非羁押性强制措施适用实证分析及理论研究

课题组

(山东省青州市人民检察院，山东青州 262500)

羁押性强制措施是国家为保障侦查、起诉、审判活动的顺利进行，而授权刑事司法机关对犯罪嫌疑人、被告人采取的限制其一定程度人身自由并予以羁押的强制措施。适用羁押性强制措施的目的在于防止被羁押对象继续犯罪、危害社会、逃避或妨碍侦查、起诉和审判，以保证诉讼顺利进行。但是，目前我国司法机关运用拘留、逮捕等羁押性强制措施泛滥成灾，忽视非羁押性强制措施的作用，严重侵犯公民的人身自由权。如何充分发挥非羁押性强制措施的作用，克服羁押性强制措施存在的弊端，保护公民的合法权益，已经成为检察机关一项刻不容缓的任务。

一、非羁押性强制措施的功能和原则

(一)非羁押性强制措施的功能

非羁押性强制措施的功能是指非羁押性强制措施应当具有的作用和价值，具体来说就是在保证刑事诉讼程序正常进行、保护公民合法权益、推动法治进步方面的作用。从应然层面来讲，非羁押性强制措施具有保障功能、预防功能、教育功能、保护功能。

保障功能是非羁押性强制措施最基本得功能。当司法机关对犯罪嫌疑人、被告人进行立案侦查或已经进入诉讼程序时，犯罪嫌疑人、被告人为了逃避诉讼、避免刑事处罚，往往会采取毁灭伪造证据、串供或其他方式干扰诉讼活动的正常进行。非羁押性强制措施虽然没有剥夺被追诉人的人身自由，但是毕竟在一定程度上限制了被追诉人的人身自由，保障了诉讼活动的正常进行，避免犯罪嫌疑人逃避诉讼、干扰诉讼、逃避刑事处罚。

预防功能主要是指防止犯罪嫌疑人、被告人继续犯罪。有的犯罪嫌疑人、被告人主观恶性较深，案发后不但不思悔改，反而孤注一掷，继续实施犯罪行为。有的犯罪嫌疑人、被告人案发后为了逃避刑事处罚、干扰诉讼，对诉讼参与人进行打击报复。针对这种情况，非羁押性强制措施对犯罪嫌疑人、被告人采取一定程度上限制其人身自由的措施，预防新的犯罪行为的发生。

教育功能是指非羁押性强制措施对犯罪嫌疑人、被告人、社会公众的教育警醒作用。对犯罪嫌疑人、被告人采取非羁押性强制措施，限制其人身自由、可以促使其反思并正确认识自己的行为、教育、引导其配合司法机关的工作。对有犯罪倾向或犯罪动机的人产生警醒和震慑作用，促使其放弃犯罪。同时，还能够引导广大群众自觉遵纪守法，鼓舞社会公众的法制热情，维护社会和谐稳定。

保护功能是指非羁押性强制措施对犯罪嫌疑人、被告人的保护作用。非羁押性强制措施的保护功能主要是相对有羁押性强制措施而言的。比如，对有可能适用不起诉、免予刑事处分或者宣告缓刑的犯罪嫌疑人适用逮捕且长期羁押，必然侵犯其人权。[1]采取非羁押性强制措施可以避免这些不利后果，保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

(二)非羁押性强制措施的原则

非羁押性强制措施的基本原则是对非羁押性强制措施的适用起指导和规范作用，在立法和司法中应当遵循的基本原则，包括程序法定原则、无罪推定原则、人权保障原则。

程序法定原则要求国家立法机关应当通过法律的形式对非羁押性强制措施的使用主体、条件和程序等予以明确。法律只能由国家机关制定，行政机关和司法机关不能制定非羁押性强制措施对公民权利进行限制的程序规范。司法机关及刑事诉讼参与人在适用和执行非羁押性强制措施的过程中应当遵循法律规定，按照规定的程序进行。

