论特别权力关系在教育领域的运用及其修正

卢护锋，张 闯

（1.广东金融学院法律系，广东广州，510521；2.长春理工大学法学院，吉林长春，130022）

一、特别权力关系的基本内涵及其在我国高校中的应用

按照一般理解，特别权力关系是指公民因为强制或者自愿进入某一特定行政领域，而与国家之间形成的特殊行政关系。这种关系较之于一般行政关系具有如下显著特点：［1］第一，不适用法律保留原则。法律保留原则本是现代宪法和行政法的重要原则，但在特别权力关系中，权力主体可以基于某种行政目的或者自身的权力，来设定限制相对方权利行使和惩治相对方的规则，而无需法律的专门授权。第二，特别权力关系被排除在救济的范围之外。在特别权力关系中，即便是权力主体与相对方之间产生了争议，由于所针对的是特定内部关系而既不能申请行政复议也不能提起行政诉讼。

尽管在我国行政法学理论上从没有明确确立过特别权力关系这一舶来概念，但在我国高等教育领域中，一直在事实上运用着这一理论。它表现在教师与学校的关系和学生与学校的关系两个方面。首先，教师与学校之间的关系。依据《中华人民共和国教师法》的规定，教师有“申诉”的权利，申诉的对象为教育行政部门或者是人民政府，至于能否提起行政诉讼，该法和其他法律没有明确规定，但一般将其作为内部行为排除司法救济。其次，学生与学校之间的关系。目前，学校对学生的管理除了《高等教育法》、《学位条例》等法律规范之外，更多更直接的是根据法律的概括性授权而制定的章程等内部规则，而且这些规则往往伴蕴含着学校自主、学术自治等现代大学理念，外部力量不便也不宜介入，从而使得学生处在一种相对弱势的地位。

二、特别权力关系在我国高校适用的原因分析

实然，对于我国而言，特别权力关系理论确系“舶来品”，但外因仅是外在条件和催化剂，而内因才是事物产生及变化的关键性要素。因此，我国现实所存在的特别权力关系理论的具体运用不仅仅源自于德日传统特别权力关系理论的影响，更为重要的是我国长期以来的观念、体制和制度构建的控制与影响。

首先，观念原因。由于我国一直以来即提倡集体利益高于个人利益，这一观念的形成导致我国公民习惯于在大局面前牺牲自我利益，也导致集体习惯于对内部成员权利的忽视。因此，长期的“忘我”让公民在利益受到不公正损害时常常不是寻求司法救济，而是寻求内部渠道予以解决。因此，当《行政诉讼法》中明确将行政机关工作人员内部纠纷排除在受案范围之外时，并未引起更多的不满。其次，制度原因。我国建国后长期实行计划经济体制，其人事制度中的“党管干部”原则阻碍了法律的介入，因为党的部门不是国家行政机关，法律对此种行为无法予以足够干预。而且，我国自上而下的高度统一的行政权一直以来不受外部制约，尤其是司法制约。另一方面，对于类似公立学校的诸多主体多被定义为“事业单位”，由于行政权力的高度强化，因此这类主体或者被行政吸收，或者高度行政化。使得事业单位的性质模糊不清，纠纷无明确的法律依据予以解决，成为法治的真空。［2］最后，现实原因。民主和法治的发展是一个历史的沉积过程，而在我国现实的法治进程中，各项制度尤其是行政诉讼制度的产生较晚，且发展缓慢；而且对法治原则、人权保障原则和法律保留原则等的理解和运用也不成熟，诸多概念未能予以厘清，因此，为特别权力关系理论的运用提供可能。

除了上述原因之外，高校似乎具有更适合于该理论生长和繁殖的土壤。其一，中国传统的尊师重教的伦理道德观念在高校发挥着绝对的权威。“一日为师，终身为父”的观念由对老师的一味遵从转移成为对学校的一味服从，因此，传统特别权力关系理论的特点在学校更易发挥作用；其二，学生多数年龄尚小，学校对其的管理更为严格，具有更多单方面的、强制性的命令权，传统特别权力关系的特点更为突出；第三，长期以来，高等学校以“办学自由”和“学术自治”作为理由，抵制司法权的介入。因此，特别权力关系理论在此领域一直都以一种毫无挑战的状态存在着。高校成为了压抑最久、最深，同时也成为了爆发最早、最猛烈的地方，所以，学生、教师诉高校案的发生也在所难免。

三、特别权力关系在高等教育领域中修正及其路径选择

尽管特别权力关系具有在我国生长的本土基因，但它在教师、学生的保护上所产生的消极意义也是显而易见的，因此如何在既维护学校的自主权和自治权，又维护教师、学生的合法权益之间实现平衡，需要对特别权力关系进行必要修正。在笔者看来，特别权力关系在教育领域的修正，可以借鉴德国乌勒教授创立的基础关系理论。其一为基础关系与管理关系理论。基础关系是指与特别权力关系的产生、变更以及消灭等有关事项，由于基础关系涉及相对方身份的去或留等基本权利，因而允许相对方提起行政诉讼；管理关系是指特别权力主体为达到行政管理的目的而采取的各种措施，由于这些措施只影响相对方的具体行为方式及其效果，与身份的去留无涉，因而一般不能提起行政诉讼，而只能通过内部申诉途径予以解决。

