社会目的之下的法律与道德——评庞德的《法理学：法律与道德——法理学与伦理学》

李杰赓 李 岩

（长春工业大学人文学院，吉林长春130012）

社会目的之下的法律与道德
——评庞德的《法理学：法律与道德——法理学与伦理学》

李杰赓 李 岩

（长春工业大学人文学院，吉林长春130012）

法律与道德的关系问题，一直是法律哲学的核心问题之一。庞德对已有的四种认识法律与道德关系路径进行梳理与批判之后，庞德并未对自己的主张进行系统的论述。但在我看来，庞德对法律与道德关系的基本判断是隐含在他对这四种认识路径的总结概括与批判当中的。庞德正是通过确立社会目的来认识法律与道德关系的，而社会目的本身又是需要问题化的，因此，以社会目的为导向来解释法律与道德的关系，也是需要进一步反思和批判的。

社会目的；法律；道德

法律与道德的关系，一直是社会科学学者十分关注的问题，学者们依据不同的理论前设形成了不同的认识并以此构成了不同的理论学派。之所以选择庞德的《法理学：法律与道德——法理学与伦理学》为线索展开论述，原因在于庞德对已有的法律与道德关系的认识进行了总结，并展开了批判，他试图建构自己的社会学法理学的理论大厦。在其《法理学》第二卷第十一章即《法律与道德——法理学与伦理学》中，庞德认为，对于审视法律与道德的关系的路径包括以下四种：1．历史的路径；2．哲学的路径；3．分析的路径；4．社会学的路径。在对这四种路径进行描述和概括之后，他并未对自己的主张展开说明，而且看上去庞德也并没有一个有关法律与道德关系的明确的主张。但在我看来，庞德有关法律与道德的关系的基本判断是隐含在他对上述的四种路径的总结概括与批判当中的。本文主要集中考察的是，相对上述四种路径，在庞德的社会学法理学的路径之下，是否能对法律与道德的关系做出更为合理、更有效力的解释。基于这样的目的，本文主要通过下面两部分来考察庞德有关法律与道德关系的基本判断：第一部分，主要概述庞德对四种有关法律与道德关系的路径的基本态度，以及这一态度背后所隐含的基本判断；第二部分，主要分析这一判断可能存在的问题。

一

正如前述，庞德认为认识和审视法律与道德的关系，主要有历史的路径、哲学的路径、分析的路径与社会学的路径。在19世纪的历史法学家那里，法律与道德惯例（morality）有着共同的起源，而且在二者发生分离的伊始，道德惯例的发展远远先于法律，社会的很多事务是由道德调整的而非法律调整的。特别是在衡平法和自然法的阶段，“历史法学家认为，morality就是潜在的法律。”［1］（P219）在从17世纪至今的哲理法学家那里，虽然在不同的法律发展阶段，他们对法律与道德的关系判断有所不同，比如在衡平法和自然法的阶段，他们将道德律令等同于法律律令，法律律令只不过是对道德律令的宣告而已，道德律令具有法律上的强制性。而“在成熟法阶段，道德惯例（morality）和道德规范（morals）被认为只是立法者所要考虑的问题。因此，哲理法学家把法律与道德对立起来看待。”［1］（P229）但是，在这一阶段很大程度上也保留了将法律与道德等而视之的精神，不可否认，法律的伦理基础和道德基础是哲理法学家主要的关注点。与此相反，在分析法学家那里，“第一，法律与道德是相区别的且没有关系的；第二，他们只关注第二种意义上的法律。”［1］（P234）他们不去关注法律存在的正当性以及为何而存在，法律存在的事实才是他们关注的问题。在社会学家那里，法律与道德同社会控制紧密相关，只不过它们处于不同的社会控制层次而已。