无罪推定原则对非羁押性强制措施的实施条件、目的和强度给予明确的限定。非羁押性强制措施在制度设计中严格遵循无罪推定的原则，对犯罪嫌疑人、被告人及“可能实施犯罪行为的人”的限制更轻、侵害更小，不强迫其自证其罪、不为了获取口供而对其使用刑事强制措施。

人权保障原则的核心思想是保障人的基本权力不被任意侵犯，并尽量将对人的基本权利限制降低到最低限度。人权保障原则贯穿至刑事诉讼中，就是要尽量适用非强制性或者强制性较弱的非羁押性强制措施。

二、我国非羁押性强制措施存在的问题及原因

(一)非羁押性强制措施存在的问题

非羁押性强制措施制度在法律上虽然做出了规定，但是在司法实践中适用的非常少，或者作为变相羁押措施加以适用，或者在羁押期限界满的情况下作为万不得已的手段适用，超期羁押、变相羁押成为司法实践中屡禁不止的现象，之所以出现这些问题，与立法缺陷和司法现状有密切关系。

1.非羁押性强制措施在立法上存在的缺陷。

刑事诉讼法虽然对拘传、取保候审等非羁押性强制措施作出了规定，但是过于笼统，存在许多问题。拘传持续时间不符合我国司法现状，刑事诉讼法规定不得以连续拘传的方式变相拘禁犯罪嫌疑人，但对“连续拘传”没有具体的解释，只规定了一次拘传的持续时间不得超过12小时，没有规定两次拘传的间隔时间和拘传的次数。[2]当前公安机关、检察机关面临的执法环境越发严峻，犯罪案件越来越复杂，“12小时”现象成为困扰公安机关、检察机关多年的问题。刑事诉讼法对连续拘传界定不清，没有规定两次拘传的间隔时间和拘传次数，导致办案机关为了追求效率，将拘传变相为羁押。

取保候审的保证范围不规范。我国取保候审的保证方式只有保证人担保和财产担保，方式单一。由个人具结、提供无担保的保释证书等一些方式未被我国法律所采用。在财产担保方式上只限于人民币现金，减少了拥有其他财产形式的犯罪嫌疑人、被告人取保候审的机会。取保候审过程缺乏监督。司法机关在适用取保候审时，往往从便利诉讼的角度出发，自行决定限制使用取保候审，没有外部监督制约。

监视居住与取保候审的使用条件容易混淆。监视居住与取保候审二者适用的对象、范围几乎完全相同，但是在期限、执行方式、法律责任上存在诸多不同之处，造成两者适用上的混淆，具有选择性和随意性。由于法律对监视居住的住所没有区分单身居住和混合居住，容易将与被监视居住人同住的近亲属纳入监视范围，侵害他人合法权益。

2.非羁押性强制措施在司法上存在的问题。

非羁押性强制措施在司法实践中适用率非常低。由于逮捕在实践中被简化为“构罪即捕”，取保候审、监视居住等非羁押性强制措施在诉讼过程中基本上被束之高阁。转型时期的社会矛盾凸显，社会治安形势严峻，迫使地方政府乱世用重典，“一捕到底”、“一押到底”成为维护社会稳定、震慑犯罪的利器。犯罪嫌疑人自拘留开始，到判决结束的整个过程中，变更为非羁押性强制措施的可能性非常小。即使是一些轻微犯、初犯、偶犯、具有固定职业的人，达到适用取保候审或监视居住的条件，也会被关押在看守所，不能变更为非羁押性强制措施。

拘传、取保候审等非羁押性强制措施适用不规范。由于非羁押性强制措施在立法存在缺陷，与司法实践在一定程度上存在脱节，公安、法院、检察院在适用非羁押性强制措施时，为了提高工作效率、保证诉讼程序的顺利进行，往往利用非羁押性强制措施的立法缺陷，或者连续拘传，或者不准许取保候审，或者扩大监视居住的范围和对象，或者变相羁押，导致非羁押性强制措施的适用不规范。

