进一步 退一步 再进一步——司法鉴定立法简评与建议

徐静村

（西南政法大学，重庆400031）

全国人大常委会作出的《关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》），对司法鉴定的性质、司法鉴定机构和司法鉴定人员作了重新界定，规范了司法鉴定的管理体制，消除了司法鉴定管理上长期以来存在的混乱状态，这从立法层面上来说，是一个不小的进步。《决定》实施6年来，虽因某些阻力而未能取得十分满意的效果，但在解决审鉴分离，促进司法公正方面，无疑作出了积极贡献。而《决定》所体现的立法精神，为司法鉴定进一步立法指明了方向，《刑事诉讼法》再修改有关鉴定问题的立法，显然应当在《决定》已有成果的基础上进行。遗憾的是，现在的《刑事诉法修正案（草案）》仍将“鉴定”放在侦查一章中作为侦查机关的一种“侦查行为”；对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定，仍规定为侦查手段并由省级人民政府指定的医院进行。这样规定，显然是在《决定》的基点上倒退了一步。

笔者认为，根据《决定》的精神，鉴定在刑事诉讼中应有新的定位。鉴定管理体制的改变，说明鉴定不再是侦查行为的一种，也不再是公安司法机关的专属权力。侦查机关运用技术手段对与案件有关的物证进行检验（即现行法所称的“鉴定”），与现场勘查、人身检查、侦查实验等手段具有同等性质，对物证的检验结果应称为“物证检验笔录”，这种笔录与现场勘验笔录、人身检查笔录、侦查实验笔录均属侦查取证范畴，每一种笔录，都可以成为侦查机关查明犯罪事实的根据，也都可以作为移送审查起诉的证据材料，但侦查机关对于物证所作的检验不应再称为 “鉴定结论”或“鉴定意见”，以便同中立化的司法鉴定机构所作的“鉴定意见”区分开来。《刑事诉讼法》再修改的“侦查”一章中，在一般侦查行为里，除应规定“讯问犯罪嫌疑人”、“询问证人”、“勘验、检查”、“查封、扣押物证、书证”诸节外，应当取消“鉴定”一节，增加“物证检验”、“辨认”和“侦查实验”三节。关于物证检验条文的设计，可畧为：“侦查机关可以对收集到的与案件有关的物证进行检验，为进一步开展侦查工作提供依据。检验时，应当保留能够用于委托鉴定或者重新鉴定的检材。”这里明确划清了一条界限：侦查机关对物证的检验结果，主要是为侦查人员确定侦查方向和确定犯罪嫌疑人服务，如果检验笔录要在移送审查起诉时作为证据使用，就要留足检材，以备检察机关必要时用于委托鉴定，或在案件审理中法院因当事人、辩护人、诉讼代理人的申请用于重新鉴定。

与刑事鉴定的上述定位相联系，“鉴定意见”作为证据之一种，其相关问题可在“证据”一章中作如下设计。

1 关于鉴定人

鉴定人应当是依法取得从事司法鉴定业务资格的自然人。这里“依法取得资格”的“依法”，专指依照《决定》中所作的规定。未经省级司法行政机关注册登记并编入鉴定人和鉴定机构名册并予以公告的，不得从事鉴定业务。且鉴定人应在“依法许可的业务范围内从事鉴定业务”，不允许从事核定业务范围以外的其他鉴定业务，以此来保证鉴定意见的可靠性。人身伤害有争议需要重新鉴定和精神病鉴定也与其他鉴定一样，不具有任何特殊性，因此刑事诉讼法不应再规定这两种鉴定事项需由省级人民政府指定的医院进行。

2 关于鉴定人的权利义务

鉴定人是重要的诉讼参与人，在诉讼中的任务是对委托鉴定的专门性问题采取科学技术方法提出分析判断意见。为了保证鉴定人能够正确有效地履行职责，刑事诉讼法应当明确规定鉴定人的权利与义务。

2.1 鉴定人享有的权利

（1）要求委托人提供进行鉴定所必须的检材；

（2）了解进行鉴定所需要的案件信息；

（3）依法收取鉴定费用和出庭费用。

2.2 鉴定人的相应义务

（1）客观、公正地进行鉴定，如实出具鉴定意见；

（2）如期提交鉴定意见；

（3）应法院通知出庭接受质询；

（4）保守鉴定中知悉的国家秘密、案件秘密、商业秘密和个人隐私。

上述权利、义务规定，旨在保障鉴定人独立地、中立地、正确地行使鉴定权，以保证鉴定人所作的鉴定意见具有可采性和证明力。如鉴定人故意弄虚作假提供虚假鉴定意见，或因失职造成严重后果，构成犯罪的，应依法追究刑事责任。倘若承担鉴定事项的是省级政府指定的医院，发生虚假鉴定时，将无法进行刑事追究。

3 关于委托人的义务与限制

无论是人民检察院委托鉴定或者人民法院根据当事人的申请决定重新鉴定，以及当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人委托鉴定，在委托鉴定时都应向鉴定人送交有关的检材和比对样本等原始材料，检材和有关样本的数量应满足进行该项鉴定的需要。委托人可以明确提出委托鉴定所要解决的问题，也可以介绍与鉴定事项有关的案件情况，但委托人不得暗示或者强迫鉴定人作出某种鉴定意见。特别是人民检察院委托鉴定时，不应将侦查机关所作的检验结果告知鉴定人，以保证鉴定人独立作出自己的鉴定意见。人民法院委托鉴定时，除提供充分的检材外，也不应将侦查机关的相关检验笔录和检察机关委托鉴定的鉴定意见提供给鉴定人，以免鉴定人受到上述意见的影响。

