直销与传销风险的法律规制①

首都经济贸易大学法学院 王剑波

2005年国务院通过了《直销管理条例》和《禁止传销条例》两部行政法规，在开放并规范直销行业的同时，坚决查处非法传销活动。2009年全国人大常委会通过的《刑法修正案(七)》更是增设了“组织、领导传销活动罪”，一如既往地严厉打击传销违法犯罪活动。那么，何谓直销？何谓传销？市场营销学上所讲的与我国行政法所规定的直销、传销的内涵和外延是否一致？国务院《禁止传销条例》与《刑法修正案(七)》所规定的“传销”的内涵和外延是否一致？再者，我国法律法规明确禁止的“传销”与国务院《直销管理条例》所允许的“直销”的区别何在？对上述问题的回答，关系到对“传销”是否能够做出法律上的合理评价，也关系到“直销”这一现代营销模式在我国的未来。

1 市场营销学上直销与“金字塔销售”的概念辨析

直销，是一种特殊的、正当的商业销售模式，世界直销协会联盟指出：“直销是指在固定零售场所以外的地方(如个人住所或其他场所)，独立的营销人员以面对面的方式，通过讲解和示范将产品直接介绍给消费者，进行消费品的行销。”具体而言，直销与传统销售的区别在于：传统销售是产品的制造商，通过批发、零售等一系列环节，最终将货物销售给消费者；直销则是产品的制造商不需要经过中间商和店铺，而是通过面对面的方式将货物直接销售给消费者。一般认为，直销有两个本质特征，即“面对面销售”和“在固定零售场所之外”。

在市场营销学上，直销具体可分为单层次直销和多层次直销。单层次直销，是指直销员从直销公司购买产品，然后直接销售给消费者，从销售的产品中赚取利润。多层次直销，部分国家和地区习惯将之称为“传销”，是指直销公司通过多层的、独立的直销员来销售产品，每位直销员除了将产品销售出去以赚取利润外，还可以自己招募一些新的直销员组建销售团队，通过该团队来销售公司产品以获取差额利润。具体而言，多层次直销一般采团队计酬的方式，例如，某直销公司规定，月销售额为10万元的，按销售额的10%提取报酬，即1万元；月销售额为100万元的，按销售额的20%提取报酬，即20万元。那么，如果直销员赵某仅靠自己每月10万元的销售业绩，就只能获得1万元的报酬；如果赵某招募并组建一个10人的销售团队，且每人每月都可获得10万元的销售业绩，则赵某就能取得100万元的团队销售业绩，由此就可获得20万元的报酬，除去团队成员共计10万元的报酬(团队中每人的销售业绩都为10万元，因此按照比例每人都有1万元的报酬，共计10万元)，赵某最终可以获得10万元的差额利润。当然，每一位新进的直销员都可循此模式，独立发展自己的销售团队，从而形成多层次的销售网络，公司的销售额由此可以迅速增加，公司和直销员个人也可以获得更多的利润，这就是多层次直销的魅力所在。目前，世界上大多数直销公司都在使用多层次直销模式。

直销作为一种无店铺营销方式，与传统营销方式相比，因其具有减少流通环节、节省广告投入、实行面对面服务等优点，因而在一些国家迅速传播开来。近年来，直销行业已遍及全球100多个国家和地区，直销企业每年的全球营业总额都超过1000亿美元。但是，直销(主要是多层次直销)由于其具有交易上的隐蔽性、参与人员的分散性等特征，在其蓬勃发展的同时很容易被不法分子所利用，从而衍生出“金字塔销售”等欺诈行为，严重扰乱社会的正常经济秩序。

