我国技术侦查制度存在的问题及完善路径

杨洪梅

(重庆市人民检察院第五分院，重庆 401147)

技术侦查制度在我国建国伊始便得以确立，并伴随着我国的法治进程不断趋于完善。2012年3月14日修改后的《刑事诉讼法》对技术侦查制度的体系化规范，更是进一步推动了我国技术侦查制度法治化的进程，标志着我国技术侦查制度真正进入了“有法可依”的时代。然而，《刑事诉讼法》的修改，并不能一劳永逸地将我国技术侦查制度推向完备，尚需梳理技术侦查制度已经存在和可能存在的问题，并继续予以完善。

一、我国技术侦查制度存在的问题

(一)立法规定仍有不明确之处

1.关于技术侦查措施的种类不明确。修改后的《刑事诉讼法》未对技术侦查措施的种类予以明确，可能导致两个方面的消极后果。其一，由于修改后的《刑事诉讼法》未对技术侦查措施的具体种类予以明确，这就可能为侦查机关任意解释技术侦查措施从而对其进行滥用提供了空间。其二，由于为实施抓捕所采取的技术侦查措施在具体实践种类上与侦破犯罪所采取的技术侦查措施经常会出现交叉，再加之立法对为实施抓捕而采取技术侦查措施的规定没有案件范围和严格批准等方面的约束，因此，侦查机关就可能将以实施抓捕为名而批准的技术侦查措施运用到侦破犯罪中，从而规避《刑事诉讼法》所作出的有关案件范围和严格批准的规定。

2.严格批准的标准不明确。按照一般的理解，严格批准的标准应包括:严格的案件范围限制、严格的批准程序和严格的批准条件。这里的严格的批准条件，与“必要性原则”和“相关性原则”同义。必要性原则指在考虑采用侦查措施时，技术侦查措施具有补充性，应在最后考虑。因此，必要性原则也可称之为“最后选择原则”［1］。相关性原则是指，一般情况下，技术侦查措施只能针对被指控人及其相关人，技术侦查的范围应尽量限制在与侦查目的有关的内容上。从修改后的《刑事诉讼法》的规定看，关于“必要性原则”和“相关性原则”未有明确的表述。另外，何谓严格的批准程序也不明确。在西方国家，关于技术侦查措施的批准程序包括行政审批和司法审批两种模式，其中司法审批又可两分为法院审批和检察机关审批。如是，我国是适用行政审批还是司法审批，抑或是检察机关审批还是法院审批，均无从得知。一般而言，司法令状是最为严格的审批程序，那么是否可以将“严格的批准手续”理解为司法令状，也无从得知。

(二)案件适用范围的界定不尽合理

修改后的《刑事诉讼法》对重罪的界定基本是通过罪名概括以及添加诸如“重大”等修饰语来完成的。这种限制固然可以彰显保护人权的价值取向，但这种过于严格的限制也会在某种程度上消解技术侦查措施在惩治犯罪方面的作用发挥。一是对大部分刑罚为三年有期徒刑至十年有期徒刑范围内的犯罪打击不力。二是可能导致刑讯逼供等违法取证现象的增多。应当说，西方国家在刑事诉讼中技术侦查措施的广泛应用除了科技的进步这一重要因素外，“沉默权”的确立也在事实上起到了倒逼的作用。事实上，西方国家对技术侦查措施适用的案件范围所作的界定较之我国而言要宽泛得多。例如，《法国刑事诉讼法典》第100条规定:“在重罪或轻罪案件中，如果可能判处的刑罚为二年或二年以上监禁，预审法官为了侦查的必需，可以决定截留、登记和抄录邮电通讯。”［2］美国《综合犯罪控制和街道安全条例》规定，技术侦查行为可能提供的是法律中列举的特定犯罪的证据，如谋杀、绑架、赌博、抢劫、贿赂、抢夺、从事麻醉品、大麻或其他危险药品交易，或者其他危及生命、肢体、财产的犯罪，可能被处一年以上监禁刑罚的［3］。

(三)法律监督缺失

在侦查机关违法滥用技术侦查措施的场合，检察机关应实施何种具体的监督手段尚不好确定，是通知侦查机关撤销或终止违法的技术侦查措施，还是要求侦查机关在继续采取技术侦查措施时对其违法情形进行纠正?通知侦查机关撤销或终止违法的技术侦查措施，侦查机关不予执行时，又该如何监督?在侦查机关拒不纠正违法时，检察机关又应采取何种监督行动?