4 制作鉴定意见书的程序法要求

鉴定是一项技术性很强的工作，往往差之毫厘，失之千里；鉴定意见与判断涉案公民是否有罪关系极大，故鉴定人必须以极端认真的精神和科学求实的态度对待鉴定工作，如实作出鉴定意见，并对鉴定意见负责。鉴此，刑诉法可以规定：“鉴定人应当独立进行鉴定，对鉴定意见负责并在鉴定文书上签名或者盖章。多人进行鉴定的，应当共同出具鉴定文书。意见一致的，共同签名；意见不一致的，按多数人的意见作出鉴定，但少数人的意见应在鉴定文书上注明。”这样规定，便于鉴定人因作虚伪鉴定或因失职作了错误鉴定而造成严重后果时，能够分清责任，并能有效地进行追究。过去那种由单位盖章的做法，不但不能在实质上保证鉴定意见的科学性与客观性，相反给虚假鉴定增加了一层堂皇包装，一旦造成严重后果，却又难予追究责任。

5 关于鉴定意见的告知

由于鉴定意见具有直接证明某种案件事实的特点，故对控、辩、审三方都有特别重要的意义。因此对鉴定意见的及时告知，应是检察机关和人民法院的一项特别义务。可以规定：人民检察院、人民法院应当将用做证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人或被告人及其法定代理人、辩护人，被害人及其法定代理人、诉讼代理人，并为其查阅、摘抄、复制鉴定意见提供方便，或者为其提供鉴定书副本，以便犯罪嫌疑人或被告人、被害人等及时了解鉴定情况，考虑是否申请重新鉴定。当事人委托鉴定的，其鉴定意见能够排除犯罪嫌疑或者能够证明被告人不负刑事责任的，亦应在法院开庭审理前将鉴定意见及时告知人民检察院。

6 申请重新鉴定的理由

根据《决定》的立法精神，控辩双方都有启动司法鉴定的权利。只不过公诉案件中，犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人，很难具备委托司法鉴定的条件，只有在自诉案件中，控辩双方才有可能平等地行使司法鉴定启动权。所谓申请重新鉴定，是指在法院审理过程中，控方或辩方对他方提出的鉴定意见有疑义时，申请法院另行委托鉴定人对同一鉴定事项进行鉴定，或者法院对有争议的鉴定意见依职权委托鉴定人进行鉴定。刑诉法再修改可以对重新鉴定及其理由作如下规定：具有以下情形之一的，人民检察院或者当事人及其辩护人、法定代理人、诉讼代理人可以向人民法院申请重新鉴定，人民法院应当另行委托鉴定人进行鉴定；必要的时候，人民法院可依职权另行委托鉴定人重新鉴定：（1）申请人对鉴定意见持有合理怀疑的；（2）鉴定意见缺乏科学根据的；（3）鉴定意见与其他已经查证属实的证据有矛盾且不能排除矛盾的；（4）鉴定程序违反法律规定的；（5）鉴定人徇私枉法的；（6）鉴定人应当依法回避而没有回避的；（7）有其他法律规定可以申请重新鉴定的情形的。只要符合上述情况之一的申请，人民法院应当作出重新鉴定的决定。

鉴定意见虽是一种重要证据，对于证明案件事实有重大作用，但由于鉴定人的鉴定活动总是受到主观和客观多种因素的影响，这些因素必然或多或少地影响鉴定意见的准确性。不同鉴定人对同一检材所作的鉴定意见，不一定完全相同。鉴定意见所反映的案件事实与实际发生过的案件事实可能有出入甚至相互冲突，因此鉴定意见没有当然的证据效力，它同其他证据一样，必须经过法庭的严格审查，经法官采信后才能作为认定案件事实的根据。诉讼中对鉴定意见有异议的一方往往申请重新鉴定。重新鉴定所作的鉴定意见与原来的鉴定意见不同时，另一方也可能再次申请重新鉴定。但是，如果双方没完没了的反复申请重新鉴定不但没有必要，也会造成司法资源的浪费和诉讼成本的增加。因此，重新鉴定应以两次为限。无论是哪一方申请，法院最多只能两次委托（不同的）鉴定人作重新鉴定。法院在面临多份不同的鉴定意见情况下，采信哪一份鉴定意见作为证明案件事实的根据，应由法官自由判断。因为鉴定机构彼此没有隶属关系，无高低之分，鉴定人之间也没有谁服从谁的问题，都只能服从真理。法官通过法庭审理对鉴定意见进行审查，包括通知鉴定人出庭接受控辩双方的质询，结合本案的其他证据进行综合分析，从而对鉴定意见的可采性和证明力作出判断。法官既要十分重视鉴定意见，又不能盲目轻信鉴定意见，这一点是至关重要的。

当然，所有这一切都取决于刑事诉讼法再修改对于鉴定立法作出怎样的选择。