对诈骗罪“错误认识”与“交付意思”的再思考——以“订购机票案”为例

刘洋

(华东政法大学研究生教育学院，上海200052)

我国刑法第二百六十六条规定:“诈骗公司财物，数额较大的，构成诈骗罪。”通说认为，成立诈骗罪需具备五个要素:行为人的欺骗行为——被害人产生错误认识——被害人基于错误认识而交付(或处分)财产——行为人获得或者第三人获得财产——被害人遭受财产损害［1］。虽然从世界各国诈骗罪的刑事立法规定和司法实践来看，通说的观点已为世界多数国家的刑法理论和司法判例所认可［2］，但长期以来，理论上对于五要素是否必要的争论一直存在。尤其是一些新型案例的出现，更是在一定程度上冲击着上述认定诈骗罪的通说理论。刑法的文本规定是既定的，但是刑法解释是不断发展的，法律解释的目的即是使有限的、抽象的刑法条文不断适应纷繁复杂的具体的现实生活。笔者将寻求从刑法体系解释的进路对新近发生的利用新型支付方式骗取机票款的案件进行解构，以明确诈骗罪“错误认识”的内容，以及“认识错误”与“交付意思”间的关联性，并再次重申诈骗罪认定中“交付意思”的必要性。

一、问题的引出——以订购机票案为例

厦门市民陈某在某知名搜索引擎里看到一个机票销售网站，填写订票信息后不久，一位自称是某航空订票网员工的女性打电话给陈某，告知其机票已成功订购，要陈某支付机票款人民币880元。陈某遂通过ATM机付款。不一会儿，对方又来电称由于网站信息存在一定滞后，陈某所订购的机票当前价格实际只有780元，所以该网站本着“诚实信用”的原则需退还陈某机票款人民币100元。但由于先前880元机票款已经转入网站银行账户，所以退款需要陈某到ATM机上“联网确认”。陈某按照对方的指示在ATM机上一步步操作，最后对方告知陈某需要输入数字“25900”作为“激活码”以确认退款。陈某未多加思考，便在ATM机上输入了“25900”(实际上25900输入在了转账一栏)。当陈某检查其账户余额时，发现25900元不翼而飞。近些年来，随着金融支付手段的多样化，此类利用ATM机、网上支付等新型支付手段骗取机票订购款的案件呈现出多发频发的态势。表面上看，这类案件有着较为鲜明的行骗的外观，所以在刑法学界以及司法实务工作中有很多人认为该类行为应定性为诈骗罪。但是，违法性的评价并非囿于行为的客观方面，现代刑法理论中，行为的违法性认识中已经较多地渗透了行为人的主观因素。

有学者认为，“刑法上的犯罪类型与犯罪学上的犯罪类型以及一般人心目中的犯罪类型并不完全相同。换言之，由于刑法对犯罪类型的规定是基于刑法的特定目的与罪刑法定、罪刑相适应等要求，在犯罪学上或者在一般人心目中称为诈骗的行为，在刑法上不一定属于诈骗，而完全可能属于盗窃”［3］。因此，对该案的定性存在如下两种不同的认识:一是有学者认为，在“订购机票案”中行为人虚构了“机票款超额支付，需要退款”的事实，使被害人陷入错误认识，进而在“确认退款”时错把自己的钱款“拱手相送”。该论者认为，在该案中，被害人的“财物系被害人主动‘拱手相送’而不是被他人拿走，因此案件性质无关盗窃，由于没有使用任何无形和有形的强制力，因此也不属于抢劫、抢夺、敲诈勒索的性质”。“此类行为的主客观要素与诈骗罪法定构成要件相契合，据此认定本案的诈骗性质”［4］。二是另有学者并不认同诈骗罪的定性结论。因为根据诈骗罪的通说，成立诈骗罪需要被骗者基于错误认识的交付行为。而交付行为是主观与客观的统一，即既要存在转移占有的客观事实，又要求被骗人有转移占有的主观意思，“不具有处分意思的行为不是处分行为”［5］。在上述案件中，陈某的行为虽然产生了转移财产占有的客观事实，但是陈某并没有转移占有的主观意思，陈某在ATM机上输入25900的主观意思内容为“确认退款”而非转账25900元人民币给对方。所以，由于欠缺交付意思，该案不能定性为诈骗。该类行为符合盗窃罪客观方面秘密窃取的行为特征，所以应当成立盗窃罪。

