(4).

［3］张太生.关于大学生在实习期间遭遇意外的法律分析和风险应对［J］.经济师，2009，(1).

［4］鼓希林，肖平.论高校与学生法律关系的双重性［J］.高等农业教育，2006，(12).