“金字塔销售”，俗称老鼠会，是变质的“多层次直销”，其行为的基本架构是“骗”，世界直销协会联盟指出：“金字塔销售是一种非法的骗局，其中位于金字塔底层的大量人员向处于顶层的少数人员交纳费用，每一位新加入者都需要交费以获得升至顶层并分享从后加入者获取利润的机会。”具体而言，“金字塔销售”与直销有着本质的不同：直销的迅猛发展是建立在几何倍增原理基础之上的，其目的是低成本地建立一个规模庞大的市场销售网络，以尽可能提升公司产品的销售额，当然，销售产品是直销企业和直销员的唯一利润来源。另外，从多层次直销的团队计酬方式可以看出，直销员获得差额利润必须建立在其下线(销售团队)能够获得足够的销售业绩的基础之上，也就是说，直销员只有在帮助公司提升了销售总额的前提下才可以获得额外的报酬，并不是说拉到了下线就可以获得利润。换言之，公司支付直销员差额报酬是以提升公司的销售总额为条件的，是建立在合理利润的基础之上的，这也正是公司可以持续经营的原因之一。而“金字塔销售”是组织者以高额回报利诱大批参加者(下线)，下线的加入以缴纳很高的入门费或被要求先认购一定数量产品(往往并不具有真正的市场价值)以变相缴纳高额入门费为条件；组织的获利主要来自于下线缴纳的入门费以及将没有多大价值的产品层层加价后的多次再销售。换言之，组织并不以真实的产品销售为持续经营的条件，下线缴纳的入门费才是组织的真正利润来源，只有通过不断的下线加入，用下线缴纳的入门费去支付上线的奖金，组织才可以循环周转、维持运作。当然，由于组织没有产品销售利润的支撑，是不可能长期维持下去的，一旦发展下线的速度停顿或者缓慢下来，资金链便会断裂，组织者往往便会携款潜逃，而那些位于金字塔底层的大量人员便没有机会收回他们的入门费，更谈不上从中获利了。可见，“金字塔销售”本质上是一种骗局，其对社会的危害显而易见。

由上可知，市场营销学上的直销与“金字塔销售”不同，直销是一种符合经济学原理的市场营销方式，“金字塔销售”实质是一种披着多层次直销外衣的商业欺诈行为，因此，各国政府都在严格规范的前提下开放直销经营活动，同时，通过立法严厉打击利用直销名义进行的欺诈活动，如美国的《禁止金字塔计划法案》等。

2 直销与传销风险的行政法规制

上世纪90年代初，直销开始进入我国，之后很快便发展壮大。但由于我国正处于社会主义市场经济发展的初级阶段，市场发育程度较低，有关管理法规不够完善，一些不法分子便打着传销(即市场营销学上的多层次直销)的幌子实施“金字塔销售”等欺诈行为，不仅干扰了正常的经济秩序，损害了人民群众的利益，还严重影响了我国的社会稳定。有鉴于此，1998年4月18日，国务院发布了《关于全面禁止传销经营活动的通知》，对传销活动加以全面禁止。2001年12月11日，我国正式加入世界贸易组织(WTO)，根据入世承诺，我国应当在2004年底取消对外资在无固定地点的批发或零售服务领域设立商业存在方面的限制，并制定与WTO规则和中国入世承诺相符合的关于无固定地点销售的法规。这里所称的“无固定地点销售”，其主要形式之一就是直销。为履行承诺，2005年8月10日，国务院通过了《直销管理条例》和《禁止传销条例》，在开放并规范直销的同时，一如既往地严厉打击非法传销活动。然而，何谓直销？何谓传销？市场营销学上所讲的与我国行政法所规定的直销、传销的内涵和外延是否一致？

2005年国务院《直销管理条例》第3条第1款规定：“本条例所称直销，是指直销企业招募直销员，由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者(以下简称消费者)推销产品的经销方式。”第24条规定：“直销企业至少应当按月支付直销员报酬。直销企业支付给直销员的报酬只能按照直销员本人直接向消费者销售产品的收入计算，报酬总额(包括佣金、奖金、各种形式的奖励以及其他经济利益等)不得超过直销员本人直接向消费者销售产品收入的30%。”依据上述规定，我国行政法所允许的直销仅仅包括市场营销学上所讲的单层次直销，而不包括多层次直销在内，因为直销企业支付给直销员的报酬只能按照直销员本人直接向最终消费者销售产品的收入计算，这实际上禁止了团队计酬，多层次直销也就没有了存在的空间。

2005年国务院《禁止传销条例》第2条规定：“本条例所称传销，是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。”依据上述规定，我国行政法明确禁止的传销行为有三种类型，即“拉人头”、“收取入门费”和“团队计酬”。具体而言，我国行政法严格禁止的传销行为既包括了典型的“金字塔销售”(以发展下线的数量为依据计酬以及骗取入门费)，也包括了市场营销学上所讲的多层次直销(以发展的下线的推销业绩为依据计酬)，也就是说，无论是否是以真实销售产品为目的，只要实施了团队计酬的方式，即被视为行政法上的非法传销行为，一律严加禁止，这实际上从计酬制度上对直销和非法传销作了区分。