通过对比上述两学者的观点，可以发现问题争论的焦点在于缺乏主观“交付意思”的情况下是否可以认定交付行为的存在。易言之，即交付意思对于认定诈骗罪是否必要。

二、诈骗罪“错误认识”和“交付行为”的体系性解释

对于诈骗罪构成五要素中的交付行为，存在必要说和不必要说两种不同的认识。其中必要说是德日等大陆法系国家刑法学理论的通说。处分行为体现了诈骗罪“交付型”财产犯罪的本质，是其与盗窃罪客观方面最为重要的区别所在。正如有论者所言，“诈骗犯罪行为的突出特点，就是行为人设法使被害人在认识上产生错觉，以致‘自愿地’将自己所有或持有的财物交付给行为人”［6］。所以，交付行为理应是构成诈骗罪的必要要素之一。

1．“交付意思”之于“交付行为”的必要性分析。在认可交付行为对于认定诈骗罪的必要性的基础上，双方认识的主要分歧点集中在“交付意思是否必要”上。诈骗论者认为，交付意思仅是学者们“通过具有天然缺陷的不完全归纳推理法所得出的‘要件’，不应成为认定诈骗犯罪的必要条件”［7］。而盗窃论者则认为交付意思之于交付行为是十分必要的，没有交付意思不能成立诈骗罪。对于交付意思，学界存在必要说、不必要说和缓和说三种观点。一是必要说认为，交付行为的成立不仅需要存在客观转移财产占有的事实，而且还要求行为人具有转移财产占有的主观意思。必要论者认为，“作为处分行为主观面的处分意识，是对财物的占有、利益的转移以及所引起的结果的认识。处分行为即使在外形上存在，但是非基于真正意思场合，不是诈骗罪”［8］。二是不必要说则认为，对于认定诈骗罪，仅存在客观转移占有的事实就已足够，行为人主观方面是否具有转移占有的意思并非认定诈骗罪的必要条件。易言之，无意识的交付行为同样可以成立诈骗罪。三是交付意思缓和说，又称折衷说，是指在通常情况下认定诈骗罪需要被骗人具有交付意思的交付行为，但在特殊情况下可以通过缓和交付意思的内容来承认无意思的交付行为。缓和说在日本刑法学界又存在大塚说和大谷说两种不同的观点，前者是对不作为的交付行为作一种宽泛的解释，即在被骗人认识到假如自己不作为会产生一定财产或财产性利益转移的结果，但由于行为人的欺骗行为致使被骗人没有作为，在这种情况下，虽然被骗人没有实际的交付意思，但依然可以成立诈骗罪。大谷说则认为，只要是由于行为人的行为致使被骗人陷入错误认识转移了财产或财产性利益的占有，而如果没有行为人的欺骗，被害人会采取必要的行为避免上述财产上利益转移的，即可成立诈骗罪，而不论被骗人对处分财产的行为是否具有法律上的意识［9］。对于上述必要说、不必要说以及缓和说的观点，笔者倾向于必要说。首先，不必要说存在明显的缺陷。不必要说一方面承认交付行为是成立诈骗罪的必要条件，但另一方面又认为无意识的交付可以视为交付行为。这样的逻辑和交付行为不必要说就没有本质的区别了，因为仅凭转移财产占有的客观事实无法推断被骗人是否具有交付财产的意思，从而也可以说被骗人无实质意义上的交付行为。另外，处分行为作为盗窃罪与诈骗罪界分标尺的机能也会随着对无意识交付行为的认可而消弭。折衷说的观点对不同情况下的交付行为予以区别对待，但是论者并没有解释为什么会存在这样的区别。笔者认为，不作为的处分行为与作为的处分行为在性质上是一致的，对二者加以区别没有必要，而且易于造成理论的混乱。然而，在缓和交付意思内容这一点上，缓和说具有一定的合理性，这也是交付意思必要说所应借鉴之处。因为刑法上的交付行为与民法上的交付行为不同，后者基于对意思自由的保护，强调交付人对交付客体性质、种类、数量的明确，而由于规制范围及目的的差异，刑法中的交付行为虽然也强调主客观一致，但对于交付意思却没有如此“高标准”的要求。例如，某甲到商店买表，在付款过程中，某甲趁店员不备，将已经结账放于柜台上的表换为一款价格更贵的，但款式相似的名表，店员没有发现上述事实，最后将“名表”交付给某甲。该案中，店员对交付意思内容的种类存在认识上的错误，但是店员确有交付“表”的意思，这种交付意思足以与盗窃罪相区别。因此，笔者在认同交付意思必要说的基础上，主张对交付意思进行缓和解释，即仅要求被骗人对转移占有财物的性质具有认识即可。