(四)对通过技术侦查措施获取的证据的质证程序不明

1.取证程序违法时如何适用非法证据排除规则不明确。通过技术侦查措施获取的证据在司法实践中，既可能以物证或者书证的形式出现，也可能以视听资料或者电子数据的形式出现。然而，通过技术侦查措施获取物证、书证不符合法定程序的情形有哪些，哪些情形属于可能严重影响司法公正，目前都不明确。进而，如何予以补正或者作出合理解释等也不明确。在可能严重影响司法公正的情形下，是应当直接将获取的证据予以排除，还是应在无法补正或者不能作出合理解释时才予以排除?又如，在采用技术侦查措施追捕犯罪嫌疑人或者被告人的过程中所获取的证据是否属于按照合法程序获取的证据?

2.通过技术侦查措施获取的证据应如何向法庭出示的程序不明确。一是通过技术侦查措施获取的证据应否全部向法庭出示?在不全部出示的情形下，如何保证出示的证据中不遗漏被告人罪轻或者无罪的证据?二是向法庭出示的具体证据是完整展示还是截取后展示?应当说，截取后展示有其合理性，但在截取的过程中，如何保证截取的部分不脱离语境，避免断章取义的情形则还不明确。

二、我国技术侦查制度的完善路径

(一)明确技术侦查措施的种类和批准程序

1.对技术侦查措施和非技术侦查措施进行明确区分。从立法上看，修改后的《刑事诉讼法》未对技术侦查措施的具体种类予以明确。从我国的立法逻辑看，关于技术侦查措施的具体种类将会通过相关司法解释的形式予以明确。事实上，新修订的《人民检察院刑事诉讼规则(征求意见稿)》就通过列举的方式将技术侦查措施具体化为电子侦听、电话监听、电子监控、秘密拍照或录像、秘密获取某些物证、邮件检查等6种类型。为保持司法操作的统一性和刑事程序的衔接性，其他侦查机关制定的相关文件也宜将技术侦查措施的种类限制为上述6种类型，不能任意扩大或缩小。

2.按照侦查目的的不同对技术侦查措施进行明确区分。单从技术性方面考察，除了电子定位、网络定位等直接确定位置信息的措施外，电子监听、电话监听等技术措施也具有确定犯罪嫌疑人、被告人位置信息的功能。但不能因为电子监听、电话监听等技术措施具有确定位置信息的功能，就将这类技术侦查措施也纳入为追捕而采用的技术侦查措施的范围内。对于为追捕犯罪嫌疑人、被告人而采用的技术措施应将其严格限定为仅具有确定位置信息而不具有获取其他信息的范围内。当然，单纯的确定位置信息的技术措施不能达成追捕目的时，也可以采取电话监听等技术措施。但此时，由于这些技术措施不仅具有获取位置信息的功能，还具有获取其他信息以及侵犯相关人隐私的可能，因此对这些措施的审批标准应高于单纯为确定位置信息的审批标准。

3.按照适用条件的不同对技术侦查措施进行明确区分。对技术侦查措施的适用除了从整体上作出案件范围的限制外，还应根据技术措施适用时空条件的不同分别作出相应的规制。一是对私人住宅内采用技术措施的情形需严格限制。二是对某些场合下的情形应严格禁止采用技术侦查措施。例如，在律师会见犯罪嫌疑人、被告人等场合，为保障犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利，除非出现律师参与犯罪的情形，一般应严格禁止诸如监听等技术侦查措施的适用。

4.对技术侦查措施的审批程序加以明确。对于公安机关而言，为侦破特定犯罪所实施的技术侦查措施的审批权至少应限定于市级公安机关的负责人这一级，而县级公安机关的负责人则一般无权审批决定适用这类技术侦查措施。对于检察机关而言，审批权限的设置除了案件范围的限制外，还应有犯罪主体身份的限制。也就是说，与犯罪嫌疑人的行政级别相对应，只有检察机关在对犯罪嫌疑人有侦查权限的前提下，检察机关的负责人才具有审批技术侦查措施的权限。