综上所述，一方面，我国现有行政法仅将市场营销学上所讲的单层次直销定义为直销，并加以严格限制；另一方面，行政法又将多层次直销从直销概念中抽出，和“金字塔销售”一并归入到非法传销的定义之中，严加禁止。

3 直销与传销风险的刑事法规制

近年来，非法传销活动(主要是“金字塔销售”)在我国十分猖獗，令人惊心的大案层出不穷，如轰动全国的北京亿霖木业传销案，涉案金额16.8亿元，2.2万余人被卷入其中；震惊全国的香港世界通传销案，涉案金额10亿余元，13.5万余人被卷入其中。传销行为在各地愈演愈烈，严重影响了社会的稳定和经济的发展。为长期深入有效地打击传销活动，2009年2月28日第十一届全国人大常委会通过的《刑法修正案(七)》第4条增设了“组织、领导传销罪”，即“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”依据上述规定，明确纳入我国刑事法律调整范围的传销行为只包括“拉人头”和“收取入门费”，并不包括“团队计酬”在内。换言之，我国刑事法律所认定并加以处罚的传销主要是指“金字塔销售”等欺诈行为，而不包括市场营销学上所讲的多层次直销在内。

综上所述，与国务院《禁止传销条例》不同，《刑法修正案(七)》明确将多层次直销排除在传销犯罪的概念之外。那么，我国对传销的行政立法和刑事立法是否存在冲突？事实上，二者并不冲突。

一方面，我国行政法规明确将多层次直销列入严格禁止的传销范围，有其合理性。理由是：从世界范围来看，在不同的社会经济背景下，各国政府对直销行业的干预以及立法的宽严程度并不相同。如何把握政府对传销行业的监管程度，主要取决于一国传销市场的发育成熟度和消费者的心理成熟度。目前我国正处于社会主义初级阶段，市场发育成熟度低，相应法律法规欠缺，以多层次直销为名义而展开的营销活动大量演变为“金字塔销售”等欺诈行为，这严重损害了消费者的合法权益，干扰了国家的正常经济秩序。可以说，我国在行政法上将多层次直销加以禁止，是出于行政管理上的需要。

另一方面，我国刑事法律明确将多层次直销排除在传销犯罪的概念之外亦有其正当性。理由是：刑法对犯罪行为有独立的判断标准，并不依附于其他部门法，刑法上判断罪与非罪的根本标准是行为是否具有严重的社会危害性。显而易见，“金字塔销售”等欺诈行为严重破坏了正常的经济和社会生活秩序，具有严重的社会危害性，需要动用刑法加以规制。与此不同，多层次直销是正当的营销模式，伴随多层次直销的弊病，并不是其本身所固有的，而是少数不法分子将这种营销方式进行扭曲了的结果，也就是说，规范的多层次直销行为本身并不具有严重的社会危害性，不符合刑法上构成犯罪的根本标准。因此，我国刑事法律将多层次直销排除在传销犯罪的概念之外，是对犯罪最本质特征的把握。

4 结语

尽管多层次直销在本质上不同于“金字塔销售”，但它毕竟聚集了数量庞大的销售人员(包括农民工、大学生等各个群体)。这些直销人员是一个很特殊的群体，当他们的利益受损时，就有引发群体性事件的风险。而我国目前的社会风险预防与处理机制并不完善，严格防范直销业所伴随的风险应是直销行业的监管重点。所以，出于行政管理上风险预防的需要，我国行政法不但禁止了“金字塔销售”等欺诈行为，还禁止了市场营销学上所讲的多层次直销。当然，随着我国传销市场逐步的发育成熟以及社会风险治理机制的逐渐完善，像其他国家一样完全开放多层次传销也是可以预见的。

[1]高铭暄,马克昌.刑法学[M].北京大学出版社,高等教育出版社,2000.

[2]王小青.组织、领导传销活动罪解析[J].中国检察官,2009(5).