(二)非羁押性强制措施存在问题的原因

1.司法观念存在误区。

由于传统理念的影响，司法机关工作人员在办理案件的过程中，重实体、轻程序，重打击、轻保护，对保障人权不够重视。这种错误的司法理念严重违反了罪刑法定、人权保障原则，不利于构建公平、公正、公开的现代司法制度。现代刑事诉讼制度通过构建和维护正当程序来防范国家刑罚权的滥用，确保司法公正和刑事诉讼人权保障目的的实现。在本质意义上，刑事诉讼法只能在刑事司法领域中的人权保障法和维护正当程序的限权法。如果将刑事诉讼的首要目标定位于“打击犯罪”，会使刑事诉讼陷入行政性犯罪活动的误区。重实体、轻程序的错误观念与控制犯罪、保障人权的价值目标相冲突，程序正义与实体正义相比较同等重要，没有经过程序正义得到实体正义是有缺陷的正义，忽视程序对于非羁押性强制措施适用造成严重的影响和后果。犯罪是一种敌视社会的行为，严厉打击犯罪有利于构建和谐社会，而羁押性强制措施相较于非羁押性强制措施更能有效地惩罚犯罪，重实体、轻程序的错误观念导致对犯罪嫌疑人人权的伤害，为了有效地打击犯罪、维护社会稳定，宁可错捕，也不放过，导致人权被严重践踏。

2.诉讼模式出现偏移。

我国诉讼模式的偏移主要体现在，刑事诉讼是以侦查为中心形成的诉讼模式，而侦查工作又是以口供为中心形成的侦查模式。在以侦查为中心的诉讼模式下，公安机关在刑事诉讼中发挥主导作用，审判反而成为侦查工作的附属，侦查工作结束就万事大吉，这种诉讼模式与以审判为中心的诉讼模式在一定程度上存在矛盾。按照现代法治理念，侦查不是刑事诉讼的全部，司法机关必须将审判放在司法工作的中心位置，摆脱以侦查为中心的诉讼模式，逐步建立以审判为中心的诉讼模式，减少羁押性强制措施的适用，提高非羁押性强制措施的适用率，避免出现以捕代侦、先捕后审的问题。

3.司法体制具有局限性。

司法职权配置不合理、司法审查机制未确立是我国当前司法体制存在的主要问题。司法职权配置的合理与否直接决定着非羁押性强制措施适用的成效，公检法“各管一摊”的司法权力配置与分责机制使得非羁押性强制措施的监督与制约方式未得到有效的贯彻与执行。对于羁押性强制措施，我国尚未设立相应的司法审查机制，犯罪嫌疑人、被告人再被逮捕或拘留后，缺乏相关机构对逮捕或拘留的合法性加以审查，犯罪嫌疑人、被告人也不享有有效的救济途径。

三、我国非羁押性强制措施的改革思路

(一)非羁押性强制措施改革的必然性

1.非羁押性强制措施改革是人权保障的要求。

严格的刑事诉讼程序和完备的司法审查制度是人权保障的两个基本方面，刑事诉讼程序直接涉及到当事人的基本权利。刑事诉讼法中的刑事强制措施功能在于对犯罪嫌疑人、被告人的人身、财产等权利进行限制和剥夺，稍有不慎就有可能违反人权保障的原则，侵犯犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。因此，应当严格限制羁押性强制措施的适用，提高非羁押性强制措施的适用率，对初犯、偶犯等人生危险性较低的犯罪嫌疑人、被告人适用非羁押性强制措施。

