论企业商业秘密法律保护模式的选择

欧广远

(河南省社会科学院法学所，河南郑州450002)

商业秘密有多种法律保护模式，竞业禁止和禁令救济是其中较为重要的两种。企业在面临其商业秘密被侵犯的风险时，采取何种模式才能最有效、最经济地维护自身的合法权益，是值得深入探究的问题。企业必须深入了解竞业禁止、禁令救济等保护模式的理念基础、主要功能、限制条件等问题，才能在此基础上合理地选择适当的商业秘密法律保护模式。

一、竞业禁止保护模式分析

劳动力资源的自由流动是市场经济的必然要求。但是，这种流动又容易使大量的商业秘密被侵害。在现实生活中，雇员携带企业的商业秘密离职，到与原雇主有竞争关系的新雇主那里就职或自己开展与原雇主同类的业务，与其进行不正当竞争的情况十分严重，这给商业秘密的保护带来了严峻的挑战。法律一方面要保护商业秘密，另一方面也要保护劳动者的择业自由，保证劳动力特别是各种技术人才和经营人才的合理流动。平衡二者之间的利益关系，正是竞业禁止制度的核心问题。

竞业禁止也称竞业限制，是禁止掌握企业商业秘密的特定雇员在任职期间或离职后的一定时期内利用该商业秘密与本单位竞争，从而保护原雇主在市场竞争中不会因商业秘密泄露而受到损失的法律制度。正是由于竞业禁止制度，才使企业能在人员流动频繁的情况下有效地保护本单位的商业秘密。

(一)竞业禁止的理念基础

首先，竞业禁止派生于诚实信用原则，是维护市场经济秩序的必需。诚实信用原则要求一切市场参与者在市场活动中讲究信用、恪守承诺、诚实不欺，在不损害他人利益和社会公共利益的前提下追求自身的利益。其次，竞业禁止源于雇员对企业负有的忠实义务。雇员在企业工作时获得了工资、奖金及各种福利待遇，理应对雇主负有保密、忠实、注意等义务，不应从事与原企业有竞争性的活动，损害企业的合法利益。

(二)竞业禁止的法律依据

1．国外竞业禁止的法律规定。竞业禁止制度对于保护企业商业秘密，维护市场竞争秩序不可或缺，所以发达国家的法律对此多有明确的规定。例如，《瑞士劳动合同法》第34条规定:“雇员必须忠实地维护雇主的正当利益;雇员接受与雇主竞争的第三人的报酬而为其服务，在服务期间使用原企业获得的商业秘密或泄露之，都属于禁止之列。”《意大利民法典》第2105条规定:“提供劳动者不得为自己或第三人的利益与企业主竞争，亦不得泄露涉及企业管理或生产方法的信息，不得以使企业蒙受损害的方式允许第三人利用上述信息。”此外，在各国的公司法中，对董事、监事等高层管理人员也有类似的竞业禁止规定。

2．我国竞业禁止的相关法律规定。目前我国已开始通过立法手段建立竞业禁止制度以加强对商业秘密的保护。第一，我国《公司法》和《刑法》都对董事、高级管理人员作出了竞业禁止的规定。《公司法》第149条规定:“董事、高级管理人员不得未经股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务;不得接受他人与公司交易的佣金归为己有;不得擅自披露公司秘密;不得有违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反这些规定所得的收入应当归公司所有。”《刑法》第165条规定了国有公司企业的董事、经理违反竞业禁止义务所应承担的刑事责任，将其认定为“非法经营同类营业罪”。第二，我国《反不正当竞争法》第10条规定了经营者“不得违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密”。第三，《劳动法》第22条规定了可以在合同中约定有关保守用人单位商业秘密的事项。《劳动合同法》第23、24、90条还对竞业禁止作出了更为具体的规定。虽然现有法律、法规中已经有了一些关于竞业禁止制度的规定，但由于我国尚未制定专门的《商业秘密保护法》，现有的规定还缺乏体系性和协调性，不利于对竞业禁止合同的签订进行规范。如果竞业禁止适用不当，不仅可能侵犯劳动者的自由择业权，还可能限制自由竞争并导致垄断。因此，有必要在立法上对竞业禁止制度的适用作出更加具体的限制性规定，并在司法实践中依据民法的诚实信用原则和公平原则对竞业禁止协议的有效性作出准确认定。