(二)适当扩大技术侦查措施的案件适用范围

一是在坚持案件适用范围的基础上，采用刑期规制的方式，适当扩大技术侦查措施的案件适用范围，将可能判处三年有期徒刑以上的犯罪均纳入技术侦查措施的适用范围。这样，既可以发挥技术侦查措施打击犯罪的作用，又可防止侦查人员为获取口供而可能实施的刑讯逼供。二是将某些技术性较强的犯罪也纳入技术侦查措施的案件范围。随着通讯技术的进步，利用电话、网络等实施的犯罪案件逐年增多，并且手段翻新，技术含量提高。对于这些高技术含量的犯罪，也应适用技术侦查措施。

(三)建立相应的监督制约机制

1.构建畅通的监督信息渠道。第一，侦查机关在立案后采用技术侦查措施的，应将采取技术侦查措施的有关情况向检察机关报告，以便检察机关对其合法性进行审查。主要包括立案决定，审批手续，采取技术侦查措施的目的、种类和期限等。对于期限届满后需延长侦查措施有效期限的，应当再次报告。第二，侦查机关移送批准逮捕、审查起诉的案卷时，应将采取技术侦查措施的有关情况一并向检察机关移送。对于通过技术侦查措施获取的证据，既要移送立案决定、审批手续等程序性文书，还要移送采取技术侦查措施获取证据的经过。如果移送的技术侦查证据系截取式证据，还应出具相应的说明。对于通过技术侦查措施实施抓捕的，也要移送立案决定、审批手续等程序性文书，至于利用技术侦查措施的具体过程，简要说明即可。对于通过技术侦查措施发现的线索从而获取证据的情形以及将技术侦查证据予以转化的情况，既要移送立案决定、审批手续等程序性文书，还要对线索到证据以及证据的转化等情况作出一定的说明。

2.明确具体的监督手段。第一，对于违法程度较轻的情形，检察机关应当以纠正违法的形式将违法情形告知侦查机关，由侦查机关自行纠正并将纠正情况反馈检察机关。第二，对于违法程度较重的情形，例如立案前采用技术侦查措施或者未经过批准而采取技术侦查措施的情形，检察机关应通知侦查机关立即停止相关侦查措施，对于拒不执行的，检察机关应向作出相应决定的侦查机关的上级侦查机关反映。第三，对于可能涉嫌犯罪的情形，检察机关应当对相关人员进行立案侦查，追究其刑事责任。

(四)设置具体的质证程序

1.建立可操作的违法证据排除程序。对通过严重违法获取的证据应当严格排除，不得作为定罪量刑的依据，在对被告人明显有利的情形下即可能涉及被告人无罪或者罪轻的情况下才能作为证据使用。同时，对于通过严重违法方式发现线索但以合法方式获取的证据，不能排除。以追捕为名审批的技术侦查措施获取的材料，只能用于追捕的目的，不能用作指控犯罪嫌疑人、被告人构成犯罪的证据。

2.通过技术侦查措施获取的证据，应当向法庭出示。可能涉及隐私或者商业秘密或者国家秘密的，可由审判人员庭外调查或者适用不公开审理程序。在某些特殊情形下，为了保障侦查人员的安全或者国家的重大利益，对于通过技术侦查措施获取的材料不宜直接作为证据向法庭公开，而是将相关材料予以转化后才能作为证据向法庭出示。鉴于技术侦查措施的保密性，在公开庭审时，不宜将技术侦查的过程和方法等内容予以公开，律师应当签署保密协议承诺保守秘密。

3.通过截取方式向法庭出示的证据，应在出示时一并作出说明，以防止证明内容的断章取义。

当被告人或者辩护人提出异议时，应当公布较为完整的材料，以保障被告人的相关权利。但就单个证据而言，也不宜将全部材料向法庭公布，以避免诉讼资源的浪费。

［1］万毅.西方国家刑事侦查中的技术侦查措施探究［J］.公安大学学报:自然科学版，1999(4):42.

［2］法国刑事诉讼法典［Z］.余叔通，谢朝华，译.北京:中国政法大学出版社，1997:51.

［3］［美］ISRAEL J H，LAFAVE W R.Criminal Procedure［M］.5版:影印本，北京:法律出版社，1999:154.