2.非羁押性强制措施改革是建立科学化制度的需要。

我国的非羁押性强制措施体系有诸多不科学的地方。从体系上看，我国非羁押性强制措施种类单一，只有拘传、取保候审、监视居住三种。种类单一导致适用范围狭小，其中监视居住和取保候审适用条件的相似，没有真正区别开来。从限制人身自由的强度上看，从拘传到取保候审，再到监视居住，强度日益递增，但却没有形成系统的层次关系，三种非羁押性强制措施之间没有很好的衔接。刑事强制措施在适用上应当以非羁押性强制措施为主，以羁押性强制措施的适用为辅。非羁押性强制措施在制度设计上应当提高其包容性，适应千差万别的案件情况，将原本需要采取强制措施的犯罪嫌疑人根据具体情况纳入非羁押性强制措施的适用范围。

3.非羁押性强制措施改革是程序法治的召唤。

罗尔斯认为:“程序正义的概念，也即公共规则的正规和公正的执行，在适用于法律程序时就成为法治。”程序法治是依法治国的重要组成部分，是刑事诉讼应当确立的首要原则。改革非羁押性强制措施，完善非羁押性强制措施体系，使其更加合理、更加完备，从而为强制措施的实施提供良好而完备的法律依据，这是程序法治的内在要求。通过对非羁押性强制措施的合理化构建，减少司法机关对羁押性强制措施的依赖，增加司法机关对程序的选择，保障刑事诉讼的顺利进行，这是程序法治的追求目标。

(二)我国非羁押性强制措施改革的制度构建

1.拘传制度的构建与完善。

在西方发达国家对犯罪嫌疑人的传唤、拘传的时间一般为24小时、36小时和96小时三个层次。[3]我国法律规定一次拘传持续时间最长为12小时，不能适应当前办案实际需要，从侦查的科学性、合理性出发，应当借鉴发达国家的做法，将拘传持续时间延长至24小时。对于拘传的时间间隔不应当低于12小时，除紧急情况外，拘传应当在白天进行。

2.取保候审的构建与完善。

对于我国立法对取保候审期限规定存在分歧的问题，笔者认为，刑事诉讼法应当通过修正案的形式对取保候审的期限重新予以明确，规定在刑事诉讼中的各阶段对犯罪嫌疑人、被告人采取取保候审的期限总和不超过11个月。扩大财产保证的范围，财产保证不应当仅限于保证金，为了更好的保障犯罪嫌疑人、被告人的权益，应当将不动产、有价证券、贵重物品纳入财产保证的范围，允许犯罪嫌疑人、被告人根据各自情况，提供不低于规定价值的财产证明。

3.关于监视居住的构建和完善。

对于监视居住的存废，学术界有激烈的争论。保留论者认为，监视居住具有合理性，它是最严厉的限制人身自由的措施，可以作为其他非羁押性强制措施和羁押性强制措施之间的一种过渡形态存在。具有替代羁押措施的功能，有不可替代性。废除论者认为，监视居住的区域范围不好掌握，区域过大，不宜监视，范围过小，又易与羁押相混。监视居住没有保证措施，实践中难以有效的执行，所以应当废除。笔者认为，监视居住虽然实际执行起来有一定的困难，效果不理想，但是毕竟是一种不同于羁押的强制候审措施，对于减少未决羁押的人数，节约司法成本以及减少对公民人身自由的侵犯，具有一定的意义。

[1]陈光中，张小玲.中国刑事强制措施制度的改革与完善[J].政法论坛，2003，21(5).

[2]陈怀安.论刑事强制措施的限制、适度适用与立法完善[J].人民检察，2003，(16).

[3]王建明.论检察机关的职位犯罪侦查权[R].司法改革报告-中国的检察院、法院改革，2004.

[4]陈瑞华.刑事审判原理论[M].北京:北京大学出版社，1997.

[5]宋英辉.刑事诉讼原理[M].北京:法律出版社，2003.

[6]黄利.保释与取保候审制度比较研究[D].北京:中国政法大学，2006.

[7]杨旺年.论刑事诉讼强制措施的变更、接触和撤销[J].法律科学，2005，(5).