论集体土地使用权流转方式的立法完善*

张晓云，周 洁，杨 俊

(1.安徽科技学院文法学院，安徽 凤阳 233100;2.安徽省凤阳县人民法院，安徽 凤阳 233100)

论集体土地使用权流转方式的立法完善*

张晓云1，周 洁2，杨 俊1

(1.安徽科技学院文法学院，安徽 凤阳 233100;2.安徽省凤阳县人民法院，安徽 凤阳 233100)

转让、抵押、继承和反租倒包作为集体土地使用权的流转方式为法律所限制或禁止，但事实上已被社会实践所突破。然而，现实条件的制约又使得集体土地使用权流转方式难以全面开展。因此，相关部门应完善集体土地流转方式的相关立法，以保证在实际流转中有章可循、有法可依。

集体土地使用权;流转方式;立法完善

安徽省宣城市在遵循“积极探索、慎重试验”的原则下，开展了农村房屋产权登记抵押的试点工作。2009年山东省寿光市政府出台了《寿光市农村土地承包经营权抵押借款暂行办法》和《寿光市农村住房抵押借款暂行办法》，为当地的农村集体土地流转贷款制定了具体的实施办法。同年，湖南省发布省政府规章，计划在长沙、株洲、湘潭三市开展农村集体土地承包经营权抵押试点。需要注意的是，这种由地方政府主导的突破法律禁区的集体土地使用权流转方式的试点，已经在我国呈现星火燎原之势。

一 集体土地使用权流转方式完善的必要性

在我国，集体土地资产一直是我国农民所拥有和控制的、所占比例最大的经济资源，但是目前我国现行法律的规定不仅使国家垄断一级土地市场，而且剥夺了农村集体组织和农民在土地上应有的权益。同时，随着我国农村地区规模经济的发展，为了弥补经济上资金的短缺，地方有关部门不断地突破现有法律的限制，通过出台政策或地方性法规，纷纷开展农村集体土地使用权流转的实践，以此打破原有的城乡二元体制，缩小城乡差距，这些“违法”操作不仅促进了当地的农业经济发展，而且还获得了地方政府明确的支持。因此，探索扩大集体土地使用权流转方式的范围，既有利于盘活农民的有效资产，解决“三农”资金供求的结构性矛盾，又有利于增加“三农”发展的物质基础，增强农民开展创业的信心。同时，这些做法在一定程度上也推进了农村集体土地流转的进程，但是地方政府的这些先行的做法，却难以在现行立法中找到法律支撑依据，从而导致其陷入违反现行法律的尴尬困境，因此必须对现行立法加以修改和完善。

二 当前学界对集体土地使用权流转方式的争论焦点

集体土地使用权可分为农地使用权和建设用地使用权，前者指土地承包经营权，后者指包括宅基地使用权在内的集体建设用地使用权。土地流转方式具体说来包括土地承包经营权流转方式和集体建设用地使用权流转方式，本文拟对以上两种类型的土地流转方式进行深入讨论。

(一)土地承包经营权流转方式

根据法律规定和流转实践，目前广泛存在的土地承包经营权流转方式大致有12种，即转让、转包、出租、互换、入股、代耕、拍卖、抵押、土地信托、反租倒包、继承、赠与，对这12种流转方式的比较可以看出它们各自的特点和适用状况。限于篇幅，本文仅对学界争议较大的转让、抵押、继承和反租倒包等几种流转方式进行探讨。

1.转让。土地承包经营权的转让会使土地转让方失去承包经营权，所以理论界在此问题上经过了多次的讨论，最终形成了三种代表性的观点∶其一，反对土地承包经营权的转让。理由是∶首先，从权利的属性上看，其权能有所欠缺。我国《物权法》将土地承包经营权界定为用益物权，但是其只具占有、使用和收益的权能，而不具有处分权能;其次，在我国土地对农民来说即是生产资料也是生活资料，其具有生存保障功能［1］;其二，以王利明教授为代表的学者赞同土地承包经营权可以自由转让。理由是∶首先，土地承包经营权的自由转让可以实现土地的交换价值，给农民带来经济利益;其次，可以节约成本，减少土地细碎化带来的负面影响，有利于农村规模化经营的发展［2］;其三，以孟勤国教授为代表的折中观点认为，土地承包经营权可以转让，但应该严格限定土地流转的条件和程序［3］。