(三)竞业禁止的合理限制

竞业禁止是防止企业商业秘密流失的有力措施，但是对竞业禁止的适用也要有合理的限制，以抑制其负面效应。在商业秘密保护中，竞业禁止的合理限制主要体现在以下几个方面:

1．目的的合理性。竞业禁止的目的是为了有效保护商业秘密，而不是通过竞业禁止来限制劳动权利和竞争自由。保护商业秘密前提下的合理竞业禁止应符合诚实信用、自愿公平、等价有偿的基本原则，不得与员工依法享有的平等就业和自由择业等权利相冲突。

2．方式的合理性。实践中，竞业禁止主要有两种运用方式:合同约定的竞业禁止和依法执行的竞业禁止。前者是指单位与职工签订的劳动合同、聘用合同或保护商业秘密合同中明确约定的竞业禁止。后者是指在有关法律、法规规定的范围内，企业对特定职员规定的竞业禁止。无论何种方式的竞业禁止都应当在平等互利的条件下，经过一定的协商程序，得到员工的同意或依法律、法规的明确规定才能适用。

3．对象的合理性。第一，任何与商业秘密保护无关的竞业禁止措施都是无效的。合理的竞业禁止中的商业秘密应包括技术秘密和经营秘密，如独特工艺、特有配方、营销计划、客户名单、价格策略等。而一般性的技术和知识经验则不属于竞业禁止的限制范围。第二，实行竞业禁止的人员的范围应有所限制，对于不直接接触企业商业秘密的一般经营管理人员和工人不宜采用。

4．受限范围的合理性。受限范围的合理性主要体现在两个方面:限制区域不宜过宽，限制期限不宜过长。第一，竞业禁止的区域一般与原企业的业务影响区域和市场份额等因素有关。因此，应当以可能与雇主产生实质性竞业危险的区域为禁止区域，不能将其扩大到雇主将来可能开展营业的区域。第二，竞业禁止的期限应当取决于商业秘密在市场竞争中具有的竞争优势所持续时间的长短及雇员掌握该商业秘密的程度和技术水平的高低。国际通行的惯例认为，限制期限一般不应当超过雇员离职后3至5年。我国《劳动合同法》第24条规定竞业禁止的期限不得超过2年，这比较符合现阶段我国劳动力市场人员流动性大的状况。

5．补偿的合理性。竞业禁止在一定程度上限制了雇员的自由择业等劳动权利，根据权利义务对等原则，雇主应当给予雇员合理的补偿。竞业禁止限制的范围越广，雇员的权利所受的威胁就越大，也就应当获得越多的补偿，即补偿的数额应与竞业禁止的范围成正比。《德国商法典》第74条规定，竞业禁止期间，雇主应当给付雇员最后1年报酬的50%以上，作为竞业禁止给雇员造成损害的补偿，否则竞业禁止无效。我国《劳动合同法》也规定，“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”。

二、禁令救济保护模式分析

商业秘密侵权的法律救济模式是多样的，在英美法系中禁令制度的地位尤为突出。由于商业秘密必须具有保密性，只有获得禁令救济，即禁止侵权人或者潜在的侵权人披露或者使用权利人的商业秘密，权利人才能有效地保护商业秘密。禁令制度源于英国，1817年发生在英国的纽伯利诉詹姆斯案是商业秘密法制史上最早的判例。1886年美国新泽西州法院在审理萨勒蒙诉哈兹案时指出，如果不适用禁令救济，任由被告自由使用和泄露原告的商业秘密，原告的胜诉将变得毫无意义。此后，禁令救济在大量商业秘密侵权案中得以适用，成为商业秘密侵权案中最主要的救济措施。随着商业秘密立法的进一步发展和完善，禁令救济的理论与实践也日趋成熟。