在庞德看来，上述的四种有关法律与道德关系的分析路径都具有片面性，并没有使得法律与道德达成一致。他说：“哲理法学家太倾向于从哲学上为那些比各种特定情势存续更久并且不再产生争议结果的规则、论说和制度寻找巧妙的正当理据，而这些规则、论说和制度则恰恰是为了应对那些特定情势而产生的。历史法学家太过倾向于为某项专断规则寻找正当理据，而其方式便是指出该项专断规则乃是某一历史发展的顶点。分析法学家则从法律汇编中清除了所有的伦理因素，亦即根据道德对法律律令所做的各种批判。”［1］（P268）同样的，社会学的路径主要是社会学上的一个发展而非法理学上的一个发展，从法学的观点来看并不能完全令人满意，而且晚近的社会学家乃是从历史法学家那里汲取其法学思想，忽视了某些重叠项和联系点。

那么如何摆脱上述片面性的倾向呢？也就是说，法律与道德到底存在什么样的关系呢？对于这一问题，庞德并没有明确的回答，但在《法理学：法律与道德——法理学与伦理学》这一章的结论性的语言中，我们可以看到其对法律与道德关系的基本判断。他说：“法理学是一门实践的科学。就此而言，法理学必须考虑法律目的的问题、评价各种利益之判准的问题，以及将系统适用政治组织社会之强力同法律目的之实现和价值衡量之标准的理解及适用相协调的问题。法理学既不能否弃伦理学，也不能完全依赖伦理学。”［1］（P277）也就是说，法律与道德不能等而视之，法律与道德也不能完全分开，它们发生关系依据法律实践的目的，即社会的目的。社会的目的就是要承认和有效地保护各种利益。可以说，法律是社会目的的表达。法律在一定范围内应当与道德规范与道德惯例保持一致，但是为了一般安全中的社会利益，法律与道德将会出现分离的情况。比如“法律不得不在双方当事人于道德上均无瑕疵的情况下处理损失归属的问题”，［1］（P262）这样的处理有法学上的考虑也有经济学上的考虑，“法学上的考虑和经济学上的考虑很可能赋予一种伦理上的表达。然而，人们有可能会对下述两点产生疑问：第一，在这种情形中，伦理学一直步法理学之后尘；第二，伦理学理论除了承认遵守法律规则的道德品格以外，在此处并没有给我们提供任何帮助。”［1］（P263）像雇主负担的无过错责任，都不是依赖于道德规范的，而是以社会利益为基础的。因此，我们看到，在庞德那里，法律与道德的关系特别是法律与道德的和与分最终要取决于特定时空之下的社会目的。

二

经由第一部分，我们看到，庞德正是通过社会目的，来说明法律与道德的关系的，但是，这种努力是否有效地对法律与道德关系进行了阐述，这种论证是否无懈可击呢？本文的这一部分主要就这个问题展开论述。

不可否认的是，庞德对已有的法律与道德的关系进行了总结和批判，正是这种批判将法律与道德关系的认识进行了推进。然而，在我看来，有必要将庞德的批判本身进行问题化，即对超越法律与道德的社会目的进行深入的反思。正如诺曼·维尔德（Norman Wilde）所指出的那样，“作者是如此地理想化以致于他不想将法律与国家的专断意志统一起来，他又是如此地现实化以致于他不愿接受法律代言人的哲学家。法律是社会目的的表达，但是历史上著名的问题再次出现，谁的目的？我们能否以除了专断之外的任何方式实际地利用一种理想（an ideal）。”［2］（P99）如果社会目的是法律与道德发生分离的正当性基础的话，那么社会目的、社会利益由谁来判断，如何判断，则是必须回答的问题。然而，我们可以看到，在冠以“社会”名义而出现的“社会目的”与“社会利益”，正如哈耶克所指出的，则是一种拟人化的语言，因为所谓的社会并没有自己的利益要求，根本找不到独立表达自我利益的“社会”这样的主体，而且无法防止在社会目的的名义之下实现的是与社会无关的私人的、特定群体的目的。如果保证不了社会目的非专断性，那么法律为了一般安全中的社会利益与道德的分离，则有可能使得法律变成专断性的存在。在庞德的语境下，我们必须对所需要保护的各种利益进行衡量，即要有一种或一套标准对各种利益进行甄别和选择。然而，以社会目的为依据这一标准的形成则是一个难题。即使是形成了公认的判断标准，又由谁来保障这一标准得到有效的执行呢？问题的关键是，社会目的是否真的存在，即使存在，社会目的又如何排除专断意志的干扰呢？