2.抵押。土地承包经营权的抵押问题也是学界争论的焦点。以中央财经办公室副主任、中央农办主任陈锡文为代表的否定说认为，农民土地承包经营权不能抵押，但承包的林地、荒山、荒沟、荒丘、荒淮等农村土地的经营权可以抵押。原因在于目前我国的社会保障体系还不完善，必须避免农民因将其土地承包权、宅基地和房产作抵押，而导致的“失地、失住房、失业”的情况发生［4］。以烟台大学郭明瑞教授为代表的肯定说认为，土地是农民最主要的财产，允许土地承包经营权抵押，能为农民融资提供有效条件［5］。也有学者从土地承包经营权的性质论证，提出土地承包经营权的性质和永佃权相同，也包含使用权、经营权、受益权等，所以其具有抵押功能［6］。因此，用益物权可以设定担保物权。

3.继承。土地承包经营权的继承问题，是理论上和实践中的一个重要问题，特别是土地承包经营权能否继承和怎样继承，其直接关系到广大农民群众的切身利益。

学界对该问题的讨论也比较热烈。否定的观点认为∶第一，农村土地产权归集体组织所有，其不是承包人的私有财产，因此不存在继承问题;第二，土地承包经营合同因当事人一方死亡而终止，因此，不发生继承问题;第三，农村土地绝大部分是以家庭名义承包的，承包权为家庭成员共同享有，家庭中个别成员死亡，其他家庭成员应当继续履行合同［7］。也有学者认为，土地承包经营权能否继承应该以取得方式不同分别进行规定，如果以商品化方式取得的土地承包经营权可以继承，其不存在任何事实上和法理上的障碍。而以家庭方式取得的土地承包经营权则不可以继承，因为其具有成员权的性质和保障农民生存的功能［8］。韩志才教授对此持肯定观点，他认为，目前我国法律已经明确规定土地承包经营权是一种财产权利，依据《继承法》第1条“保护公民的私有财产的继承权”的规定精神，我们应该确定土地承包经营权是可以继承，即没有必要再区分何种土地承包经营权可以继承与否。因为继承人继承的土地承包经营权是有期限的［9］。

4.反租倒包。反租倒包是由乡镇政府或村集体经济组织将农民手中的责任田以一定的租金反租过来，再倒包给农业大户或农业企业从事规模经营的土地流转和农业经营行为。而理论界对此种流转方式持有不同的意见，反对者的理由有两点∶其一，反租倒包的存在不符合市场规则，因为它是一种不平等、信息不对称的“交易”;二是反租倒包在经济上损害了农民利益。

安徽省社会科学院的吴兴国研究员对此持肯定态度，他认为，赋予反租倒包必要的法律地位是承认和尊重农民创造权的必要体现。至于在反租倒包模式下出现的“寻租”倾向，只能说明目前我国的相关配套机制和制度不衔接，不能因为农民有部分利益受损就全盘否定反租倒包。当前亟待完善相关法律法规，推进反租倒包制度化［10］。

(二)集体建设用地使用权流转方式

根据土地管理法的规定，宅基地使用权属于集体建设用地的一种，但《物权法》在“用益物权”编以“宅基地使用权”为题做了专门规定，把其定位为一种有别于集体建设用地使用权的独立用益物权类型，所以，笔者在论述时也将宅基地使用权和集体建设用地使用权分别论述。

1.宅基地使用权流转。农村宅基地流转在现实生活中已大量发生，但由于缺少相应的法律和政策的支持，导致其成为当前农村土地产权制度改革和土地管理制度改革中的一个“禁区”。目前学界对宅基地使用权自由流转存在赞同和反对截然不同的两种主张。以孟勤国教授为代表的否定说认为∶①宅基地使用权是农民的基本生活保障和安身立命之本，禁止宅基地使用权的流转是为了保护农民的生存权，允许转让，可能导致农民流离失所;②农民的宅基地使用权是一种福利，是通过分配无偿取得的，这种限制体现了社会正义［11］。以郭明瑞教授为代表的肯定说认为∶其一，宅基地以及其上建设的房屋是联系在一起的，而现实中农民为解决融资问题，不得不转让多余的房屋;其二，对农民生存的保障有赖于各种社会保障措施，而不能通过限制或禁止农民房屋的交易来实现;其三，房屋和宅基地使用权的自由转让有利于促进农村富余劳动力向城市的转移，有利于缓和经济发达区土地供给不足与农村土地资源浪费之间的矛盾，打破城乡分割的二元社会结构［12］。