2．“错误认识”之于“交付意思”的关联性分析。有学者指出，交付意思仅是学者们“通过具有天然缺陷的不完全归纳法推理出的被害人特征”。对此，笔者认为，虽然不完全归纳法是学术研究的重要方法之一，但其并不是交付意思必要说的出处。体系解释是一项非常重要的解释方法，从解释论而言，“整体只能通过对其各个部分的理解而理解，但是对其各部分的理解又只能通过对其整理的理解”［10］。虽然刑法规范对诈骗罪采取了空白罪状的立法模式，但是现实生活中又无法摆脱诈骗罪与盗窃罪以及与其他财产犯罪相界分的羁绊，因此需要对空白罪状进行体系性解释。因为，“要保持刑法的协调，就必须进行体系解释。对诈骗罪的基本构造所得出的解释结论，正是将刑法关于诈骗罪的规定与关于其他财产罪的规定予以比较，进行体系解释的结果”［11］。交付意思并不是来自于学者们的不完全归纳推理，而是源自刑法文本的体系解释，而且这种体系解释经过世界多数国家大量司法案例的反复论证，才形成当今刑法学界的通说。在肯定交付意思必要说的同时，笔者认为当前我国刑法理论对于交付意思的研究存在一定的局限性，即仅在交付行为内部对交付意思进行解释。这种解释方式的局限性在于未能看到交付意思对于诈骗罪五要素的整体作用，尤其是交付意思与错误认识之间的关联性。这种局限使得在分析具体案例时往往会陷入实质交付意思有无的无限论证。一是从“错误认识”的内容角度看，诈骗罪五要素中的错误认识，是指由于行为人“虚构事实，隐瞒真相”的欺骗行为使被害人陷入财产处分的错误认识。诈骗罪中的“错误”并不当然包括行为人所有认识上的错误，其仅限于“有关财产处分动机的认识错误”，这种错误通常表现为:应当将自己占有的某种财物转移给行为人或第三人，或者将自己的财物转移给行为人后自己会得到更大的回报，以及自己的财物交给行为人后他会按承诺短时间内返还，等等［12］。当受骗者的认识错误内容无关财产处分时，即使由于这一错误最终造成了财产转移的客观事实，也不应当认定诈骗罪。二是从“错误认识”与“交付意思”的关系角度看，“交付意思”限定了“错误认识”的内容，进而进一步使“交付行为”连接“错误认识”与“财产损害”。由此，交付意思在“错误认识”、“交付行为”、“财产损害”三个要素间起着重要的衔接作用，其作为主观方面的内容对“错误认识”和“交付行为”的意思内容予以限定，避免了诈骗罪的扩大适用。综上，在对“错误认识”和“交付意思”进行体系解释的基础上，可以得出，交付意思的存在不仅对于交付行为的成立是必要的，而且其在“错误认识”和“交付行为”间还起着重要的衔接重用。并且，“交付意思”的存在将“错误认识”的内容限定在了“与财产处分动机相关的错误”范围内。所以，交付意思的必要和错误认识的内容涉及财产处分两个方面均阻却“订购机票案”成立诈骗罪的可能。

三、秘密窃取含义的厘定以及该案认定盗窃罪的合理性

否定了订购机票案成立诈骗罪的可能性，问题争论的焦点又集中在了该案可否认定为盗窃罪。而认定为盗窃罪最大的问题在于该案的行为方式是否符合盗窃罪秘密窃取的客观构罪要求。笔者认为，答案是肯定的。理由如下:

1．长期以来，在刑法理论中过分强调盗窃罪行为方式的秘密性，致使不当地限制了盗窃罪的处罚范围。随着立法技术的完善，罪名的详细化，“盗窃罪”逐渐分化，在我国当代刑法学理论中，盗窃罪仅指通过“秘密窃取”的方式取得他人财产的犯罪，并且“盗窃罪和其他财产犯罪的主要区别就在其犯罪手段，即取财行为具有秘密性”［13］。对于秘密窃取的含义，通说认为:“秘密窃取是指行为人采用自认为不使他人发觉的方法占有他人财物。只要行为人主观上意图秘密窃取，即使客观上已被他人发觉或注视，也不影响盗窃性质的认定。”［14］由通说中秘密窃取的含义可以得出，秘密性仅存在于行为人的主观认识之中，在客观方面，盗窃行为完全可以是公开的。这种公开性当然也包括“以一种被害人看得见的方式”进行盗窃。在司法实践中，不应过分强调行为方式的秘密性，而不当缩小了盗窃罪的处罚范围。订购机票案中，行为人以非法占有他人财产为目的，采用了一种秘密的方式取得了他人的财产。这种秘密的方式包含在行为人的主观意思内容之中，但其并不为受害人所知悉。根据通说秘密窃取的含义，这种行为手段属于盗窃罪的秘密窃取。