(一)禁令救济在英美法系中的特殊地位

在英美法系中，损害赔偿是普通法上的救济方式，禁令则属于衡平法上的补救措施。普通法上的救济面向过去，它要求侵权者就已经造成的、能够以金钱计算的损失向原告赔偿;而衡平法上的救济则面向未来，即通过禁止或者强制被告为某种行为来阻止其在将来给原告造成损失，它一般在损害赔偿不足以弥补原告损失或者原告的损失难以用金钱计算的情况下适用，具体形式有实际履行和禁令两种，实际履行一般适用于违约责任，禁令则针对的是侵权案件。因此，商业秘密侵权案所可能适用的衡平法上的救济只能是禁令，而不会是实际履行。

就商业秘密侵权而言，损害赔偿的数额或是原告因被告侵权而受到的损失，或是被告因侵权所获的超额利润，在被告存在恶意时还可能适用惩罚性赔偿。在司法实践中，虽然损害赔偿的数额并不容易确定，但这毕竟是对业已发生的事实的确认，难度仅在于举证问题，法官自由裁量的余地很小。而就禁令特别是终局禁令而言，虽然从表面上看不过是禁止被告使用或者披露涉讼的商业秘密，但适用这种禁令的后果却往往使被告在相当长的时间内不得在一定地域从事其本来十分熟悉的特定工作，事关被告的自由择业权甚至生存权;或者使被告为使用涉讼商业秘密而已经建立起来的设施或生产线报废，造成社会资源的极大浪费;此外，禁令还牵涉到自由竞争的市场秩序。因此，法院在行使发布禁令的自由裁量权时要慎之又慎，要对所涉及的各种利益进行权衡取舍。另外，由于商业秘密的经济价值源于相关信息的保密性，一旦泄密或者公之于众，商业秘密就归于消灭，权利人将永远失去这项财产。而重要的商业秘密往往关系到权利人市场竞争优势地位的维持，盗窃商业秘密给企业造成的损害远远大于侵害企业的有形资产，会给企业造成无法弥补的损失。当商业秘密被他人大量公开使用或者二次泄露时，权利人再采取任何措施都为时已晚。如果得不到及时有效的禁令救济，体现为商业秘密的创新成果就将彻底丧失。

基于以上原因，对商业秘密侵权案件来说，最重要的救济措施就是禁令。任何商业秘密诉讼的首要目的都是为了防止未经授权的获取、披露或者使用。当竞争对手已经获取了权利人的商业秘密，单凭损害赔偿往往难以弥补损失。因此，对重要创新成果来说，保住商业秘密是第一位的，损害赔偿则居于次要的地位。

(二)禁令救济的主要种类

美国商业秘密禁令种类较多，不管是发生了实际的侵权行为还是有侵权的危险，当事人均可申请禁令保护。在起诉前后，为防止商业秘密泄露给当事人造成不可弥补的损失，原告也可以请求法院发布临时禁令和初步禁令;在案件审结时如满足条件则可以发布终局禁令。临时禁令或初步禁令对法官发布终局禁令都没有约束力。

1．临时禁令。临时禁令是原告在诉前，因其商业秘密存在被扩散的显著危险，为防止造成无法弥补的损失而申请法院下达的禁令。临时禁令的有效期不超过10天，对方当事人在接到禁令2天内可申请法院撤销或变更。原告提出禁令请求时应根据法院的裁定提供担保，以保证如果发布禁令不当，对方当事人的损失能得到补偿。

2．初步禁令。初步禁令是指在案件受理之时至审结期间，法院为维持证据调查阶段的现状，防止商业秘密泄露，应原告请求发布的禁令。发布初步禁令必须满足下列条件:原告胜诉的可能性很大，或者至少提出初步证据证明其有胜诉的可能;不发布禁令将给原告造成无法弥补的损失;被告的合法商业行为和公共利益不会因禁令的发布受到侵扰。