就抵押来说，现行立法对宅基地使用权抵押持否定态度。针对这种现状，烟台大学原校长郭明瑞教授旗帜鲜明的提出自己的主张。他认为，从宅基地使用权不得抵押而推出的农民房屋也不能抵押的结论，实际上是对农民的房屋所有权的限制，本质上损害广大农民的根本利益。王利民教授也主张宅基地使用权应该允许抵押［13］。

就继承来说，非本集体组织成员对于身为本集体组织成员的被继承人的宅基地使用权的继承，学界的观点和实务部门的做法基本是持否定态度。其原因是∶第一，《土地管理法》规定∶“只有本集体经济组织的成员才有权申请宅基地”;第二，《继承法》规定的作为遗产继承的是房屋而不包括宅基地。针对这种现状，有学者指出∶其一，目前农村宅基地使用权的权能是残缺的，特别表现在处分权能的禁止上，没有适当处分权的用益物权，其独立的用益物权地位难以体现;其二，农村宅基地使用权严格的人身限制性与用益物权的基本原理相悖;其三，现代物权法更强调对物的经济效益的价值追求［14］。房屋之所有价值，是因为它和宅基地相联系。离开了宅基地，它一文不值。

2.集体建设用地使用权流转。现行宪法的1988年的修正案第二条提出∶“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”2006年国土资源部发布的《关于坚持依法依规管理节约集约用地支持社会主义新农村建设的通知》中指出，“要适应新农村建设的要求，经部批准，稳步推进城镇建设用地增加和农村建设用地减少相挂钩试点、集体非农建设用地使用权流转试点，不断总结试点经验，及时加以规范完善。”2007年颁布的《中华人民共和国物权法》中规定∶“乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押”。2008年十七届三中全会提出，建立城乡统一的地产市场，保护农民合法权益。

从上述相关规定中可以得出，我国目前是禁止农村集体建设用地直接在市场上进行流转的。中国政法大学的胡利玲教授认为∶其一，禁止农村集体建设用地直接流转，使集体土地所有权与国有土地所有权处于不平等保护状态;其二，目前我国《宪法》和《农村土地管理法》中对集体土地征收中“公共利益”的界定标准的不明确，造成了地方政府在集体土地征收中权力的滥用现象的存在;其三，目前《农村土地管理法》中对集体土地征收补偿标准的不合理，剥夺了集体和农民在土地上的合法权益［15］。笔者认为，集体建设用地入市流转是我国经济发展的必然要求，而且在我国的一些地区已经出现集体建设用地使用权流转的实践。

三 放开限制是集体土地使用权流转方式未来发展的趋势

土地的社会保障功能不消除，集体土地的流转渠道难以畅通。通过以上分析，我们认为集体土地使用权流转的关键问题是抵押和继承。

就抵押而言，未来发展的趋势是放开对集体土地使用权抵押的限制。原因在于，首先，抵押权是物权流转的基本方式之一，而我国《物权法》已经将集体土地使用权(具体指土地承包经营权、宅基地使用权和集体建设用地使用权)明确为物权，抵押权当然应是集体土地使用权流转的基本方式;其次，法律规定的自相矛盾使我们理性地认识到，允许集体土地使用权抵押是完善法律制度的必然趋势。我国《物权法》第一百八十四条虽然明确禁止了“耕地、宅基地不得抵押”，但同时该法第一百二十八条及我国《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条也规定∶“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”我们看到，法律明确规定土地承包经营权是允许转让的。而通过对抵押和转让的法律含义的比较，不难发现，抵押这种并不转移占有的流转方式对于农民实体权利的保护显然比直接转让要有效的多。举重以明轻，既然法律已允许集体土地可以转让，那么就更应该允许集体土地可以进行抵押。中国社会科学院于2009年4月16日公布的《农村经济绿皮书》中就指出，“农民住房空置率在30%左右，可以考虑开放土地抵押市场，允许农民宅基地永久使用权自由买卖，允许农民‘带地进城’”。中国人民银行、银监会、证监会、保监会于2010年8月1日，联合发出指导意见，指出探索开展农村土地承包经营权和宅基地使用权抵押贷款业务［16］。