在此基础上，再从制度上进行立法构建。具体而言包括如下内容：

首先，将特别权力关系纳入法律调整的范围，把权力关系转变为法律关系。在现代社会中，几乎任何人都会承认，权力关系游离于法律规范之外是不能允许的，只有当权力关系规范在法律的轨道上，转变为了法律关系时，才能够真正接受规范的治理。很明显，我国现有的与特别权力关系相关的规范体系无法实现这一要求。因此，笔者认为，权力关系的法律化是我们妥善解决此问题必须首要应对的。至于是采用统一立法模式还是单独立法模式，值得进一步推敲。当特别权力关系纳入法律调整范围之后，笔者认为可以借鉴德国行政法理论，即可将涉及相对人基本权利的基础性关系通过例举的方式予以明确。对于基础性事项，最起码而言，应当引入法律保留原则。我国《立法法》第九条明确规定，限制人身自由的强制措施和处罚属于法律绝对保留的情形，不容许有例外。对于管理性事项，则应当遵循法律优先原则，即只要上位法作出了规定的，相应特别权力机关就应当在上位法规定的范围内制定内部规则，而不能为相对方创设实现权利的限制性条款和承担责任的扩张性规定。

其次，特别权力主体所制定的内部规则应最大限度地满足公开、参与的要求。既然内部规则往往都是以相对方为对象的，直接影响相对方的权利义务，那么这就意味着这种规则具有了普通行政法律关系中外部规则的效力。因此，公开、参与等体现规则可接受性的要求应当得到遵守。正如著名法学家戴维斯所言，“没有公开，其他所有制约措施都是不足的：相较于公开而言，其他所有制约措施的重要性都有所不如”。［3］同样，没有有效的参与，相对方的意见得不到表达，其主体地位也就无从谈起。从我国教育领域的现有状况来看，绝大部分规则是权力主体单方意志的产物，因此改变此种局面既十分迫切又困难重重。

再次，强化司法权对特别权力关系的监督与制约。笔者认为，受案范围的确立可以以基础性关系和管理性关系为基点进行构建。具体说来，由于基础性关系以相对方的基本权利、某种资格或身份的去留为条件，因此应受到严格的司法保护，在此种问题上产生的纠纷，当事人有权起诉到人民法院，请求获得司法救济；对于管理性关系而言，则可以采取例举的方法，规定某些或某类行为属于行政诉讼的受案范围。即便如此，笔者建议，对于不纳入行政诉讼受案范围的某些管理性关系，司法机关亦可以保持适当的制约。如在具体案件审查过程中，发现特别权力主体制定的内部规则没有尽到公开义务、没有保障相对方参与权利的实现或者与上位规则相矛盾，可以向有关机关提出司法建议。其次，合理设置诉讼救济与非诉救济的程序衔接。从现实角度考虑，特别权力关系不纳入司法审查的一个理由是，特别权力关系双方从属性较强，问题的解决又常常涉及专业性，司法对其监督容易出现断裂。但笔者认为，对此可以在穷尽行政救济的前提下，提起行政诉讼。也就是说，可以把非诉救济作为司法救济的一个前置程序，当相对方不服特别权力机关的行为时，应先向特别权力机关的主管部门申请行政体系内的救济，对救济仍不服的再向人们法院起诉。这样一来，既可以避免司法机关对行政专业性事务的过早介干预，又不至于堵塞相对方的诉讼渠道。还有一点，就是关于司法审查的标准问题，即人民法院是以合法性审查为限，还是可以适当审查合理性问题？对此，笔者认为，如果完全采用合法性审查标准，势必将大量本可进行审查的事项排除在外。以我国高校职称评定为例，在绝大多数情况下是外行评内行。高级职称评定委员会数十个成员是各个学科的代表性人物和某些行政领导，在高级职称评定委员会中每个学科只占极小的比例，这意味着绝大部分评委对被评对象是不甚了解的，他们除了所依据的一般性规则外，主要依赖的是手中的裁量权。此种现象在高校学位评定中也十分常见。如果裁量权的行使没有一个最低的底线，那么，相对方的权利必将处于一种被宰制的地位。因此，比较恰当的方式是要求裁量权的行使符合一定的标准，考虑那些应当考虑的因素，不考虑那些不应当考虑的因素。

总的来说，一方面，在法学理论上，应对高校加以明确的定性与定位，同时要理顺其与行政机关、教师和学生以及司法机关的关系，从而明确高校的法律地位；另一方面，在立法层面上，应以法治原则、基本人权保障原则为基调修改《教育法》、《高等教育法》、《教师法》、《学位条例》等相关法律法规，使之适应法治国家的总体发展。同时，通过《行政诉讼法》、《行政复议法》扩大法律救济途径。最后，在司法领域，通过司法解释解决现实存在的个案，为立法提供难得的尝试与丰富的经验。虽然我国不是实行判例法的国家，但可以通过高法和高检的公报对相关案例进行报道，为学界的研究提供实例，同时引起社会关注，为相关法律的最终出台埋下伏笔，实现通过指导性案例发展法律。

［1］ 陈新民.中国行政法学原理［M］.北京：中国政法大学出版社，2002：64.

［2］ 王成栋，刘雪梅.特别权力关系理论与中国行政法［M］.北京：法律出版社，2003：135.

［3］ 戴维斯.裁量正义——一项初步的研究［M］.毕洪梅，译.北京：商务印书馆，2009：125.