这种专断性存在的可能性与社会学法理学将法律作为社会控制手段的努力有关，因为社会学法理学关注的不是法律是什么样的，而是关注法律为何而存在以及在多大程度上实现了为它所设定的目的。也就是说社会学法理学关注法律有什么用，胜过了它对法律正义的价值的关注。甚至将法律的功效与法律的性质划上了等号，正如邓正来所言：“实用主义的法律思想往往把法律功效与法律的性质这两个虽有联系但却截然不同的问题混为一谈：凡是对特定法律目的的理想图景有用的和有效的，就是具有‘真理’性质的法律。”［3］（P71）

而更为重要的是，在以社会目的为导向去解释法律与道德的关系，不仅使得法律可能成为专断性的存在，也可能对道德作简单化的处理。共同享有的社会目的的存在也就预设了某种程度的社会的同质性，正是基于社会的同质性，使得作为道德惯例（morality）的道德与作为道德规范（morals）的道德成了人们共通的道德。而这种同质化的处理，使得庞德看不到在哈耶克语境之下的“人不只是追求目的的动物也是遵循规则的动物”的事实，更看不到基于这样事实而存在的小社群道德和大社会道德的冲突和矛盾。［4］也就是说，将社会视作同质性存在的时候，极有可能掩盖道德不同的存在形态及其内在的矛盾，从而将道德作简单化的处理。当道德被作简单化处理的时候，那么所讨论的法律与道德的关系也就也就是及其片面的。当庞德认为，为了社会目的，法律必须处理许多在道德上无关紧要的事情，很难说清庞德认为的在道德上的无关紧要的事情，是否真的和道德无涉呢？

三

不可否认的是，以社会目的为导向为我们认识法律与道德的关系开启了新的视角。然而，法律与道德关系的难题到此依然并有被解开。需要我们继续深入地思考法律和道德的关系，特别是对转型的中国社会来讲，处理好法律与道德的关系则是十分必要的。一方面，我们要重塑适应新时代需要的法律体系和道德体系，当下我们建构我们的法律体系和道德体系的时候，我们要重新审视传统道德和法律遗产，生活经验以及文化传统规定了我们不能无视我们自己的历史。另外，我们向西方学习的时候，还要对西方的道德规范和法律制度保持必要的警觉，因为我们所要建构的法律体系和道德体系是中国人的法律体系和道德体系。另一方面，我们所要建构的法律体系和道德体系是良性互动的，即法律应当是有德性的法，即良法；同时在某种情况下，法律要为公认的道德的形成提供有力保障。因为，缺少了德性的法律，法律将会成为恶法；而没有了法律的保障，公认的道德体系也难以建立。

不仅仅对中国来讲，认真思考法律与道德的关系意义重大，而且凡是有法律与道德的地方，这一问题同样重要。不同时期的社会科学的论者对法律与道德关系给予了关注并给出了不同的回应，这证明了这一问题是十分重要而又是十分棘手的。本文对庞德的批判进行了再批判，就是希望我们能对这一问题给予关注并进行深入的思考。

［1］〔美〕罗斯科·庞德［M］．邓正来，译．北京：中国政法大学出版社，2007．

［2］Norman Wilde，Law and Morals by Roscoe Pound，International Journal of Ethics，Vol．36，No．1，Oct，1925．

［3］邓正来．社会学法理学中的“社会神”——“法律史解释”导读［J］．中外法学，2003，（2）．

［4］高力克．哈耶克道德进化论与道德转型问题［EB／OL］．http：／／www．cssn．cn／news／160647．htm，2011－5－13．

李杰赓（1979－），男，法学博士，长春工业大学人文学院讲师，主要从事法理学研究；李岩（1986－），女，长春工业大学民商法专业2011级硕士研究生，主要从事民商法、法理学研究。