关于继承问题，我们认为，将继承作为集体土地使用权流转的新形式，具有非常重要的现实意义。首先，有助于增强我们对集体土地使用权继承问题的重视。集体土地使用权的继承问题目前在农村还未引起人们的重视。但我国法律已明确规定土地承包期不低于30年，而宅基地使用权没有明确规定期限，随着农村独生子女非农就业带来的身份转化，该问题在法律层面势必要解决;其次，有助于完善我国集体土地使用权继承制度。集体土地使用权是具有中国特色的民事权利，集体土地使用权的自身性质和特有功能，决定了在继承问题上集体土地使用权与其他财产权利的继承具有自己的特性。

综上所述，我们建议∶第一，立法机关应尽快制定《农村集体土地使用权流转法》。相关立法机关应该在总结各地试点流转管理办法的基础上，尽快制定出全国性的法律，在立法中应该对农村集体土地使用权流转的范围、条件、程序、监管体系、收益处置等方面进行明确规定，从而确保实践中的土地流转有章可循、有法可依。第二，立法机关应尽快修改目前我国的《土地管理法》、《土地承包法》和《物权法》等相关法律。通过修改相关法律，来完善我国目前的土地物权制度，从而废除目前立法中对农民集体所有土地相关权益的歧视性规定，明确农民集体土地和国有土地同地、同权、同价，全面推行集体土地使用权流转。在维护我国社会主义公有制和禁止土地所有权买卖的前提下，允许农民集体土地和国有土地一样在符合土地利用规划和用途管制的前提下通过抵押、转让等方式进行融资，以提高农村规模经济效益。

［1］梁慧星.中国物权法草案建议稿——条文、说明、理由与参考立法例［M］.北京:社会科学文献出版社，2000.

［2］王利明.农村土地承包经营权的若干问题探讨［J］.中国人民大学学报，2001，(6).

［3］孟勤国.公有制与中国物权立法［J］.法学，2004，(2).

［4］陈锡文.土地承包权宅基地不能抵押［N］.人民日报，2008－10－24.

［5］［12］郭明瑞.关于农村土地权利的几个问题［J］.法学论坛，2010，(1).

［6］王冠玺，李仁莹.土地承包经营权抵押范围的再探索［J］.山东大学学报(社会科学版)，2010，(4).

［7］张钧.土地承包经营权继承法律问题研究［J］.云南大学学报(法学版)，2010，(2).

［8］［9］韩志才.土地承包经营权继承问题的若干探究［J］.科学社会主义，2007，(3).

［10］吴兴国.农民权益维护视阈下的反租倒包流转模式研究［J］.中国发展，2010，(4).

［11］孟勤国.物权法开禁农村宅基地交易之辩［J］.法学评论，2005，(4).

［13］王利明.物权法研究(修订版)［M］.北京:中国人民大学出版社，2007.

［14］张卫.论农村宅基地使用权的继承［J］.河南省政法管理干部学院学报，2010，(1).

［15］胡利玲.农村集体建设用地流转的法律现状、问题与出路［J］.湖南师范大学学报(社会科学版)，2010，(2).

［16］田俊荣.土地承包经营权宅基地使用权抵押贷款试点开闸［N］.人民日报，2010－07－02.

(责任编校:简子)

D912.3

A

1008－4681(2012)01－0073－03

2011－11－22

安徽省哲学社会科学规划项目，编号∶AHSKF09－10D26;安徽省教育厅优秀人才项目，编号∶2009SQRS086;安徽省教育厅人文社会科学研究项目，编号∶2011SK326;安徽科技学院第六批重点建设课程项目。

张晓云(1979－)，女，吉林通化人，安徽科技学院文法学院讲师。研究方向∶土地法学。周洁(1974－)，女，安徽凤阳人，安徽省凤阳县人民法院二级审判员。研究方向∶民事审判。杨俊(1973－)，男，河南新蔡人，安徽科技学院文法学院讲师。研究方向∶民商法学。