2．盗窃罪客观行为方式中的“秘密窃取”以及诈骗罪客观行为方式中的“处分行为”虽然是二者彼此相区别的重要特征，但是两罪最为本质的区别在于，前者是违反对方意思的夺取型财产犯罪，而后者是基于对方瑕疵意思的交付型财产犯罪。占有转移是否违反对方意思是两罪的本质区别所在。在此，需要强调的是，“违反对方意思”与“基于对方瑕疵意思”均是行为时受害人的意思状态，而非行为之后受害人对客观财产转移占有事实的态度。以此作为划分两罪的标准，“订购机票案”应当认定为违反对方意思的夺取型财产犯罪，由于其手段具有一定的秘密性，所以也排除了认定抢夺罪和抢劫罪的可能，因此，应当认定为盗窃罪。

3．虽然“有利于被告人”是刑法定罪量刑的基本精神，但是在不承认盗窃罪和诈骗罪竞合的前提下，我们不可一味地为了“从轻”而忽视了此罪与彼罪的界限。由于二者在客观行为方式上存在着显著的区别，我国刑法通说中并不承认盗窃罪和诈骗罪存在竞合的情况，所以对于有学者提出的“盗窃罪与诈骗罪的区分存在疑难时，应当尽量将行为解释为轻罪(诈骗罪)”［15］观点，笔者不敢苟同。此罪与彼罪的界分是司法裁判的重要内容之一，其直接体现着国家审判机关对犯罪行为性质的最终认定，所以，在尚未穷尽刑法体系解释的情况下，不可轻言“从轻认定”。

在“盗”与“骗”结合的案件中，盗窃罪与诈骗罪的界分历来都是司法实践中的棘手问题。对于“处分意思”、“错误认识”、“秘密窃取”等概念的把握稍有偏差即会使我们的分析和论证陷入方向游离的状态。体系性解释正是解决这一问题的良方，对处分意思必要与否的认识，以及对错误认识内容的把握不能局限在各自行为阶段范围内，应当对其进行整体性的把握和解释。“错误认识”的内容必须是关于财产处分动机的认识错误。从“错误认识”和“取得财产”的关系角度把握“处分意思”，其关键性和必要性更加明显。在订购机票案中，行为人以非法占有为目的，在违背对方意思的情况下，采用秘密的手段转移财产占有，所以，该案符合盗窃罪的犯罪构成主客观要件，依法应当认定为盗窃罪，而非诈骗罪。

［1］ 张明楷．外国刑法纲要［M］．北京:清华大学出版社，2007．

［2］ ［3］［11］张明楷．诈骗罪与金融诈骗罪研究［M］．北京:清华大学出版社，2006．

［4］ ［7］秦新承．认定诈骗罪无需“处分意识”——以利用新型支付方式实施的诈骗案为例［J］．法学，2012，(3)．

［5］ 杨柳，熊伟．试论诈骗罪的处分行为［J］．云南大学学报(法学版)，2008，(6)．

［6］ 高铭暄．新编中国刑法学［M］．北京:中国人民大学出版社，1998．

［8］ ［日］前田雅英．刑法各论讲义［M］．东京:东京大学出版会，1989．

［9］ ［日］大谷实．刑法讲义各论［M］．东京:成文堂，1983．

［10］金克木．比较文化论集［M］．北京:三联书店，1984．

［12］刘明祥．财产犯罪比较研究［M］．北京:中国政法大学出版社，2001．

［13］王作富．刑法分则实务研究［M］．北京:中国方正出版社，2003．

［14］高铭暄，马克昌．刑法学［M］．北京:北京大学出版社、高等教育出版社，2007．

［15］徐光华．刑法解释视域下的“自愿处分”——以常见疑难盗窃与诈骗案件的区分为视角［J］．政治与法律，2010，(8)．