3．终局禁令。终局禁令是法院在案件审结后发布的禁令，其内容一般为禁止被告在一定时间内或特定区域内使用或者披露涉讼的商业秘密。如果原告是业务遍及全球的大型跨国公司，所发布的终局禁令也可能无区域限制。若被告为原告的前雇员，终局禁令的适用将使被告在一定时间内不得从事与原告相竞争的业务或者跳槽到与原告有竞争关系的企业。

临时禁令和初步禁令都是在案件审结之前应原告的请求发布的，如被告提出异议，法院则会要求原告提供担保，而且这两种禁令对法院在随后的审理中对原被告实体法上的权利义务的认定都无拘束力。临时禁令期限很短，过期原告不起诉则自动失效;初步禁令也会随着法庭判决的作出或得到进一步确认或被撤销。因此，临时禁令和初步禁令都只具有程序上的意义，是法院依法采取的诉讼保全措施，对原被告的利益影响并不大。终局禁令则是法院在案件已审结、相关事实已调查清楚、原被告权利义务关系已被依法确定的情况下发布的，往往构成生效判决的主要内容，对原告和被告的营业、从业、市场的自由竞争秩序都有重大影响。因此，法院在发布终局禁令时更为慎重。

(三)禁令救济的范围和时间限制

1．禁令的范围。禁令的范围是指禁止被告披露或者使用商业秘密的范围，包括责令侵权人停止使用商业秘密生产有形产品或者提供相关服务。禁令的范围应当仅限于与使用商业秘密有关的业务或者技术领域，法院发布禁令时应将范围准确地告知被告。

2．禁令的期限。禁令的期限有“禁止使用”、“允许使用”和“领先时间”三种原则。折衷的“领先时间”原则认为，禁令应限于消除侵权人因侵权而获得的领先时间，即同一技术领域通过反向工程或者独立发明掌握涉讼商业秘密所需要的时间。折衷论较好地体现了利益平衡原则，值得我国在进行商业秘密专门立法时借鉴。

三、小结

从上文的分析可以看出，竞业禁止和禁令救济是两种主要的商业秘密法律保护模式，各有其独特的功能，对于企业保护自身创新成果具有重要作用。企业在运用这些法律制度保护商业秘密时，应当特别注意以下几点。第一，注意两种制度的功能差异。根据企业自身的特点、规模和发展阶段，合理选择适当的法律保护模式，争取达到实用性与经济性的统一。例如，对于员工流动性较大的企业，应重视竞业禁止制度的普遍运用。对于经常面临国际贸易纠纷的外向型企业，则应注重提升运用禁令制度保护自有商业秘密的能力。第二，注意不同模式的限制条件。例如在签订竞业禁止协议时，要特别注意目的、对象、受限范围和补偿方式等的合理性。在申请发布禁令时，也要注意其在地域和时间等方面的限制。第三，组合使用，有效衔接。事实上，设立了竞业禁止也并不排斥禁令救济的适用。禁令救济的主要目的在于防止权利人的商业秘密被违约者和更多侵权人使用以避免损失迅速扩大，甚至进入公知公有领域从而导致权利人永远失去对其举足轻重的商业秘密。竞业禁止与禁令救济的关系可以形象地概括为，先用竞业禁止模式筑牢商业秘密保护的堤坝，当出现渗漏时则用禁令制度及时亡羊补牢，防止造成不可逆转的损失，为随后通过诉讼途径保护企业创新成果争取宝贵的时间。

［1］杨少南．论商业秘密保护中的竞业禁止［J］．山西财经大学学报，2004，(6)．

［2］欧广远．竞业禁止与商业秘密保护［J］．学习月刊，2005，(9)．

［3］彭学龙．美国商业秘密法中的禁令救济［J］．知识产权，2004，(4)．

［4］杨良宜．禁令［M］．北京:中国政法大学出版社，2011．